§ 2. Проблема использования судебной экспертизы для разрешения правовых вопросов

. Прежде чем перейти к разработке проблемы, сформулированной в названии данного параграфа, сразу необходимо уточнить, что определение сущности «правовых» вопросов, в свете рассматриваемой проблематики, в науке и практике до сих пор остается условным^[121].

Официальный подход относительно правовых вопросов сформирован в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1, в котором был выделен тезис о том, что «...суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов (например, имело ли место хищение, либо недостача, убийство или самоубийство и т.п.)...».

А.А. Эйсман, более тридцати лет назад в одной из своих работ выступил с тезисом о том, что знания в области законодательства и науки права, иначе - правовые знания, не относятся к специальным познаниям в том смысле, в каком это понятие употребляется в процессуальном законе^[122]. Примерно такую же позицию несколько позднее заняли Р.С. Белкин^[123], Ю.К. Орлов и другие отечественные ученые.

В современных источниках некоторыми авторами указывается на то, что, решая правовые вопросы, в том числе о виновности, о наличии в действиях обвиняемого определенных мотивов, о нарушении правил и т.д. или вопросы из другой области специальных знаний, чем те, которыми обладает эксперт, дающий заключение по поставленным вопросам, он выходит за пределы своих полномочий^[124].

Близка к такой точке зрения и позиция Т.В. Аверьяновой, которая отмечает, что судебная практика знает многочисленные случаи отклонения заключения эксперта, как доказательства по делу, на том основании, что эксперт при обосновании своих выводов вышел за пределы своей науки и присвоил себе «несвойственные ему функции судебных и следственных органов по оценке имеющихся в деле доказательств»^[125].

Указанное наблюдение ученого подтверждается обобщением современной экспертной практики. Проведенное интервьюирование экспертов, а также изучение материалов экспертных производств позволило прийти к выводу, что в ходе расследования уголовных дел нередко возникают ситуации, когда при производстве бухгалтерской, налоговой, автотехнической, лингвистической и других родов (видов) судебных экспертиз перед экспертами ставятся правовые вопросы, выходящие за рамки их компетенции. Недопустимые для постановки перед экспертом вопросы можно классифицировать на следующие группы:

1) Связанные с уголовно-правовой квалификацией деяния (установление состава преступления, наличие вины и т.п.):

-нарушил ли водитель К. правила дорожного движения?

-имеются ли в представленной на экспертизу финансовой отчетности заведомо ложные сведения?

- каков размер ущерба, нанесенного уклонением от уплаты налогов? и

т.п.

2) Связанные с юридической оценкой представленных на экспертизу объектов (предметов преступления):

-является ли представленная денежная купюра поддельной?

-является ли представленная продукция контрафактной? и т.п.

3) Связанные с установлением выполнения требований законодательства ответственными (должностными) лицами организации (учреждения):

-на ком из должностных лиц лежала обязанность по соблюдению правил пожарной безопасности при проведении сварочных работ?

-нарушил ли главный бухгалтер законодательство о бухгалтерском учете в части отражения операций по реализации товара? и т.п.

4) Связанные с гражданско-правовой переквалификацией договорных отношений, установлением их фиктивности (трактовка положений договоров, сути сделок и т.п.):

- фиктивна ли сделка по поставке товара?

- соответствуют ли условия договоров комиссии экономическому содержанию фактически осуществленных хозяйственных операций?

- каковы для исследуемого лица правовые последствия сделок по передаче прав инвестирования строительства жилья физическим лицам в 2000-2001 гг.? и т.п.

По результатам рецензирования заключений эксперта, специалисты ЭКЦ МВД России отмечают, что ответы на подобного рода вопросы дают в основном эксперты ЭКП ОВД РФ с небольшим стажем работы. Вместе с тем, ответы на них приводят к потере заключением эксперта своего доказательственного значения. Как показывает обобщение судебной практики, адвокаты зачастую оспаривают такие заключения в судах, поскольку в данном случае эксперт выходит за рамки своей компетенции. Как показал проведенный опрос руководителей ЭКП ОВД РФ по данной проблеме, нередко адвокаты сами ходатайствуют о включении в постановления о назначении судебной экспертизы правовых вопросов, не входящих в компетенцию эксперта, тем самым, провоцируя органы уголовного преследования и эксперта, с надеждой на то, что следователь включит данные вопросы в постановление. При этом эксперт может совершить ошибку и ответить на вопрос, разрешение которого относится к исключительной компетенции правоприменителя. На эти обстоятельства защитником и будет обращено внимание при разбирательстве дела в суде.

Рассматривая проблему использования судебной экспертизы для разрешения правовых вопросов необходимо отметить, что в последние годы постулат о недопустимости использования экспертизы для разрешения вопросов, требующих юридических знаний, при расследовании и рассмотрении уголовных дел стал активно оспариваться в литературе. При этом, ряд ученых не солидарны с тезисом, что юридические (правовые) знания нельзя относить к специальным^[126]. Кроме прочего данная позиция подкреплена в литературе следующим аргументом: при производстве экспертиз традиционно используются правовые знания как специальные правовые знания для решения вопросов наприм., относящихся к правилам вождения (управления), правил техники безопасности и т.д.^[127]

По мнению Е.Р. Российской, в законе прямо не указывается, что юридические знания не могут быть специальными. Подобные трактовки обычно даются в комментариях к соответствующим статьям на основании выработанной советским процессуальным правом и действующей много лет презумпции: «судьи знают право»^[128].

Кроме того, в защиту такого подхода, некоторыми авторами приводятся следующие аргументы: во-первых, наличие в действующем Уголовном кодексе Российской Федерации (УК РФ) многих бланкетных диспозиций (особенно в главе 22 «Преступления в сфере экономической деятельности»), во-вторых, обилие и нестабильность источников российского права, неоднократные и многочисленные изменения и дополнения. И, в-третьих, отсутствие концентрированного источника, в котором они бы содержались. В результате от правоприменителя (следователя) требуется, чтобы он знал все законы и иные нормативные правовые акты, на которые сделаны ссылки в бланкетных диспозициях Особенной части Уголовного кодекса, помнил, в какой момент или до какого периода они действуют в той или иной редакции, и имел реальную возможность их найти. Все это, по мнению некоторых авторов, выходит за рамки фактического объема знаний, получаемых в результате юридического образования и обычной юридической практики, и требует более углубленной подготовки^[130].

Е.Р. Россинская отмечает, что в настоящее время судья, следователь, дознаватель, как правило, обладают знаниями только в определенных отраслях права и не могут в необходимой степени ориентироваться во всех тонкостях современного обширного законодательства, которое к тому же постоянно изменяется и развивается.

Для разрешения противоречий между правовыми взглядами, правовыми актами и нормами права, которые в них содержатся, разработана концепция коллизионного права^[132]. С позиций этой концепции, Е.Р. Российской предлагается в отдельно рассматриваемой отрасли права условно очертить круг общеизвестных для практикующих юристов, наиболее часто востребуемых практикой специальных знаний. При этом не умаляется знание судьей, следователем тонкостей современного законодательства, которое во многих случаях крайне необходимо для полного, объективного и всестороннего установления истины по уголовному делу^[133].

В нашем понимании теории коллизионного права, на которую ссылается вышеуказанный ученый, в ее основе лежит соотношение различных норм и законодательных актов. Весьма важной линией зависимостей правовых актов является соотношение закона и подзаконного акта. Оно выступает как определяющий фактор в формировании и развитии всего правового массива. Причем верховенство закона признано в качестве главного проявления принципа верховенства права. Конституционное закрепление приоритета закона среди других правовых актов позволяет характеризовать последние как подзаконные, создаваемые на основе и во исполнение закона. В этой связи представляется проблематичной и способствующей возникновению многочисленных споров среди ученых и практиков вычленение из определенной отрасли права массива правовых норм, имеющих приоритет для юридической практики и отнесение их в разряд «специальных юридических знаний».

Точку зрения, что к числу стереотипов можно отнести тезис о том, что специальными нельзя считать знания в области права, выражает также А.А. Эксархопуло. Кроме случаев рассмотрения дел в Конституционном суде Российской Федерации с привлечением сведущих лиц, обладающих познаниями в различных отраслях права^[134], указанным ученым отмечается сложившаяся практика, согласно которой при проведении экспертизы оружия эксперту необходимы не только специальные знания, но и неукоснительное выполнение положений Федерального закона «Об оружии»^[135].

Исключать возможность ответа на правовые вопросы только на том основании, что для ответа на них придется использовать юридические знания, как мы уже говорили, представляется нам безосновательным. С другой стороны, по нашему мнению, нельзя все правовые, прежде всего знания в области уголовного, уголовно-процессуального, оперативно- розыскной деятельности, относить к специальным, поскольку профессиональную деятельность следователей, судей и других субъектов уголовного процесса, «специальной» называть нельзя в силу того, что она не выходит за пределы их профессиональной деятельности и образования. Как справедливо в этой связи указывает А.А. Эксархопуло, для профессионала его собственная сфера деятельности не является «специальной» или «специфической». Таковой могут признаваться лишь та сфера практической деятельности либо та область теоретических знаний, которые требуют профессиональной подготовки в других отраслях знания или иных сферах практического приложения этих знаний^[137].

По нашему мнению, использование юридических знаний сведущих лиц в уголовном судопроизводстве необходимо в основном по причине вышеотмеченного постоянного увеличения количества нормативных актов, как в области экономики, так и в сфере социальных институтов (здравоохранения, образования и т.д.).

Необходимо обратить внимание и на усложнение содержания действующих нормативных правовых актов (а эта тенденция и закономерность отчетливо видна в российской правовой системе). Даже при идеальном качестве содержания нормативных правовых актов овладение большим массивом нормативных предписаний, действующих в разные периоды времени, требует знаний, выходящих за рамки обычной юридической подготовки и, как показывает практика, доступно в необходимом объеме узкому кругу специалистов.

Подход, предусматривающий возможность использования юридических знаний эксперта, используется законодателями некоторых зарубежных стран. В частности, в Великобритании использование знаний эксперта допустимо во всех случаях, когда для разрешения тех или иных вопросов необходимы специальные познания или опыт в науке, искусстве, медицине или праве иностранного государства^[138]. Причем в английском судопроизводстве судья во всех случаях рассматривает иностранную норму как факт, а не как правило. При этом содержание иностранного закона не относится к общеизвестным фактам или фактам, известным суду. Поэтому для установления содержания иностранного закона стороны приглашают экспертов по иностранному праву соответствующего государства^[139].

Как мы упоминали ранее, предложение о возможности производства правовой экспертизы в литературе многими авторами до сих пор воспринимается критически^[140]. Традиционным контр доводом в мотивации является то обстоятельство, что на практике назначение правовых (или так называемых «экономико-правовых») экспертиз зачастую означает лишь попытку переложить на эксперта решение вопросов, входящих в компетенцию должностных лиц, отвечающих за производство предварительного расследования, и влечет за собой дачу экспертами выводов, являющимися по существу решением вопросов квалификации деяния. Последнее указанное обстоятельство безосновательно расширяет компетенцию эксперта. Эксперты могут устанавливать только такие фактические данные, которые относятся к установлению объективных признаков состава преступления. К примеру, перед экспертом не может ставиться вопрос о жестокости способа убийства, так как жестокость характеризует не только и не столько объективную сторону убийства, сколько осознание лицом, совершившим преступное деяние, что он причиняет особые физические страдания жертве и его близким.

Обобщая вышесказанное, сформируем общий вывод по данному вопросу. Тезис о том, что, отвечая на правовые вопросы, требующие юридических знаний, эксперт «по определению» выходит за рамки своей компетенции, нам, как и многим ученым, представляется неубедительным. Но использование судебной экспертизы для решения правовых вопросов, по нашему убеждению, должно дифференцироваться. В этой связи нельзя допустить исключение позиции по данному вопросу, сформированной Пленумом ВС СССР в 1971 году, без принятия иного официального (нормативно-правового) документа, регламентирующего данный вопрос.

В такого рода документе, крайне необходимом для современных правоприменителей, как думается, необходимо определить и конкретизировать те процессуальные и материально-правовые вопросы, по которым никакие специалисты, кроме органов уголовного преследования, прокурора и суда, не могут давать ответы. Исключение для экспертов должны представлять вопросы, во-первых, касающиеся вины лиц, во-вторых, уголовно-правовой квалификации деяний, в третьих, достаточности, допустимости и относимости доказательств, имеющихся в деле, применения норм уголовного и процессуального закона, исключающих уголовную ответственность либо наказание, в- четвертых, оценки других доказательств по делу, в том числе заключения эксперта. Ответы на такого рода вопросы могут и должны давать лишь названные органы и должностные лица в порядке, определенном уголовно- процессуальным законом.

Допустимыми для разрешения экспертом нам представляются правовые вопросы о том, каким образом должен был вести субъект в ситуации, чтобы его действия (бездействие) соответствовали бы определенным нормативным актам (положениям, инструкциям, правилам и т.д.). Например, при проведении экономической, пожарно-технической, строительно-технической, автотехнической и других родов (видов) судебных экспертиз. Используемое экспертом содержание данных нормативных актов по существу является сведениями специального характера. Правовой является только форма используемых при проведении экспертизы положений, инструкций, правил и т.д. Но нужно обязательно помнить о тонкой грани, разделяющей компетенцию эксперта и органов уголовного преследования при постановке такого рода вопросов и ответе на них. Некорректно сформулированным выглядит к примеру вопрос: «нарушил ли водитель К. правила дорожного движения в данной ситуации?»

Необходимо отметить что, ответ на вопрос, связанный с действиями (бездействием) специального субъекта уголовно-наказуемого деяния должен носить исключительно абстрактный характер. Эксперт не вправе указывать персональные данные о лице в выводах. К примеру, действия водителя Р. в данной дорожной ситуации при заданных условиях соответствуют (или не соответствуют) таким-то пунктам правил дорожного движения. Корректно сформулированным представляется вопрос: Какими пунктами правил дорожного движения должен был руководствоваться водитель в данных условиях? А ответ на него: В данных условиях водитель должен был руководствоваться такими-то пунктами правил.

На такую позицию нас наталкивает, в том числе указанное Ю.К. Орловым замечание, что не редки случаи, когда впоследствии при судебном разбирательстве выясняется, что за рулем автомобиля находился совсем другой человек^[141].

В дополнение к сказанному хотим отметить следующее. Целесообразной представляется практика разрешения правовых вопросов об отнесении представленных на экспертизу объектов (предметов преступления) в соответствии с действующими нормативными правовыми документами к предметам, веществам и т.п., подлежащим ограниченному обороту на территории Российской Федерации (наркотические, сильнодействующие и ядовитые вещества, огнестрельное оружие, боеприпасы и т.д.).

В целях реализации данного подхода в практической деятельности органов уголовного преследования и предотвращения экспертных ошибок, основанных на превышении экспертом своей компетенции, предлагаем методические рекомендации о порядке производства конкретных родов (видов) судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях дополнять перечнем типовых вопросов, рекомендуемых при производстве соответствующего (рода) вида судебной экспертизы.

Таким образом, можно придти к следующему выводу. Привлечение к экспертному исследованию юридических знаний сведущих лиц в ходе расследования и рассмотрения уголовных дел, УПК РФ не противоречит. Думается, прежде всего, положительно должен быть решен вопрос о назначении экспертизы с использованием правовых знаний, когда возникает необходимость исследования пограничных вопросов, например, находящихся на стыке права и бухучета, права и экологии, права и кредитно - финансовых (налоговых) операций, права и строительства и т.д. Однако предложения о проведении так называемой «правовой», «юридико-правовой»^[142] экспертизы, что подразумевает самостоятельное направление экспертных исследований, мы разделяем только в рамках подхода, предложенного Ю.К. Орловым.

Данный ученый считает, что «предметом правовой (юридической) экспертизы, если таковая будет признана, может быть только вопрос о том, какой закон и подзаконные акты подлежат применению в данном деле»^[143].

К примеру, эксперт, сведущий в области финансового (налогового) законодательства, может ответить на вопрос в области финансового права при расследовании уголовного дела о присвоении и растрате бюджетных средств: Какими нормативными правовыми актами регулировалась продажа нежилого фонда г. Москвы в момент заключения договора между ООО «С» и чиновником П. Департамента Р. Правительства г. М.? и т.п.

Относительно органов уголовного преследования стоит отметить, что правильная формулировка вопросов, выносимых на экспертизу, требует от следователя (дознавателя) высокого профессионального мастерства. Его нехватка может быть компенсирована через привлечение государственных экспертов в качестве специалистов при назначении судебной экспертизы. В рамках данного следственного действия специалистом может быть оказана помощь (консультация) следователю (дознавателю) в правильной формулировке вопросов (ст. 58 УПК РФ), определения предмета экспертизы, перечня необходимых объектов (в том числе финансово-хозяйственных документов и т.д.).

Есть и еще одна сторона затронутой проблемы, на которой нельзя не остановить внимание в данном параграфе. Она связана с фактическим отсутствием единого научно-методического подхода в области производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях различных министерств и ведомств, а также с несовершенством нормативно-правового регулирования в отдельных сферах правоотношений. Данное обстоятельство нередко принципиальным образом отражается на разрешении при помощи экспертизы правовых вопросов.

В частности, в экспертной практике при производстве баллистических экспертиз в системе МВД и Минюста России до сих пор имеются разногласия при решении вопросов отнесения патронов огнестрельного оружия к категории боеприпасов.

Как отмечается в литературе, действующий Федеральный закон РФ «Об оружии» (ст.1) не дает четких дефиниций боеприпасов и патронов. Это заставляет экспертов при производстве судебно-баллистических экспертиз руководствоваться иными конкретизирующими нормативными правовыми актами и официальными документами.

Специалисты из РФЦСЭ при Минюсте России в этой связи предложили взять за основу ГОСТ В 20313-74 «Боеприпасы» и считают что термин боеприпас (применительно к патронам) применим только в военных целях^[144].

Специалисты ЭКП МВД России, руководствуясь положениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.03.2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ», в котором раскрывается термин «боеприпасы», с точки зрения их общественной опасности, данную позицию не разделяют и считают, что наиболее правильно раскрывать данный термин с позиции Пленума ВС РФ в широком смысле, включающем в себя целевое назначение предмета - поражение цели вообще и военных целей в частности^[145].

Данное обстоятельство объясняет расхождение в выводах экспертов МВД и Минюста России. Такая ситуация не исключается и при производстве других родов (видов) экспертиз.

По нашему мнению, такое положение дел крайне отрицательно как для авторитета государственной судебно-экспертной деятельности, так и для практики раскрытия и расследования уголовных дел.

Решать данную проблему, по нашему мнению, необходимо, во- первых, совершенствуя действующие нормативные правовые акты в целях исключения как пробелов в праве, так и отдельных противоречий и неточностей особенно в сфере правового регулирования оборота оружия и боеприпасов. Во-вторых, необходимо активизировать разработку и согласование на межведомственном уровне типовых методик экспертного исследования различных объектов.

Подводя итог сказанному в данном параграфе, хотим отметить, что проблема использования судебной экспертизы для разрешения правовых вопросов крайне актуальна для современной науки и практики, и мы надеемся, что ее дальнейшая научная разработка будет продолжена.