§ 4. Перспективы правового регулирования судебной экспертизы в условиях состязательного уголовного судопроизводства

Одно из направлений Концепции судебной реформы в России состоит в придании уголовному судопроизводству состязательного характера. В ст. 123 Конституции РФ закреплено, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».

По нашему мнению, в заданных Конституцией РФ условиях необходимо стремиться к реализации указанных предписаний, в том числе через поиск, разработку и внедрение в отечественное уголовное судопроизводство механизмов, обеспечивающих реальную состязательность сторон через использование различных процессуальных средств доказывания, в том числе судебной экспертизы. Однако, как думается, соответствующие решения для достижения указанной цели должны дифференцироваться и в конечном итоге определяться статусом конкретного участника процесса, его процессуальными интересами, условиями конкретной стадии уголовного процесса и другими обстоятельствами.

Как справедливо отмечается в литературе, уголовно-процессуальная форма судебной экспертизы по сравнению с другими процессуальными действиями содержит наибольшее количество препятствий для полной реализации принципа состязательности и равноправия сторон, При этом на стадии предварительного расследования законодателю так и не удалось обеспечить по отношению к экспертизе равные права граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемых и потерпевших.

В этой связи преждевременным, на наш взгляд, выглядит вывод некоторых ученых о том, что использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве, в первую очередь, в виде судебной экспертизы, в настоящий период в полной мере основывается на обеспечении положений действующих конституционных принципов уголовного процесса, в том числе принципа состязательности сторон^[192].

Вопросы, связанные с внедрением состязательных начал в судебную экспертизу, в основном на стадии предварительного расследования, вызывают неоднозначную реакцию у российских ученых. Некоторые авторы склоняются к решению данного вопроса через предоставление широких прав в формировании такого вида доказательств как заключение эксперта, его оценке, проверке, а также использовании в целях отстаивания своих процессуальных интересов участникам уголовного судопроизводства как со стороны обвинения, так и со стороны защиты на всех стадиях, включая предварительное расследование^[193].

Говоря о реализации принципа состязательности по отношению к институту судебной экспертизы, некоторые ученые в качестве решения данной проблемы предлагают наделить на законодательном уровне участников уголовного судопроизводства со стороны защиты равными возможностями в использовании специальных знаний как на стадии предварительного расследования, так и на судебных стадиях уголовного процесса. В рамках предлагаемой концепции предлагается также наделить потерпевшего и его представителя теми же равными возможностями в использовании специальных знаний, в том числе правом самостоятельного назначения экспертизы^[194]. Авторы, предлагая такое решение, основывают свою аргументацию на том, что производство экспертизы всегда затрагивает права и интересы вовлекаемых в процесс граждан^[195].

Р.С. Белкин отмечал, что при существенной значимости установленных прав участников процесса со стороны обвинения при производстве судебной экспертизы указанным субъектам необходимо предоставить право самостоятельно решать вопрос о необходимости проведения судебной экспертизы и дать возможность реализовать это право независимо от усмотрения следователя и суда.

Казалось бы, закон предоставляет участникам со стороны защиты возможность заявить обоснованное ходатайство о проведении повторной, дополнительной экспертизы. Однако, по нашим наблюдениям и в результате проведенного интервьюирования адвокатов, мы пришли к выводу, что это проблематично. Сначала надо обоснованно доказать, аргументировать, что ранее проведенная экспертиза в чем-то несостоятельна, а это весьма трудно без помощи квалифицированного специалиста. Рассчитывать, что в качестве такого консультанта выступит государственный эксперт, стороне защиты в условиях современного УПК сложно. Консультации адвокатов не входят в число функций, осуществляемых государственными судебно-экспертными учреждениями, в частности системы МВД России.

Эксперт, в том числе вышестоящего экспертного учреждения, может оценить правильность и обоснованность выводов экспертного исследования только в рамках производства повторной экспертизы, о назначении которой участники со стороны обвинения вправе ходатайствовать в соответствии с УПК РФ и ФЗ о ГСЭД.

Проблема отсутствия прямого права в использовании возможностей судебной экспертизы на стадии предварительного расследования касается не только участников процесса со стороны защиты. Порой и законные интересы потерпевших, их неудовлетворенные при проведении следствия ходатайства, в частности о назначении дополнительных и повторных судебно-медицинских экспертиз, становятся причиной следственных и судебных ошибок^[197].

Как выход из создавшейся ситуации, в том числе в направлении повышения качества судебной экспертизы С. А. Корсаковым предлагается распространить положения принципа состязательности сторон через «реальную состязательность и реальное равенство сторон, участвующих в уголовном процессе. Состязательность не только обвинения и защиты, но и состязательность экспертизы со стороны

обвинения (государственная или ведомственная экспертиза) и со стороны защиты (независимая экспертиза)»^[198].

Анализируя предложенный подход, еще раз хотим обратить внимание на небезупречность терминологической основы предложенного вышеуказанным автором тезиса, прежде всего с позиций рассматриваемого ранее принципа независимости эксперта, закрепленного ФЗ о ГСЭД.

Как справедливо по этому поводу замечает Е.Р. Россинская, нельзя применять в отношении экспертизы, к которой могут прибегнуть подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший и другие участники процесса термин «независимая» и противопоставлять его терминам «государственная», «судебная» и т.п. То же самое относится и к экспертам. Такая позиция объясняется тем, что использование термина «независимая экспертиза» или «независимый эксперт», наталкивает на вывод о том, что в государственных судебно-экспертных учреждениях проводятся «зависимые экспертизы» и работают «зависимые эксперты» .

Относительно предложения по организации института судебной экспертизы в отечественном уголовном процессе, как равнодоступного . средства доказывания для всех заинтересованных участников процесса на стадии предварительного расследования, хотим высказать следующую позицию.

Сама идея равнодоступности судебной экспертизы для всех участников процесса, заинтересованных в ее результатах для отстаивания своих процессуальных интересов, безусловно, позитивна и близка к концепции построения состязательной модели в уголовном процессе. Но как нам представляется, ее реализация в российском уголовном процессе в ближайшей перспективе столкнется с определенными трудностями, и по нашему прогнозу может создать препятствия к обеспечению целей,

стоящих перед уголовным процессом.

Б.М. Бишманов считает, что принцип состязательности в проведении судебной экспертизы более полно реализован в англо­американской системе судопроизводства^[199]. Россия, будучи приверженцем континентальной системы, в число стран англо-американской системы не входила и не входит, и поэтому тотальное использование опыта стран англо-саксонской системы для отечественного уголовного процесса ощутимой пользы принести не может. Однако отдельные моменты такой организации нам представляются достаточно целесообразными, в том числе опыт внедрения в практику судопроизводства стандартных правил проведения судебных экспертиз, регулярно разрабатываемых Американским обществом по испытаниям материалов.

Стоит особо подчеркнуть, что предварительное расследование в англо-саксонской системе не имеет строгой процессуальной регламентации и не стремится к объективной истине как цели процесса^[200]. Полиция в ней больше выполняет административные функции, чем процессуальные, поскольку последние начинаются там, где есть три участника правоотношений: сторона обвинения, сторона защиты и суд. На вышеуказанных этапах фактически действует одна полиция (подозреваемый не имеет статуса стороны процесса, а суд лишь контролирует законность некоторых полицейских действий). Следовательно, полицейское расследование подчинено розыскному методу регулирования.

Однако, в отличие от таких же розыскных действий органов предварительного расследования в российском уголовном процессе, в результате действий полицейских не появляются судебные доказательства. Полученная полицией информация служит предметом судебного разбирательства. Только независимый судья определяет, доверять ли показаниям офицеров или нет. Таким образом можно сделать вывод о том, что на досудебной стадии в рамках англо-саксонской системы состязательная модель не функционирует в силу отсутствия самих сторон.

Анализ организации предварительного расследования в англо­саксонской уголовно-процессуальной системе позволил некоторым авторам сделать вывод, что одним из существенных компонентов состязательности на досудебных стадиях в ее рамках является возможность «параллельного расследования», осуществляемого адвокатом-защитником. Под таким расследованием авторы понимают следственные действия, проводимые защитником наряду со следователем. Такие действия, по их мнению, имеют целью выявление оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в защитительном заключении, составляемом и направляемом в суд в порядке, предусмотренном для обвинительного заключения^[201].

Вопрос о возможности наделения защитника правом проводить собственное расследование на досудебных стадиях возникал и бурно дискутировался при обсуждении трех проектов УПК РФ. Некоторые авторы, считают, что введение этого института в УПК РФ через право и обязанность адвоката составлять «защитительное заключение» и представлять его в суд с обязательной процедурой вручения заинтересованным сторонам и публичного оглашения в начале судебного следствия наравне и в порядке, предусмотренном для обвинительного заключения, способствовало бы изложению систематизированной позиции защиты, обосновывало соответствие выводов фактическим материалам дела, подтвержденными помимо стороны обвинения собственными доказательствами, полученными в соответствии со ст. 82 УПК РФ, что в конечном итоге придало бы процессу реальную состязательность^[202].

Мы придерживаемся иного мнения, полагая что, фактически статус адвоката изначально отличен. Адвокат, по сути - лицо материально заинтересованное в оправдании обвиняемого или подозреваемого, который нередко избирает методы и способы защиты, направленные на сокрытие, либо искажение истинных обстоятельств дела. Поэтому в российском уголовном процессе, на наш взгляд, нецелесообразно предоставлять на предварительном следствии защите право вести «параллельное расследование», самостоятельно собирать доказательства, в том числе вещественные, назначать судебную экспертизу по ним, по итогам расследования составлять «защитительное заключение». Адвокаты, по нашему мнению, исходя из своей заинтересованности, скорей всего будут создавать препятствия для осуществления следователем деятельности, направленной на установление истинных обстоятельств дела.

В. Воскресенский и Ю. Кореневский считают, что так называемое параллельное следствие, проводимое защитником с помощью частных детективных служб, вряд ли может быть в данной ситуации гарантией прав обвиняемого. «Очевидна порочность идеи, в соответствии с которой одновременно будут производиться два расследования, направленные, по существу, друг против друга (одно официальное — «обвинителя», другое частное — «защиты»)»^[203].

Хотим еще раз подчеркнуть нашу позицию по данному вопросу. Относительно решения вопроса об уравнивании в правах по отношению к судебной экспертизе участников процесса со стороны защиты и обвинения в российском уголовном судопроизводстве мы склонны разделять мнение тех авторов, которые считают, что это делать нецелесообразно и вряд ли возможно в современных условиях^[204]. Большинство объектов судебной экспертизы требует особого процессуального режима, включающего в себя контроль над их состоянием, правила возможного повреждения их сведущим лицом в ходе исследования и т.п., а также в силу того, что в некоторых случаях судебная экспертиза сопряжена с уголовно-процессуальным принуждением участников процесса.

Проблема организации судебной экспертизы в условиях состязательного процесса была и остается предметом дискуссии в зарубежной литературе, неоднозначен подход законодателя зарубежных стран к этим вопросам.

Шакиров К.Н. обращает внимание на отсутствие в УПК Республики Казахстан (УПК РК) у участников процесса «реального права на самостоятельное обращение к институту судебной экспертизы, выбор

Л

эксперта и определение вопросов, требующих разрешения . Указанным автором по этой причине акцентируется внимание на проблеме отсутствия должного законодательного закрепления права участников процесса на самостоятельное обращение к сведущим лицам для получения консультаций и заключений, требующих специальных знаний.

В ст. 242 УПК РК среди прочего предусмотрено: ...4. Экспертиза может быть назначена по инициативе участников процесса, защищающих свои или представляемые права и интересы. Участник процесса, защищающий свои или представляемые права и интересы, в письменном виде представляет следователю вопросы, по которым, по его мнению, должно быть дано заключение эксперта, указывает объекты исследования, а также называет лицо (лица), которое может быть приглашено в качестве эксперта. При этом следователь не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или не входят в компетенцию эксперта.

5. Участник процесса, по инициативе которого назначается экспертиза, может представить в качестве объектов экспертного исследования предметы и документы. Следователь вправе мотивированным постановлением исключить их из числа таковых.

6. Рассмотрев представленные вопросы, следователь отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу или компетенции эксперта, выясняет, нет ли оснований для отвода эксперта, после чего выносит постановление о назначении экспертизы с соблюдением требований, указанных в части первой настоящей статьи.

По мнению К.Н. Шакирова, такая организация судебной экспертизы, прежде всего касающаяся заявления и удовлетворения ходатайств, не идеальна, поскольку «поставлена в зависимость от объективного, а в отдельных случаях субъективного решения следователя»^[205].

Нам представляется, что приведенные процессуальные положения, касающиеся реализации состязательной формы, установленной ст. 23 УПК РК, по отношению к судебной экспертизе весьма конструктивны.

Статья 23 УПК РК гласит: ч. 1 «Уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты».

В ч. 7 говорится: «Стороны, участвующие в уголовном судопроизводстве, равноправны, то есть наделены Конституцией и настоящим Кодексом равными возможностями отстаивать свою позицию. Суд основывает процессуальное решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых на равных основаниях было обеспечено каждой из сторон».

По нашему мнению, отсутствие в вышеприведенной статье у стороны защиты декларативного права «собирать доказательства», как это предусмотрено УПК РФ, а применение конструкций «равные возможности в отстаивании своей позиции» и «участие в исследовании доказательств на равных условиях» соответствует установленному механизму проведения судебной экспертизы, где права защиты реализуются заявленными ходатайствами по большому кругу вопросов, касающихся проведения экспертизы.

Однако по мнению Шакирова К.Н., «законодатель мог бы без ущерба для установления объективной истины по уголовным делам предоставить возможность подозреваемому, обвиняемому и другим участникам процесса обратиться к институту судебной экспертизы, требуя ее непосредственного назначения либо поручения такого права защитнику или законному представителю. Осуществление на законодательном уровне подобной новации позволило бы в реальной практике создать ситуацию, когда при разрешении вопросов, связанных с привлечением специальных знаний, участвовали бы судебные эксперты, приглашенные не только стороной обвинения, но и стороной защиты, что служило бы гарантией вынесения судом объективных решений»^[206]. Такую позицию автора, в силу высказанных контраргументов, мы не разделяем.

Подводя итог проведенному исследованию, целесообразно изложить ряд предложений по изменению действующего отечественного уголовно-процессуального закона в условиях реализации принципа состязательности сторон, затрагивающих, с одной стороны — правовую регламентацию процесса доказывания, а с другой - статус участников процесса, связанный с назначением судебной экспертизы. Ряд подходов к предлагаемым изменениям и дополнениям в предлагаемой правовой регламентации заимствован из вышеупомянутого УПК РК.

Думается, что в части совершенствования правового регулирования в рассматриваемой сфере целесообразно:

1. Декларированное УПК РФ право защитника собирать доказательства переформулировать на право данного участника процесса самостоятельно получать сведения и представлять их следователю. При этом не поддерживается обязанность следователя приобщать к уголовному делу всю представленную защитником информацию, что предлагается некоторыми авторами^[207].

2. Инициативу участников со стороны защиты по отношению к назначению судебной экспертизы на стадии предварительного расследования по-прежнему ограничить институтом заявления соответствующих ходатайств и правом обращаться с жалобой на необоснованные действия (бездействия) органов уголовного преследования. При этом в целях исключения необоснованного отказа в удовлетворении заявленных ходатайств, предлагается включить в УПК РФ положение, в силу которого следователь не вправе отказать стороне защиты в назначении экспертизы, проведении повторной или дополнительной экспертизы по ходатайству подозреваемого (обвиняемого), его защитника, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу, не входят в компетенцию эксперта или разрешены в силу уже ранее полученного по данному делу заключения эксперта. При наличии оснований для отказа в удовлетворении ходатайства оформлять процессуальное решение в соответствующем документе с обязательной выдачей его копии инициатору ходатайства.

3. На законодательном уровне потерпевшему и его законному представителю необходимо расширить круг возможностей для заявления ходатайств, в том числе о назначении первичной экспертизы, проведении повторной или дополнительной экспертизы. При этом следователь не вправе отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, кроме как по основаниям, изложенным выше.

Потерпевшего и его законного представителя, кроме того, необходимо наделить правами:

- знакомиться определением суда о назначении экспертизы;

- знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта до ознакомления со всеми материалами дела.

В отношении вопросов, связанных с полномочиями суда, относящихся к судебной экспертизе на судебных стадиях, мы не разделяем позицию В. Смирнова, который считает, что если обе стороны возражают против проведения экспертизы (за исключением тех случаев, когда проведение экспертизы является обязательным по закону), то суд не вправе назначить такую экспертизу по своей инициативе^[208]. На наш взгляд, такой подход приведет к падению стандартов доказанности в суде. В условиях современного УПК РФ экспертизу по уголовному делу на судебных стадиях действительно назначает суд. Можно ли при этом говорить о судебном усмотрении в данном вопросе, создающем препятствия принципу состязательности сторон? Думается, что нет. Во- первых, суд назначает экспертизу не по свободному усмотрению, а при наличии к тому оснований. Общим основанием, как известно, является потребность в специальных знаниях для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов. Если основание к назначению экспертизы имеется, суд обязан назначить экспертизу, он не вправе поступить здесь по субъективному усмотрению. Во-вторых, потребность в привлечении специальных знаний определяется судом, исходя из природы расследуемого события и практических возможностей той или иной области знаний. Таким образом и здесь можно говорить о судебном усмотрении лишь в процессуальном смысле — как свободы действия в определении потребности (данное обстоятельство законом не регулируется). Вместе с тем нужно учитывать, что существуют объективные критерии, которые суд не может игнорировать.

По нашему глубокому убеждению, активность суда в доказывании, в том числе по отношению к судебной экспертизе, является неотъемлемым свойством публичной состязательности.

3. Целесообразно пересмотреть механизм назначения экспертизы, предусмотренный ст. ст. 198 и 283 УПК РФ. В действующей редакции указанных статей суд, вынося определение о назначении экспертизы, не обязан знакомить с его содержанием участников процесса. Как показало интервьюирование адвокатов, зачастую участники процесса не знают, какую экспертизу «определит» назначить суд и какие вопросы он вынесет. Данное обстоятельство порой принципиально ограничивает участников процесса.

В. Смирнов предлагает предусмотреть в УПК РФ в качестве самостоятельного средства доказывания, так называемую «несудебную экспертизу», чтобы граждане, участвующие в уголовном процессе на той или иной стороне, имели возможность самостоятельно обратиться к доказательственным возможностям экспертизы, когда ее проведение не является обязательным, не требует процессуального принуждения, представления подлинных материалов дела и вещественных доказательств^[209]. Такое, на первый взгляд, конструктивное предложение в реализации принципа состязательности, как представляется, вызовет многочисленные споры и разночтения по той причине, что судебная и несудебная экспертиза станут клонами друг друга, поскольку судебная экспертиза в силу п. 49 ст. 5 УПК РФ - экспертиза, проводимая в порядке, установленном УПК (выделено нами - Ю.Г). Таким образом, если будет предусмотрен порядок проведения несудебной экспертизы она автоматически исходя из дефиниции п. 49 ст. 5 УПК РФ станет судебной.

Появление негосударственных организаций с функцией производства экспертиз в современный период можно рассматривать как свершившийся факт. - Реализованное ходатайство стороны защиты о назначении эксперта по своему усмотрению в частную судебно- экспертную организацию, в том числе при проведении повторной и дополнительной экспертизы - один из инструментов обеспечения защиты прав граждан всеми средствами, не запрещенными законом.

При этом, разделяя мнение Е.А. Бородиной, хотим отметить, что не принадлежность к государственной системе этих организаций должна определять предпочтения при выборе сторонами обвинения и защиты эксперта, а сложившаяся репутация этого учреждения (организации), в котором проводятся качественные и объективные исследования с использованием современных научно-обоснованных методов.

Представляется, что принятие закона РФ «О судебной экспертизе», регламентирующего деятельность судебных учреждений и организаций, независимо от их форм собственности соответствовало бы современным потребностям российского судопроизводства.