§3. Информирование работника с помощью электронных ресурсов работодателя

Исследователи отмечают, что для представляющих собой комплексы большого числа повседневно связанных и взаимосвязанных подразделений, предприятий, управление информацией является непременным и первостепенным

фактором нормального функционирования фирмы.

Такие компании создают специальные информационные ресурсы, которые обеспечивают не только сопровождение производственного процесса, но и выполняют информационную функцию, т.е. задачу по донесению значимой информации от работодателя к работникам (а также коллегами между собой). Для такой цели большинством работодателей используется одинаковое техническое решение - создание внутреннего корпоративного портала (сайта) работодателя в формате Интранет сети.

В соответствии с п.3.1.3. ГОСТ Р ИСО 9241-151-2014 Интранет (intranet) это компьютерная сеть, использующая стандарты Интернета, доступ в которую ограничен членами конкретной организации, например, компании.^[191] Интранет сеть входит в состав корпоративной информационной системы - комплекса программно-аппаратных средств, обеспечивающих бизнес-процессы организации.^[192]

К. Шайлакс и Дж. Тилман дают таким информационным системам следующее определение: «Корпоративные информационные порталы - это приложения, которые позволяют компаниям раскрывать информацию, хранящуюся внутри и вне организации, и предоставить каждому пользователю единую точку доступа к предназначенной для него информации, необходимой для принятия обоснованных управленческих решений»^[193].

Среди основных функций корпоративных порталов организации,

195

придающих им популярность, традиционно выделяют следующие:^[194]

1. Интеграция приложений и данных - обеспечение возможности взаимодействия сотрудников фирмы со всеми приложениями и информационными ресурсами, используемыми в организации через единый интерфейс;

2.

3. Полнота и релевантность поиска - реализация эффективных поисковых механизмов по всевозможным источникам данных, просмотр всех ресурсов, которые могут включать нужные данные, оценка достоверности полученной информации;

4. Публикация и распространение - возможность опубликовать пользовательскую информацию, предоставив к ней общекорпоративный доступ;

5. Управление бизнес-процессами - возможность не только следить за ходом выполнения деловых процессов, но также инициировать такие процессы и активно участвовать в них;

6. Коллективная работа - обеспечение режима командной работы как в традиционном варианте «сотрудник-сотрудник», так и в режимах «сотрудник- партнер» и «сотрудник-клиент»;

7. Персонализация рабочего пространства - формирование среды работы сотрудника с учетом его персональных потребностей, привычек, собственных методов работы;

8. Представление информации - интеграция всех элементов информационных ресурсов в понятном и логичном виде;

9. Обратная связь и развитие обеспечение доступа к информационным ресурсам предприятия не только для сотрудников, но и для внешних лиц (партнеров, клиентов).

Работодатель может использовать данный электронный ресурс не только для корпоративных производственных задач, но и для реализации прав и обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством.

В частности, корпоративный портал может предусматривать необходимость создания учетной записи для каждого работника организации (автоматически, при принятии работника на работу), которая будет использоваться для электронного обмена документами и сообщениями. Кроме того, поскольку одной из положительных черт сети Интранет является способность хранить большие объемы информации,^[195] постольку в ней может храниться база локальных нормативных актов работодателя с возможностью постоянного доступа к ней любого сотрудника.

Помимо удобства обращения с такой документации в текущей трудовой деятельности данное обстоятельство может быть использовано работодателем для ознакомления работников с такими документами с последующей фиксацией факта ознакомления в электронной форме.

В соответствии с абз.9 ч.2 ст. 22 и ч.3 ст. 68 ТК РФ на работодателя возложена обязанность знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью.

Н.В. Демидов выделяет следующие традиционные способы ознакомления работников с локальными нормативными актами, подтвержденные судебной практикой:

1) Проставление подписи работника непосредственно на листах локального нормативного акта - такой способ наиболее точно отвечает принципу добросовестности намерений сторон, вызывает доверие у правоприменительных и инспектирующих органов, так как не позволяет подменить или дополнить содержание документа без ведома работника;

2) Фиксация подписи работника на отдельном листе ознакомления - наиболее предпочтительный способ, т.к. в его рамках можно подтвердить ознакомление работодателя с большим массивом документов;

3) Включение условия об ознакомлении в трудовой договор - условие о доведении до сведения включается в содержание трудового договора и работник, подписывая договор, тем самым дает расписку одновременно и об

197

ознакомлении.^[196]

В отношении возможности ознакомления работников с локальными нормативными актами в электронном виде суды иногда занимают формальную позицию, не признавая такую форму ознакомления как соответствующую трудовому законодательству,^[197] однако на сегодняшний день постепенно формируется правовая позиция о возможности ознакомления с локальными актами в электронном виде.^[198]

В пользу идеи о возможности ознакомления с локальными нормативными актами в электронном виде можно привести два основных довода.

1) Интерпретационный.

Этот аргумент позволяет использовать электронное ознакомление без изменения существующих норм трудового права, но с помощью правил гражданского процессуального законодательства.

Нижеизложенный подход не в полной мере соответствует позиции автора диссертации о необходимости изменения соответствующих норм, однако его применение уже сегодня снимает некоторые проблемы при разрешении трудовых споров.

Как уже было отмечено в первом параграфе, изменения, внесенные в ГПК РФ (ст. 6 Федерального закона от 23.06.2016 № 220-ФЗ) фактически приравняли документ, подписанный электронной подписью к письменным доказательствам. Таким образом, ознакомление с локальным нормативным актом посредством проставления на нем электронной подписи работника юридически должно приравниваться к ознакомлению в письменной форме.

Не придираясь к содержательной стороне термина «роспись»,^[199] следует отметить, что подписание локального нормативного акта электронной подписью юридически является «росписью» работника. Этот вывод следует из ч.1 ст.6 Федерального закона «Об электронной подписи»: информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Следовательно, противоречия в интерпретации абз.9 ч.2 ст. 22 ТК РФ при обозначенном подходе будут устранены. Однако наиболее убедительным, по мнению автора диссертации, является следующий довод в пользу возможности ознакомления работников с локальными актами в электронной форме.

2) Сущностный.

Обозначенную проблему, прежде всего, целесообразно рассмотреть с позиции историко-сравнительного метода. Проследим, как закреплялась обязанность работодателя знакомить работников с издаваемыми им актами в предшествующих кодифицированных нормативно-правовых источниках трудового права.

Кодекс законов о труде 1918 года^[200] никак не регламентировал вопрос ознакомления работников с «вновь издаваемыми по вопросам труда постановлениями общего характера (распоряжения отдельных учреждений, инструкции, правила внутреннего распорядка и т.

Интересную норму в контексте анализируемой проблемы устанавливал Кодекс законов о труде 1922 года.^[201] Согласно п. 50 главы VI «О правилах трудового распорядка» правила внутреннего распорядка устанавливаются в целях регулирования труда в предприятиях, учреждениях и хозяйствах с числом занятых лиц не менее пяти. Таковые правила обязательны для нанявшегося только если они изданы в установленном порядке (ст. 52 — 55) и доведены до сведения всех работающих.

Если бы в то время существовала информационно-телекоммуникационная сеть Интернет, то ознакомление работников с ПВТР, размещенном на сайте работодателя, формально не противоречило бы действующему на тот период законодательству.

Кодекс законов о труде 1971 года^[202] обошел стороной вопрос об ознакомлении работников с правилами внутреннего трудового распорядка.

Таким образом, именно ТК РФ впервые в истории прямо закрепил за работодателем обязанность по ознакомлению работников с локальными нормативными актами в письменной форме под роспись. Однако такая обязанность появилась лишь в результате изменений, внесенных Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации».^[203]

Следует признать, что такая новелла существенным образом повышает уровень защищенности работника в трудовых отношениях, и негативной реакции заслуживает лишь формальный подход правоприменительных органов к возможности ознакомления с локальными нормативными актами в электронной форме.

Профессор С.Ю. Головина обоснованно поднимает вопрос: «А для чего необходима подпись работника? Для подтверждения того, что работодатель предоставил работнику возможность прочитать тексты локальных нормативных актов. Но ведь и размещение указанных актов на сайте работодателя такую возможность предоставляет (при условии компьютерного оснащения рабочих мест или наличии свободного доступа к компьютерам, а также компьютерной грамотности работников).

Более того, законодатель заложил в ТК РФ возможность расширительного толкования обязанности ознакомления с локальными актами под роспись. Речь идет об ч.5 ст. 312.1 ТК РФ: в случаях, если в соответствии с ТК РФ работник должен быть ознакомлен в письменной форме, в том числе под роспись, с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью, приказами (распоряжениями) работодателя, уведомлениями, требованиями и иными документами, дистанционный работник может быть ознакомлен с ними путем обмена электронными документами между работодателем и дистанционным работником (выделено курсивом мной - А.Т.).

Соответственно, если данный способ обеспечивает доказательство ознакомления дистанционных работников с локальными актами, то почему при тех же условиях нельзя использовать его и для «традиционных» работников? Опять, как и в ситуации относительно общего вопроса легальности использования способов взаимодействия недистанционными работниками, возникает вопрос о наличии косвенных дискриминационных оснований в положениях гл. 49.1 ТК РФ.

Для разрешения возникшего противоречия можно использовать два способа:

1) Необходимо переформулировать нормы абз.9 ч.2 ст. 22 и ч.3 ст. 68 ТК РФ, исключив из них признаки подтверждения ознакомления, указывающие исключительно на письменную форму. В общем виде соответствующая обязанность работодателя может быть закреплена следующим образом: «знакомить работников с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью».

Е. Букреева предлагает другую формулировку: «Работодатель обязан предоставить работникам возможность ознакомления с локальными нормативными актами, действующими в организации»^[205]. Однако, следует признать ее не совсем удачной - вся ответственность за ознакомление в таком случае возлагается на работников. По мнению автора, работодатель должен осуществлять последующий контроль факта ознакомления работника с локальным нормативным актом.

Следует отметить, что существует компромиссный подход, который может быть установлен в случае принятия Федерального закона «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации (в части использования документов в электронной форме)» в текущей редакции. В п.1 ст.1 данного проекта закона предусмотрено, что условием применения локального нормативного акта, устанавливающим возможность и порядок использования электронной подписи, случаи признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях и порядок отказа работника от использования электронной подписи, является ознакомление работника под роспись.

Таким образом, с локальным нормативным актом о применении электронной подписи работник знакомится, ставя на нем собственноручную подпись, а ознакомление с остальными локальными нормативными актами (в случае согласия на использование ЭП) вправе подтверждать при помощи электронной подписи.

Указанная возможность следует из пп. «б» п.3 ст. 1 проекта закона, в которой соответствующая обязанность работодателя сформулирована в следующем виде: «знакомить работников с принимаемым локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью».

Пункт.4 ст.1 проекта закона прямо предусматривает, что в ст.68 необходимо указать, что после подписания трудового договора ознакомление работника с указанными документами (локальными нормативными актами) может осуществляться с использованием электронной подписи. До подписания трудового договора со всеми локальными нормативными актами работника все- таки необходимо ознакомить под роспись.

Данный вариант является наиболее предпочтительным и реализуемым на практике. Если быть последовательным в идее перевести ознакомление с локальными актами полностью на «электронные рельсы», то необходимо разрешить ознакомление с локальными актами в электронной форме и до подписания трудового договора. Однако в данной ситуации следует согласиться с положением проекта закона, поскольку у работника попросту может не быть электронной подписи для ознакомления с документами - работодатель сможет оформить ее только после вступления в трудовые отношения.

2) Выработка правовой позиции на уровне Верховного Суда РФ о возможности ознакомления работников с локальными нормативными актами в электронной форме. Как уже было отмечено, некоторые суды приходят к выводу о правомерности ознакомления с локальными нормативными актами в электронном виде. В том числе, такая позиция распространяется на ознакомление с локальными актами на публичных ресурсах работодателя. Например, в апелляционном определении Московского городского суда от 02.12.2015 по делу № 33-45452/2015 указано, что суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание доводы работника о том, что исполнение Инструкции по делопроизводству не входит в ее должностные обязанности, и она не была ознакомлена с указанной Инструкцией, поскольку в должностные обязанности истца входит обязанность руководствоваться локальными нормативными актами работодателя, Инструкция находится в открытом доступе на сайте Университета, при этом с информационным письмом о введении инструкции в действие представитель кафедры был ознакомлен, и у истца также имелась реальная возможность ознакомиться с Инструкцией.^[206]

Такой способ устранения пробела может быть применен и, возможно, будет работать в течение какого-то времени. Между тем, учитывая, что наша страна относится к странам континентальной правовой системы, такой «прецедент» может быть преодолен со ссылкой на действующее законодательство. Скорее всего, формулирование соответствующей правовой позиции должно быть сигналом для законодателя о том, что в отношении таких общественных отношений необходимо изменять правовую регламентацию.

Рано или поздно ознакомление с локальными нормативными актами полностью перейдет на «электронные рельсы» даже у работодателей с небольшой численностью работников, поскольку и вся остальная информация о работодателе перейдет в информационное пространство. В связи с этим целесообразно уже сейчас закрепить в законодательстве правомерность ознакомления с локальными нормативными актами в электронном виде, тем более, что конкретная формулировка возможности такого ознакомления не вызывает серьезных нареканий: абз.9 ч.2 ст. 22 ТК РФ: «Работодатель обязан знакомить работников под роспись (или иным способом, подтверждающим факт ознакомления работника, в том числе с использованием информационно

телекоммуникационных средств) с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью».

Рассмотренные в настоящей главе способы электронного взаимодействия - наиболее распространенные в практике трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. Приведенные примеры из судебной практики свидетельствуют не только о факте распространенности электронного взаимодействия в трудовом праве, но и наличии пробелов в трудовом законодательстве, умаляющих права сторон отношений, входящих в предмет трудового права.

В результате анализа правовых проблем использования способов электронного взаимодействия субъектов трудового права сделан вывод о необходимости внесения конкретных изменений в трудовое законодательство. Общедозволительный характер российской правовой системы должен отражаться и в нормах трудового права, поскольку их действующие редакции не содержат запрета на взаимодействие субъектов трудовых и непосредственно связанных с ними отношений в электронной форме. Использование анализируемых способов электронного взаимодействия на практике не только не приведет к ухудшению положения работника как более слабой стороны трудового отношения, но наоборот, за счет большей степени объективизации фактов трудовой деятельности позволит повысить уровень его фактической защищенности.

Глава III. Правовые аспекты использования информационнотелекоммуникационных технологий в отдельных видах отношений, входящих в предмет трудового права §1. Информационно-телекоммуникационные технологии в подборе

персонала

ТК РФ в ст.1 выделяет отношения по трудоустройству у данного работодателя как одну из составляющих предмета регулирования трудового права. В науке существуют различные точки зрения об объеме понятия «трудоустройство» и его соотношении с институтом занятости.

Исходя из результатов анализа субъектного состава и содержания отношений по трудоустройству у данного работодателя, а также позиций различных ученых, А.В. Серова предлагает под данной разновидностью отношений понимать «отношения, возникающие между конкретным работодателем и соискателем, в определенных случаях при содействии органов по трудоустройству по поводу возникновения трудовых отношений между данным лицом и данным работодателем, включающие в предусмотренных трудовым законодательством случаях правовые связи, складывающиеся между работником, который заключил трудовой договор с частным агентством занятости (другим юридическим лицом), и принимающей стороной по поводу направления его временно для работы к принимающей стороне по договору о предоставлении труда работников (персонала), и основанные на их взаимных правах и обязанностях, обеспеченных государством».^[207]

Отраслевая принадлежность отношений по трудоустройству является дискуссионным вопросом. Превалирует подход, согласно которому отношения по трудоустройству у данного работодателя носят трудоправовой характер, а в отношениях занятости преобладает административно-правовой аспект: к предмету трудового права относятся только отношения по трудоустройству, возникающие между гражданином и конкретным работодателем как по направлению государственной службы занятости, так и при самостоятельном обращении гражданина к нему по поводу возможного устройства на работу.^[208]

С.С. Худякова определяет занятость как «совокупность общественных отношений, возникающих по поводу реализации гражданином своих способностей к творческому или производительному труду, существующих в установленных правовых формах и направленных на получение дохода».^[209] С.Х. Джиоев под трудовой занятостью понимает «занятость граждан в сфере общественного и личного труда в непротиворечащих законодательству формах и как направленная на получение заработка (трудового дохода) или иного вознаграждения, так и не имеющая такой цели», а понятие «трудоустройство» необходимо рассматривать одновременно в двух аспектах: во-первых, как все организационно-правовые формы распределения трудовых ресурсов, и, во- вторых, как самостоятельную организационно-правовую форму распределения и перераспределения кадров со своей характеристикой и особенностями.^[210]

Необходимо отметить, что именно регулируемые нормами трудового права отношения по трудоустройству, возникающие между гражданином и конкретным работодателем, в части подбора персонала наиболее подвержены модернизации со стороны информационных технологий.

Согласно п. 03.00.00.001.001.33 плана мероприятий по направлению «Формирование исследовательских компетенций и технологических заделов» программы «Цифровая экономика Российской Федерации» предусмотрена реализация проекта по разработке онлайн-сервиса роботизированного подбора линейного персонала и обучения нейросетевой модели распознавания естественного языка на диалогах рекрутера и кандидата. Контрольным событием является разработка программно-аппаратного комплекса для записи и распознавания интервью кандидата и рекрутера, а ожидаемым эффектом является автоматизация рутинных задач в рекрутинге, ускорение поиска и подбора сотрудников.^[211] С учетом уже используемых в рекрутинге технологий обозначенная цель не кажется невыполнимой.

Современный найм - высокотехнологичный, с использованием информационных технологий, Интернета, специальных форм и методов отбора, таких как центры оценки (ассессмент-центры), интервью, комплексные тестирования, - требует высокого уровня квалификации и профессиональной подготовки не только у специалистов служб персонала, осуществляющих набор, подбор и отбор новых сотрудников, но и у соискателей, претендующих на соответствующие вакансии.^[212]

Современные технологии в рекрутинге становятся уже не просто удобным инструментом в подборе кандидатов, сколько объективной необходимостью и основным рабочим инструментом специалистов по подбору персонала. Такие изменения фиксируются и в нормативных актах, например, в профессиональном стандарте специалиста по подбору персонала сформулировано требование о наличии у работника знаний о информационно-коммуникационных технологиях поиска кандидатов.^[213]

Следует оговориться, что нижеприведенные инструменты и технологии по подбору персонала применимы далеко не ко всем работодателям. По различным причинам как объективного (отсутствие «текучести» кадров; стабильный и немногочисленный состав работников), так и субъективного (дороговизна оборудования и программного обеспечения; привычка работы в старых условиях и т.д.) характера нижеописанные инструменты не используются большинством предприятий малого бизнеса, индивидуальными предпринимателями. Они создаются в основном для крупнейших работодателей, трудовой процесс у которых отличается необходимостью постоянной ротации работников ввиду многочисленности рабочих мест и существующих на постоянной основе мероприятий по оптимизации штатной численности.

Анализ существующих разновидностей информационных технологий при подборе персонала позволяет выделить следующие их основные виды:

1) Интернет - базы резюме и вакансий.

Данная разновидность электронного способа подбора персонала приобретает широкую распространенность. В частности, следует отметить американский портал Monster.com - бесспорный лидер рынка, на веб-страницах которого размещены сотни тысяч объявлений о вакансиях в США и Европе, а также более 14 млн. резюме. В России с середины 90-х гг. активно функционирует «рынок резюме» компьютерных программистов: большинство из них находят себе работу именно через Интернет. Во Франции государственная служба трудоустройства ведет базу вакансий с начала 90-х гг. Одна из последних инноваций в этой области - создание так называемых «сетей» управленцев, примером которых может служить веб-сайт LincED, предлагающий формировать базу соискателей «по знакомству».^{[214] [215]}

В сети Интернет существует большое количество постоянно обновляющихся общероссийских и региональных (на примере Свердловской области) сайтов-агрегаторов резюме и вакансий: «Работа в России»,²¹⁶ Яндекс.Работа,^[216] HeadHunter,^[217] Worki.ru,^[218] «Rabota66.ru»^[219] и многие другие.

Отдельный сегмент Интернет-ресурсов позволяет найти работников для удаленной работы по всему миру: Working Nomads,^[220] We work remotely,^[221] Skip the drive^[222] и другие.

Роструд запустил собственную социальную сеть Skillsnet,^[223] регистрация в которой позволит общаться с другими кандидатами, мониторить существующие вакансии и получать обратную связь от работодателей, и в конечном итоге получить работу.

Данные сервисы фактически расширяют рынок труда за пределы места жительства конкретного соискателя или местонахождения работодателя, способствуя глобализации и свободному перемещению человеческих ресурсов.

2) Электронные сервисы по проведению собеседований.

Задействованные на технологиях видеоконференцсвязи такие сервисы позволяют провести собеседование соискателя и представителя работодателя, находящихся в разных частях города, области, страны или даже в разных странах, не покидая привычных (для соискателя) мест времяпрепровождения. Помимо экономии времени, данная технология позволяет соискателю расслабиться и не чувствовать возможное гнетущее впечатление помещений работодателя.

Указанные сервисы выделены в отдельную категорию, поскольку помимо непосредственно установления видео- и аудио- соединения устройств соискателя и работодателя, позволяют обеим сторонам получить дополнительные преимущества и удобства.

Онлайн-платформа Skillaz^[224] позволяет составлять видео резюме и проводить видеособеседования по заранее составленным вопросам. Работодатель размещает на платформе вакансию и тестовые вопросы для кандидатов, а соискатели отвечают на эти вопросы, записывая видео. Сервис затем формирует из ответов целостное видео-собеседование, которое работодатель может посмотреть в любое время, а затем отказать кандидату или отметить, что заявка ему понравилась.^[225]

Отечественная разработка «VCV Сервис видеоинтервью» позволяет работодателю задать необходимые вопросы в системе, установить время на ответ и отправить запрос кандидату. Кандидат записывает видео ответы, после просмотра которых, работодатель может пригласить на собеседование только наиболее удовлетворяющих запросу кандидатов. Это позволяет провести первичный отсев и повысить эффективность найма, существенно сократив все издержки.^[226]

Видео-собеседования можно проводить также в режиме реального времени посредством широко распространенного программного обеспечения, позволяющего устанавливать видеосвязь и записывать трансляцию (например, Skype).

Запись видео-собеседования может быть использована сторонами в качестве объективного доказательства факта обоснованности либо необоснованности отказа в приеме работника на работу (ст.64 ТК РФ). В рамках видео- собеседования работодатель может изложить причины, по которым он отказывает в приеме на работу конкретного соискателя, что должно быть приравнено правоприменителем к письменной форме объяснения причин отказа (ч.5 ст. 64 ТК РФ).

В судебной практике запись видео беседы, проведенной посредством программы Skype, уже являлась предметом юридического анализа. Суд указал, что «применение видеоконференц-связи обеспечивало возможность ответчику уведомить истца о предстоящем увольнении, а истцу получить указанную информацию и письменные документы, подтверждающие факт его увольнения. Также суд считает, что ознакомление работника с приказом об увольнении путем применения видеоконференц-связи не является нарушением порядка увольнения».^[227] Такая правовая позиция может по аналогии использоваться для оценки юридической возможности объяснения причин отказа в приеме на работу взамен письменного документа.

Соискатель также может столкнуться с еще одной правовой проблемой, обусловленной особенностями дистанционного общения - отсутствие полномочий представителя работодателя у лиц, проводящих собеседование. Следовательно, даже если такие лица сообщат в рамках видео-собеседования о причинах отказа, которые, по мнению соискателя, будут дискриминирующими, суд откажет в иске по формальным основаниям.

Так, в одном из дел, суд указал, что «истица, посредством электронной переписки и использованием программы видеосвязи «Скайп» общалась с лицами, которые, по утверждению истицы, являются сотрудниками ООО «ЭрДжи Брэндс Север», наделенными работодателем соответствующими полномочиями. От этих же лиц ей в дальнейшем стало известно о том, что ей отказано в приеме на работу по причине беременности. Однако, относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что они являются работниками ответчика, а не сотрудниками интернет-ресурса hh.ru, истицей в соответствии со ст. 56 ГПК РФ не представлено и данные утверждения опровергаются представленными ООО «ЭрДжи Брэндс Север» в Пенсионный фонд сведениями о застрахованных лицах».^[228]

Такая правовая позиция представляется спорной, поскольку сомнения в наличии полномочий представителя работодателя, действующего из обстановки, должны трактоваться в пользу соискателя. Не обладающие полномочиями лица могут использоваться работодателем для обхода положений закона (ст.64 ТК РФ), ведь, с другой стороны, рассуждая логически, у третьих лиц, не имеющих отношения к работодателю, представителем которого они назвались, не должно быть никакой заинтересованности в проведении такого видео-собеседования.

3) Корпоративные автоматизированные системы подбора персонала.

Электронная система подбора - это IT-система, где фиксируются все резюме, звонки, собеседования и т.д.^[229] Основное преимущество данного программного обеспечения проявляется в том, что оно располагается на аппаратных мощностях работодателя, что позволяет более обстоятельно обеспечить требования по информационной безопасности.

Такие программные решения достаточно давно распространены за рубежом, а в России только набирают свою популярность. К наиболее известным и зарекомендовавшим себя продуктам можно отнести отечественную E-Staff

Рекрутер - систему полного цикла, автоматизирующую большинство рутинных

~ 231

операции в рекрутинге.

Одним из актуальных примеров такой системы является сервис talantix.ru, который предусматривает возможность вести базу кандидатов: импортировать резюме из разных источников и добавлять из файлов, загружать вакансии с hh.ru вместе с откликами в фоновом режиме и настраивать этапы и участников подбора так, как удобно работодателю.^{[230] [231]}

4) Мэтчинг.

Мэтчинг (Profile Matching) (букв. сопоставление данных) - технология объединения данных о пользователе в единый профиль из различных социальных сетей, позволяющая получить наиболее полный социальный портрет человека и определить уровень его сопоставимости с заданными параметрами. ^[232]

В основе технологии лежит «Теория приспособления к работе» (Theory of Work Adjustment) Рене Дэвиса, которая описывает взаимосвязь человека с его или ее рабочей средой с целью сохранения взаимных ожиданий работника от работы работодателя от эффективности работника.^[233] Она использует две конструкции для описания человека (P - person): потребности (требования к усилению) и навыки (индивидуальные способности). Две дополнительные конструкции используются для описания среды (E - environment): усиление и требования к навыкам. То есть конструкции P и E являются параллельными и взаимодополняющими.

Центральной концепцией этой теории является концепция соответствия между P (человеком) и E (средой) - человек будет удовлетворительным работником в той мере, в какой его индивидуальные способности (человек) отвечают потребностям производственной ситуации (среда). С другой стороны, индивидуум будет удовлетворенным работником постольку, поскольку материальное вознаграждение, предлагаемое ему за его работу (среда), и моральное удовлетворение от нее отвечают его личным потребностям (человек).^[234]

Принцип работы технологии мэтчинг основан на том, что данные о поведении человека в интернете накапливаются, поскольку социальные сети, аналитические агентства и поисковики умеют накапливать сведения об увлечениях, геолокации, покупках в интернете и т.д. На основании предпочтений каждого конкретного пользователя, к примеру, социальные сети выстраивают ленты новостей, а интернет-магазины персонифицируют витрины.^[235] Таким образом, анализируя личностные характеристики потенциальных соискателей, работодатель заранее оценивает возможность работы данного человека в имеющихся у него условиях.

Работодатель в такой ситуации ограничен в возможности сбора персональных данных, поскольку единственным законным и доступным источником являются общедоступные источники персональных данных. В них с письменного согласия субъекта персональных данных могут включаться его фамилия, имя, отчество, год и место рождения, адрес, абонентский номер, сведения о профессии и иные персональные данные, сообщаемые субъектом персональных данных (ч.1 ст. 8 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»). Фактически единственным массовым и содержательным источником таких данных для работодателя являются социальные сети.

Судебные органы на сегодняшний день занимают следующую позицию по вопросу возможности извлечения данных пользователей социальных сетей третьими лицами: «Требования истца о признании действий ответчика по извлечению и последующему использованию информационных элементов из

Базы данных пользователей Социальной сети «ВКонтакте» нарушением исключительных прав истца как изготовителя Базы данных пользователей Социальной сети «ВКонтакте» являются обоснованными».^[236]

Вместе с тем, возможность сбора данной информации с позиций закона о персональных данных правоприменительными органами не анализировалась. Необходимо учитывать, что согласно п.5.2. Правил защиты информации о пользователях сайта VK.com «размещая информацию на персональной странице, в том числе свои персональные данные, Пользователь осознает и соглашается с тем, что указанная информация может быть доступна другим пользователям сети Интернет с учетом особенностей архитектуры и функционала Сайта. Пользователь самостоятельно определяет режим конфиденциальности и условия доступа к информации, указанной в п.п. 4.2.3 - 4.2.5 настоящих Правил, посредством соответствующих настроек. Администрация Сайта принимает технические и организационные меры по обеспечению функционирования соответствующего инструментария Сайта».^[237] Согласно п.5.8 Правил пользования Сайтом ВКонтакте «поскольку Администрация Сайта осуществляет обработку персональных данных Пользователя в целях исполнения настоящих Правил, в силу положений законодательства о персональных данных согласие Пользователя на обработку его персональных данных не требуется», однако «Администрация предоставляет доступ к персональным данным Пользователя только тем работникам, подрядчикам и агентам Администрации, которым эта информация необходима для обеспечения функционирования Сайта и предоставления Пользователю доступа к его использованию».^[238]

Таким образом, в текущей ситуации правовой регламентации обработки персональных данных потенциальных работников в России использование технологии мэтчинг находится под вопросом.

5) Таргетинг (таргетирование).

Таргетинг (от англ. target - цель) - это механизм, изначально используемый преимущественно в рекламной сфере, позволяющий выделить из всей имеющейся аудитории только ту часть, которая удовлетворяет заданным критериям (целевую аудиторию).^[239] Таргетинг в интернет-среде (e-таргетинг) — это сумма схемотехнических и дизайнерских решений, дающих возможность выделить из всей аудитории сайта только тех посетителей, которые отвечают заданным критериям конверсии.^[240] Таргетинг целевой аудитории по большому числу параметров (географическим,^[241] социально-демографическим и др.) позволяет очень точно сфокусировать рекламное сообщение.

Механизм работы данного инструмента состоит из последовательно совершающихся этапов:

1. Сбор информации. На данном этапе анализируются характеристики аудитории интернет-ресурса, выявляются вкусы и предпочтения пользователей. Оцениваются действия, выполняемые пользователями в Интернете.

2. Анализ информации. Проводится отбор целевых групп, к которым относится большее число потенциальных адресатов, производится сегментирование пользователей.

3. Демонстрация необходимого информационного сообщения целевой аудитории (т.е. посетителям, соответствующим необходимым характеристикам).^[242]

Таргетирование как технология привлечения необходимого работодателю персонала пока что находится в «зачаточном» состоянии. Крупные федеральные работодатели только проводят эксперименты с использованием таргетинга и о широкой практике пока вести речь преждевременно.^[243]

В современных реалиях количество пользователей социальных сетей существенно превышает пользователей средств массовых информации и иных электронных ресурсов, на которых может размещаться информация трудоправового характера. По данным ВЦИОМ социальные сети «ВКонтакте» и «Одноклассники» являются самыми часто посещаемыми - 42% российских

интернет-пользователей практически ежедневно пользуются «ВКонтакте» (в молодежных группах - 78% среди 18-24-летних, 54% среди 25-34-летних), 27% - Одноклассниками (среди 60-летних и старше - 40%). Всего же на

соответствующие ресурсы заходят 61% и 54% опрошенных респондентов.^[244]

Таким образом, социальные сети являются основными таргетинговыми площадками, поэтому анализируемая технология в ближайшей перспективе может стать основополагающей в процессе заполнения вакантных штатных единиц.

Однако уже в сложившейся ситуации необходим анализ данной технологии на предмет возможности ее применения недобросовестным работодателем для создания косвенной дискриминации. Международная организация труда разделяет прямую дискриминацию, то есть когда неравное обращение возникает в результате прямого применения законов, правил или практики, выражающихся в явно различном отношении по одному конкретному признаку, и косвенную дискриминацию, которая связана с теми ситуациями, правилами и практикой, которые кажутся нейтральными, но на практике приводят к невыгодным ситуациям для тех лиц, на которых распространяется дискриминация.^[245]

Таким образом, искусственно создаются ситуации, когда работодатель целенаправленно игнорирует либо вообще не получает заявления о приеме на работу работников по определенным дискриминирующим факторам (пол, возраст).^[246] Данная проблема приобретает актуальность пока в рекламной деятельности,^[247] но ничто не препятствует ее реализации и в сфере трудовых отношений.

Основная идея таргетинга - показ необходимой информации только заранее заданным по определенным критериям группам людей позволяет вести речь о возможной дискриминации в отношении тех людей, которые под соответствующие критерии не подпадают.

С одной стороны, такие критерии могут быть обусловлены требованиям самой вакансии (трудовой функции) или деловыми качествами работника. Например, наличие образования определенного уровня и специализации, знания какого-либо иностранного языка и т.д.

Однако с другой стороны, поскольку критерии задаются непосредственно работодателем, в их основу могут быть положены дискриминирующие факторы - возраст, пол, раса и т.д., которые могут быть установлены таргетинговой площадкой на существующих электронных ресурсах (социальные сети, публичные базы данных).

В отличие от существующих, пусть и несовершенных, механизмов защиты от дискриминации (например, требование работодателю предоставить причину отказа в письменной форме) в ситуации с таргетированием работник, подвергшийся дискриминации, даже не узнает о факте самой дискриминации, поскольку физически может не увидеть информацию о вакансии (если его характеристика, например, мужской пол, исключена работодателем из характеристик целевой группы). В такой ситуации потенциальные работники, соответствующие таргетинговым критериям, будут иметь преимущество в возможности устроиться на вакантное место, поскольку не будут тратить время на поиск подходящей вакансии.

При таких обстоятельствах необходим новый механизм защиты соискателей от дискриминационного произвола работодателей с использованием современных технологий.

Представляется, что наиболее эффективным способом является предоставление Федеральной инспекции труда и ее территориальным органам полномочий по проведению проверок электронных ресурсов, на которых размещаются таргетированные вакансии, с целью исключения дискриминирующих материалов. В свою очередь, соответствующие электронные ресурсы должны отказывать недобросовестным работодателям в размещении дискриминационных объявлений о найме и нести административную ответственности в случае размещения таких объявлений.

6) Боты для найма персонала.

Чат-бот - это компьютерная программа, которая создана для имитации речевого поведения человека при общении с одним или несколькими собеседниками.^{[248] [249] Под чат-ботами в общем смысле обычно понимают специальные программы, осуществляющие интернет-общение чаще всего с одним или несколькими пользователям, используя искусственный интеллект. Современный вид интернет-коммуникаций способен выступать в качестве виртуального собеседника и повторять и воспроизводить письменный набор знаков человека, предоставляя запрограммированный ответ на заданные действия0}

Компания «Allegis Global Solutions» провела экспертное исследование и опросила более 200 кандидатов о степени комфортности онлайн-общения с роботами для улучшения эффективности их работы на этапе собеседования. Результаты были положительными - более 66% опрошенных было очень/достаточно комфортно полагаться на чат-бота.^[250]

Ботов для найма персонала используют многие крупные российские работодатели, например, Пятерочка,^[251] Технопарк,^[252] а также за рубежом - Mia^[253] (чат-бот компании FirstJob), Job Pal^[254].

Бот лишь упрощает процедуру подбора персонала, а не полностью заменяет ее. Окончательное решение о приеме на работу или отказе остается за работодателем.

Обобщенно, чат-боты выполняют три основные функции в сфере рекрутинга:

1) Скрининг резюме в автоматическом режиме.

HR-скрининг и просмотр нанимающим менеджером занимают 60% времени от процесса отбора конкретного кандидата. Боты работают круглосуточно и с большим количеством задач одновременно, а значит, скриннинг резюме начинается сразу же после подачи, в реальном времени.

2) Ответы на часто задаваемые вопросы кандидатов.

В рамках данной функции они проверяют уровень знаний соискателя, отвечают на часто задаваемые вопросы, описывают условия работы по вакантной должности и назначают собеседование сотрудником отдела кадров.

3) Получение обратной связи от кандидата.^[255]

Соискателей, которые отказываются от должности после подачи резюме, чат-бот может спросить о причинах такого решения. Отзывы кандидатов передаются в отдел кадров, чтобы оперативно исправить ситуацию и улучшить мнение о компании.

Для работодателя использование таких систем позволит сократить временные трудозатраты менеджеров по персоналу на выполнение типовых технических задач и полностью сосредоточить свое внимание и усилие на непосредственное взаимодействие с соискателем и проверке необходимых навыков и качеств.

Подводя итог, можно сделать разнонаправленные выводы. С одной стороны, использование информационно-телекоммуникационных технологий в подборе персонала упрощает все сопутствующие процессы и процедуры. Смотря в будущее, уже можно обсуждать проблематику того, что некоторое неудобство доставляет то обстоятельство, что HR-цикл организации на текущем этапе полностью не автоматизирован. Разработаны и внедрены программные и технические комплексы, позволяющие охватить определенные участки работы кадровых служб, как, например, описанные в данном параграфе электронные сервисы по подбору персонала. Представляется, что в перспективе должно быть создано программное обеспечение, позволяющее внедрить в кадровую деятельность предприятия единую электронную экосистему,^[256] позволяющую на автоматизированной основе сопровождать все кадровые вопросы от подбора персонала до его увольнения.

С другой стороны, анализ способов электронного взаимодействия, формирующихся в данной группе отношений, позволяет сделать вывод о зарождающихся новых вызовах для общества и субъектов трудового права. Такие технологии как таргетинг, мэтчинг, видеоконференц-связь (для проведения собеседований) находятся на заре своего использования в отношениях по подбору персонала, однако уже на данном этапе существуют предпосылки для их использования в целях недобросовестного извлечения преимуществ со стороны работодателя. Именно особенности самих технологий позволяют сделать факты нарушения прав соискателей затруднительными для выявления, как со стороны самих заинтересованных лиц, так и контролирующих органов.

Поэтому уже сейчас становится актуальной разработка и внедрение юридических механизмов, в том числе предложенных в данном параграфе, позволяющих предотвратить и оперативно выявлять факты таких злоупотреблений, в частности, установление публичной ответственности для граждан и организаций, осуществляющих размещение на электронных ресурсах информации о имеющихся у работодателей вакансиях в отношении отдельных категорий пользователей по дискриминационным критериям.