§2. Заключение под стражу и иные меры принуждения на стадии предварительного следствия

Предварительное следствие предполагает применение принуждения, в том числе связанного с изоляцией обвиняемого от общества. В этой связи со- ставителям Кодекса с опорой на правовую доктрину⁴²⁶, предстояло при орга- низации данных стадий судопроизводства, в частности, решить: какое место должно занимать заключение под стражу среди мер принуждения (в том чис- ле связанных с лишением свободы), целесообразно ли его дифференциро- вать, кого наделить полномочием предписывать данную меру принуждения, к кому она может применяться, как сформулировать основания ее избрания, какой срок определить в качестве максимальной продолжительности заклю- чения под стражу, допустить ли его обжалование.

представляет значительный интерес для сравнительно-правовых исследова- ний. Рассмотрим указанные проблемы в обозначенном выше порядке.

Первый вопрос. Какое место занимает заключение под стражу среди мер принуждения? Поскольку в целом ряде основополагающих международ- но-правовых документов, закрепляется неотъемлемое право каждого лица на свободу (ст. 1 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., ст. 5 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г., ст. 9 Между- народного пакта о гражданских и политических правах), заключению под стражу в большинстве современных процессуальных систем отводится ис- ключительное положение. Одни страны пришли к этому раньше⁴²⁷, другие

⁴²⁶ Hug M. Art. 220-236 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 1078-1154; Forster M. Art. 220-233, Härri M. Art. 234-236 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung.

⁴²⁷ Так, во Франции, как справедливо отмечает Л.В. Головко, «исключительный характер данного института был предусмотрен ещё законом от 14 июля 1865 г.» (Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в

уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 126).

позже, но сейчас такое понимание является общеевропейским стандартом. Вместе с тем в сравнительно-правовом контексте можно выделить два ос- новных подхода к вопросу о том, как оно соотносится с другими мерами принуждения. В одних государствах проводится их взаимное противопостав- ление. Так, в Англии законодатель выделяет только заключение под стражу и так называемый bail⁴²⁸, к которому относятся различные альтернативы за- ключению. Для других стран, такой подход не характерен: несмотря на осо- бое, исключительное место заключения под стражу, иные меры, как правило, имеют самостоятельный характер. Более того, обычно закон не использует какое-либо понятие, которое было бы для них обобщающим (например, не встречается указание на то, что они являются «более мягкими», или «альтер- нативными» мерами принуждения); регулирование каждой из них произво- дится обособленно. В качестве примера можно привести Германию.

Какое значение имеют данные модели? С одной стороны, они связаны с выбранной законодателем юридической техникой, а с другой – показывают, насколько автономна каждая мера принуждения, не связанная с заключением под стражу.

УПК Швейцарии разграничивает заключение под стражу и так называ- емые «альтернативные меры принуждения» (die Ersatzmassnahmen), к кото- рым относятся залог, изъятие документов или официальных бумаг, возложе- ние обязательства находиться только одному или с кем-либо в определенном месте или доме, регулярно отмечаться в соответствующих органах, выпол- нять определенную работу, подвергнуться медицинскому лечению или кон- тролю, запрет вступать в контакты с конкретными лицами⁴²⁹.

Мы видим, что УПК Швейцарии, в отличие от законодательства англо-

саксонских государств, устанавливает исчерпывающий перечень мер процес-

⁴²⁸ В литературе справедливо отмечается, что любое оставление на свободе лица, в отношении которого есть основания для заключения под стражу, в Англии понимается как bail // Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Фили- монов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 111.

⁴²⁹ В связи с ограниченным объёмом данной работы рассмотреть каждую из них в отдельности, к сожале- нию, не представляется возможным, в связи с чем в данном параграфе сделан акцент именно на институт

заключения под стражу.

суального принуждения⁴³⁰. Вместе с тем, как и в большинстве современных зарубежных стран, в частности Франции и Германии, допускается примене- ние нескольких из них одновременно⁴³¹ (например, залог может сочетаться с возложением обязанности регулярно отмечаться в соответствующих орга- нах).

Правильное определение правовой природы заключения под стражу позволяет отграничить его от института задержания, также известного швей- царскому правопорядку. Кратковременное лишение свободы предусмотрено фактически в любой правовой системе, однако в данной стране этот институт имеет существенную особенность. УПК Швейцарии дифференцирует поли- цейское задержание (die polizeiliche Anhaltung, Art. 215-216) и уголовно-про- цессуальное задержание (die vorläufige Festnahme, Art. 217-219)⁴³². Они раз-

личаются по целому ряду признаков⁴³³, но в любом случае по окончании

⁴³⁰ Согласно п. «а» ч. 1 ст. 197 УПК Швейцарии, меры принуждения могут быть предписаны, только если предусмотрены законом.

⁴³¹ Согласно ч. 1 ст. 237 УПК Швейцарии, компетентный суд предписывает вместо заключения под стражу в

досудебном или судебном производстве одну или несколько более мягких мер процессуального принужде- ния, если они приведут к той же цели, что и заключение.

⁴³² Перевод данных терминов на русский язык является авторским, поскольку в отечественном правопорядке подобные конструкции отсутствуют. УПК РФ в ст. 91-96 регулирует процедуру задержания единым обра-

зом.

⁴³³ Во-первых, полицейское задержание является правом сотрудников полиции, а уголовно-процессуальное

– обязанностью. Во-вторых, у них разные предпосылки и целевая направленность: полицейское задержание производится тогда, когда в отношении лица еще не существуют убедительные и обоснованные подозрения о совершении им преступного деяния, а уголовно-процессуальное – если оно задерживается по горячим сле- дам или на основе ранее изданного мотивированного постановления. В-третьих, они производятся различ- ными субъектами: полицейское задержание вправе предпринять только полиция, хотя в отдельных случаях и с привлечением населения, а уголовно-процессуальное – не только полиция, но и частные лица самостоя- тельно. Исходя их этого с некоторой долей условности термин die Anhaltung представляется уместным пере- водить как предварительное задержание, поскольку уголовный процесс еще как таковой не начался и не яс- но, имело ли место преступное деяние, а понятие die vorläufige Festnahme как уголовно-процессуальное за- держание, поскольку факт его совершения очевиден. В-четвертых, у них разные сроки. В случае уголовно- процессуального задержания прокуратура должна не позднее 48 часов либо освободить данное лицо либо направить в суд по вопросам мер принуждения ходатайство о заключении под стражу (ч. 2 ст. 224 УПК). В свою очередь продолжительность предварительного задержания в законе не указана. Это можно объяснить тем, что, во-первых, оно может и не сопровождаться доставлением в полицейский участок (ч. 1 ст. 215 Ко- декса) - в этом случае задержание по сути представляет собой обычную проверку документов, сопряженную с временным фактическим ограничением передвижения - и, во-вторых, согласно ч. 2 ст. 216 УПК, если в отношении лица, подвергнутого предварительному задержанию, должно быть применено уголовно- процессуальное задержание, то оно незамедлительно передается в компетентные органы и в этом случае уже начинают действовать сроки, относящиеся к уголовно-процессуальному задержанию.

установленного срока в отношении данного лица суд по вопросам мер при- нуждения предписывает освобождение или заключение под стражу.

Второй вопрос. Дифференцирует ли законодатель заключение под стражу. В большинстве современных государств оно представляет собой единую правовую конструкцию, а в законе устанавливаются лишь особенно- сти ее исполнения в отношении несовершеннолетних, военнослужащих и т.д. В частности, во Франции (ст. 137 УПК)⁴³⁴, Германии (§§ 112-130 УПК)⁴³⁵,

Австрии (§§ 173-181)⁴³⁶, Лихтенштейне (§§125-137а)⁴³⁷ заключение под стра-

жу представляет собой одну меру принуждения.

Швейцарский законодатель придерживаются в этом вопросе подхода, не характерного для соседних правопорядков. УПК 2007 г. разграничивает две самостоятельные процессуальные конструкции: так называемые «заклю- чение под стражу в досудебном производстве» (die Untersuchungshaft) и «за- ключение под стражу в судебном производстве» (die Sicherheitshaft)⁴³⁸. Чем же они различаются и каковы цели такой дифференциации?

По смыслу ст. 220 данного Кодекса, заключение под стражу в досудеб- ном производстве представляет собой изоляцию обвиняемого от общества, которая начинается с ее предписания судом по вопросам мер принуждения и завершается после направления обвинения в суд первой инстанции, досроч- ного исполнения санкции, связанной с лишением свободы, или освобожде- ния обвиняемого во время досудебного заключения под стражу.

⁴³⁴ URL: http://www.oas.org/juridico/mla/fr/hti/fr_hti_mla_instruction.html#_Toc37075855 (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

⁴³⁵ URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/stpo/gesamt.pdf (последний просмотр сайта - 22.11.2013).

⁴³⁶ URL: http://www.jusline.at/Strafprozessordnung_(StPO).html (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

⁴³⁷ URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=234980 (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

⁴³⁸ Перевод данных уголовно-процессуальных терминов является авторским, поскольку в Швейцарии не существует единой категории, обозначающей заключение под стражу. Очевидно, понятия «die Untersuchungshaft» (die Untersuchung – следствие, die Haft – заключение под стражу) и «die Sicherheitshaft» (die Sicherheit– безопасность, die Haft – заключение под стражу) не следует воспринимать буквально, по-

скольку первое пришлось бы перевести как «следственное заключение под стражу», а второе как «заключе- ние под стражу, направленное на обеспечение безопасности» и их подлинный смысл остался бы неясным.

Гораздо важнее то, на какой стадии процесса они применяются: die Untersuchungshaft предписывается в до-

судебных стадиях процесса, а die Sicherheitshaft – в судебных.

нием в законную силу приговора, предписывающего лишение свободы или освобождение. Следовательно, основное различие состоит в том, на какой стадии уголовного процесса избирается и прекращается данная мера при- нуждения.

В швейцарской науке отмечается ещё одно важное различие между ни- ми – их целевая направленность⁴³⁹. Заключение под стражу в досудебном производстве, главным образом, необходимо для того, чтобы обвиняемый не препятствовал собиранию доказательств. В свою очередь к моменту рассмот- рения дела по существу они уже получены, следовательно, больше нет необ- ходимости жестко изолировать лицо от общества (при отсутствии опасности побега и давления на других участников процесса).

В связи с тем, что никакие другие различия между этими мерами при- нуждения Кодекс не устанавливает, такое разграничение представляется не- сколько искусственным и формализованным, поскольку у них единое содер- жание – лицо в обоих случаях помещено в соответствующее государственное учреждение, обеспечивающее жесткую изоляцию от общества.

Нельзя пройти мимо нескольких интересных особенностей рассматри- ваемого института в швейцарском УПК. Если подсудимый признан невинов- ным, но прокурор немедленно подал апелляционную жалобу, то суд вправе оставить оправданного под стражей (ч. 2 ст. 231). На первый взгляд, логика законодателя понятна: лицо может скрыться, опасаясь, что вышестоящий суд отменит приговор; к тому же если судья, рассмотревший дело по первой ин- станции, в силу причин коррупционного характера вынес заведомо неправо- судный оправдательный приговор подсудимому, то при ином законодатель- ном решении последний мог бы быть уверен, что точно окажется на свободе и сможет скрыться. Вместе с тем для большинства европейских правопоряд- ков такой подход не характерен⁴⁴⁰, поскольку он вступает в конфликт с

⁴³⁹ Forster M. Art. 220 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstraf- prozessordnung. Basel, 2010. S. 1453; Hug M. Art. 221 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010. S. 1084.

⁴⁴⁰ В частности российский законодатель в ст. 312 УПК придерживается диаметрально противоположного

подхода.

принципом презумпции невиновности⁴⁴¹ и существенно снижает значение оправдательного приговора. Независимо от того, какой приговор вынесен, лицо все равно может быть оставлено в заключении.

Ещё одна особенность - швейцарский законодатель, в отличие, к при- меру, от российского, в ст. 234-236 УПК подробно регулирует вопросы, свя- занные с пребыванием лица в арестном доме (используя отечественную тер- минологию – в СИЗО) и рассматривает соответствующие отношения, в первую очередь, как предмет уголовно-процессуального регулирования. Прогрессивно положение о том, что заключенный может быть ограничен в своей личной свободе лишь настолько, насколько это требуется для обеспе- чения цели задержания, порядка и безопасности в арестном доме.

Дифференциация заключения под стражу по аналогичному критерию характерна также для действующих в Швейцарии Ювенального УПК (ст. 27) и Военного УПК (ст. 56).

Третий вопрос. Кто уполномочен предписать заключение лица под стражу в досудебном производстве?⁴⁴² Сравнительно-правовой и историче- ский анализ позволяют выделить три законодательные решения.

В одних странах данную меру принуждения избирают должностное лицо или орган, ведущий производство по делу. Так, средневековый след- ственный судья «выезжал» на место преступления, совершал процессуальные действия, устанавливал обвиняемого, заключал его под стражу и в конечном итоге сам выносил ему приговор. В современный период указанные долж- ностные лица могут либо относиться к судебному ведомству, если предвари- тельное следствие носит судебный характер (в качестве примера уместно привести УПК Франции 1958 г.⁴⁴³), либо, наоборот, не принадлежать к нему, если оно возложено на прокуратуру и иные внесудебные органы (в частности

⁴⁴¹ Конечно, УПК Швейцарии 2007 г. тоже закрепляет презумпцию невинности (die Unschuldsvermutung), однако он сосуществует с возможностью оставить оправданное лицо в заключении под стражей.

⁴⁴² Логично, что в судебном производстве – это всегда исключительная прерогатива суда.

⁴⁴³ В соответствии с Законом от 15 июня 2000 г., заключение под стражу отнесено к компетенции «судьи по свободам и заключению», который входит в судейский корпус // Головко Л.В. Материалы к построению

сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производ-

ство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 334.

речь идет о советском уголовном процессе после 1928 г.)⁴⁴⁴. В обоих случаях суть законодательного подхода одна и та же: функции расследования и за- ключения под стражу de facto жестко не разделены, поскольку осуществля- ются в рамках одной ветви власти (даже если эти полномочия выполняют различные должностные лица). В еще одной группе государств дознание или предварительное следствие производит один орган, а заключение под стражу избирает другой – им может быть только суд. Не исключается, что именно этот орган в дальнейшем будет рассматривать данное уголовное дело по пер- вой инстанции. В качестве примера можно привести современную Россию. И хотя законодатель предпринимает определенные усилия⁴⁴⁵, всё равно суще- ствует возможность того, что дело попадёт на рассмотрение именно к этому судье, поскольку многие районные суды в нашей стране являются односо- ставными. В некоторых современных странах в настоящее время вопрос о заключении под стражу решает не просто суд, а специально уполномочен- ный, обособленный судебный орган, который ни в организационном, ни в функциональном отношении не связан с судом первой инстанции, которому предстоит рассмотреть дело по существу. В настоящее время такой подход в полной мере реализован в отдельных швейцарских кантонах (например, в Базель-Ландшафт). Кроме того, в отличие от Франции, где введена долж- ность «судьи по свободам и заключению», и Германии, в которой данные полномочия возлагаются на одного из судей компетентного суда, швейцар- ское законодательство допускает создание на уровне кантонов коллегиально действующего суда по вопросам мер принуждения (далее показано, что кан- тоны не воспользовались указанной возможностью).

⁴⁴⁴ Такой подход можно встретить и на постсоветском пространстве. Яркий пример – УПК Республики Бе- ларусь от 16 июля 1999 г., устанавливающий в ч. 2 ст. 119, что на стадии предварительного расследования заключение под стражу, домашний арест и залог могут применяться прокурором или его заместителем либо Министром внутренних дел Республики Беларусь, Председателем Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, заместителем Председателя Комитета государственного контроля Республики Бела- русь - директором Департамента финансовых расследований или лицами, исполняющими их обязанности, либо органом дознания, следователем с санкции прокурора или его заместителя, а на стадии судебного раз- бирательства - судом.

⁴⁴⁵ Так, Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ в ст. 109 УПК РФ введена ч. 13, согласно которой не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на

постоянной основе; эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии

с принципом распределения уголовных дел.

Одна из главных новелл принятого в 2007 г. УПК – создание Судов по вопросам мер принуждения («die Zwangsmassnahmengerichte»). Они являются единственными в Швейцарии органами, уполномоченными предписывать в досудебном производстве заключение под стражу⁴⁴⁶ (за немногочисленными изъятиями, предусмотренными в нормах о правосудии по делам несовершен- нолетних и военнослужащих).

Организация и порядок деятельности данного органа определены в за- коне об организации органов уголовного судопроизводства Федерации (das Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehorden des Bundes) от 19 марта 2010 г. В Швейцарии, как и в России, существует двухуровневая судебная система, включающая в себя федеральные суды и суды субъектов федерации (кантонов). Законодатель относит суды по вопросам мер принуждения к чис- лу кантональных судов, стремясь подчеркнуть их обособленность от феде- ральной судебной системы. Компетенцией по избранию заключения под стражу обладает суд по месту совершения уголовно-наказуемого деяния.

Высокое значение постановлений суда по вопросам мер принуждения состоит в том, что единственный орган, уполномоченный отменить их – это Федеральный уголовный суд⁴⁴⁷ (das Bundesstrafgericht), расположенный в Беллинцоне⁴⁴⁸, который является высшим судебным органом по рассмотре- нию уголовных дел.

Насколько данные суды обособленны от других государственных орга- нов? Согласно Посланию Федерального собрания от 21.12.2005, «свобода в организации органов уголовного судопроизводства (ст. 14 УПК) предостав- ляет… в этой области широкие рамки для их построения. Федерация и кан- тоны в значительной степени свободны в том, какой суд наделить функциями

⁴⁴⁶ Согласно ч. 1 ст. 18 УПК, «суд по вопросам мер принуждения компетентен издавать постановление о досудебном и судебном заключении под стражу и, поскольку это предусматривает данный закон, постанов- ление о санкционировании продления мер принуждения…». В соответствии с ч. 2 ст. 224 УПК Швейцарии,

«если подозрения в совершении преступления и основания для заключения подтвердились, то прокуратура заявляет ходатайство перед судом по вопросам мер принуждения…».

⁴⁴⁷ В соответствии с ч. 3 ст. 65 Закона об организации органов уголовного судопроизводства Федерации, жалобы в отношении указанных решений рассматривает Федеральный уголовный суд.

⁴⁴⁸ Город Беллинцона – столица швейцарского кантона Тичино (Большая Советская Энциклопедия. Том 29.

М., 1978. С. 318).

Суда по вопросам мер принуждения… Остается на усмотрение… кантонов, кому доверить исполнение данных задач: обособленному от иных судов пер- вой инстанции суду по вопросам мер принуждения, палате суда первой ин- станции… или единоличному судье»⁴⁴⁹. При этом подлежит применению ч. 2 ст. 18 УПК Швейцарии, согласно которой члены суда по вопросам мер при- нуждения в том же самом деле не вправе действовать в качестве судей, рас- сматривающих его по существу.

Системный анализ позволяет выявить, что лишь в трех немецко- язычных кантонах (Базель-Ландшафт, Тургау и Люцерн) функции по избра- нию мер принуждения возложены на специальных судей⁴⁵⁰. Во всех осталь- ных – их осуществляют судьи, рассматривающие уголовные, гражданские и иные дела.

В каком составе функционируют суды по вопросам мер принуждения: единоличном или коллегиальном? Нужно иметь ввиду, что федеральное за- конодательство в судах по вопросам мер принуждения допускает рассмотре- ние дела различными составами. Тем не менее, несмотря на «большое про- странство для региональной децентрализации, для выбора между коллеги- альным и единоличным составом суда»⁴⁵¹, законодательство всех немецко- язычных швейцарских кантонов (21 кантон из 26) предусматривает только единоличное рассмотрение дела⁴⁵².

В швейцарской литературе справедливо отмечается, что главная цель

создания судов по вопросам принуждения – установить противовес обшир- ным полномочиям прокуратуры⁴⁵³. Как известно, ныне действующий УПК этой страны опирается на рассмотренную в первой главе диссертационного исследования модель прокуратуры II, и, как пишут К. Риедо и Г. Фиолка, по

⁴⁴⁹ URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

⁴⁵⁰ См. Приложение 1. Добавим также, что официальные сайты кантональных судов Цюриха и Берна в связи с отсутствием указанной информации на их страницах, к сожалению, не позволяют установить, возложены ли функции по избранию мер принуждения на специальных судей.

⁴⁵¹ Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 57.

⁴⁵² См. Приложение № 2.

⁴⁵³ Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung // Jusletter 15. September 2008. URL: http://st- gallerjuristenverein.ch/ P.Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessordnung.pdf (последний про-

этой причине законодатель счел необходимым создать ей баланс⁴⁵⁴. Можно утверждать, что речь идёт о системе своего рода «сдержек и противовесов» в досудебных стадиях уголовного процесса.

Гарантии прав обвиняемого, связанные с деятельностью Суда по во- просам мер принуждения, не предусмотрены в Военном УПК Швейцарии. Согласно ст. 56 данного Кодекса, заключение обвиняемого под стражу про- изводится на основании письменного приказа следственного судьи, а после окончания предварительного следствия – председателя компетентного суда. Ювенальный УПК, напротив, предполагает, что заключение под стражу предписывает суд по вопросам мер принуждения (ст. 27).

Целесообразно ли нашей стране ориентироваться в данном вопросе на опыт кантонов Базель-Ландшафт, Тургау и Люцерн? С одной стороны, про- гресс данной реформы налицо, и она имеет очевидные преимущества. Если один и тот же орган решает вопрос о заключении под стражу и рассматривает дело по существу, то вынесение оправдательного приговора может оказаться затруднительным, поскольку у судьи уже, возможно, сложилось внутреннее убеждение в виновности данного лица. Кроме того, у вышестоящих судеб- ных органов возникнет небезосновательный вопрос, почему в отношении об- виняемого неоднократно предписывалось заключение под стражу, а затем он оправдан. Если судья при рассмотрении дела по существу осознает, что за- ключение под стражу избрано без достаточных оснований, то он может не- добросовестным образом постановить обвинительный приговор, чтобы со- крыть свои прошлые ошибки. С другой стороны, одобряя саму концепцию швейцарской реформы, следует констатировать, что для внедрения ее на рос- сийскую почву необходимо тщательно проработать и обсудить данный во- прос.

Представляется необходимым вернуться к норме, содержавшейся в первоначальной редакции п. 1 ч. 2 ст. 63 УПК РФ, согласно которой судья не

⁴⁵⁴ Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13.

может участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, если он в ходе досудебного производства принимал решение о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания обвиняемого под стражей⁴⁵⁵.

Четвертый вопрос. Кого можно заключить под стражу? Вопреки ка-

жущейся ясности, сравнительно-правовой анализ позволяет выделить два за- конодательных решения.

Французский подход предполагает, что данную меру можно применить исключительно к лицу, в отношении которого ведется производство по де- лу⁴⁵⁶ (ст. 137 УПК). Немецкий подход, напротив, допускает возможность сво- его рода «квази заключения под стражу» в качестве меры принуждения так- же и в отношении свидетеля)⁴⁵⁷, который отказывается давать показания (§§ 70). Согласно ч. 2 § 70 УПК ФРГ, для принуждения свидетеля к даче по- казаний может быть предписано его заключение («auch kann zur Erzwingung des Zeugnisses die Haft angeordnet…»), однако его сроки не должны превы- шать сроки окончания производства в суде первой инстанции или период, более чем 6 месяцев. Конечно, можно возразить, указав, что по сути - это обычный административный арест, но при внимательном рассмотрении об- наруживаются различия: указанное заключение свидетеля не мыслится в от- рыве от расследования и рассмотрения конкретного уголовного дела и окан- чивается вместе с ним. Следовательно, речь идет именно о мере принужде- ния, а не о наказании. В таком подходе есть определенная логика – наказать свидетеля можно и потом, а вот приговор по делу, в котором он имеет дан- ный процессуальный статус, нужно постановить уже сейчас. Вместе с тем соответствующие нормы УПК ФРГ не в полной мере соответствуют принци-

⁴⁵⁵ По нашему мнению, если односоставный районный суд избрал меру принуждения или санкционировал следственные действия или если судье данного суда заявлен мотивированный отвод, то в законе следовало бы предусмотреть возможность рассмотрения дела по существу в «соседнем» районном суде.

⁴⁵⁶ Во избежание инквизиционного уклона уголовного процесса французский законодатель вместо привыч- ного понятия «обвиняемый» использует нейтральную категорию «лицо, привлеченное к рассмотрению».

⁴⁵⁷ Когда речь идет о заключении под стражу обвиняемого, немецкий законодатель обозначает его термином

die Untersuchungshaft; в данном же случае используется понятие die Haft (заключение).

пу гуманизма и современным тенденциям по либерализации уголовного су- допроизводства.

Швейцарский законодатель придерживается французского подхода. И заключение под стражу на стадии предварительного следствия может приме- няться только по отношению к обвиняемому⁴⁵⁸. Более того: любые другие меры принуждения, которые затрагивают основные права не обвиняемых, а иных лиц, должны назначаться «особенно сдержанно» (ч. 3 ст. 197 УПК). Думается, это оптимальное решение проблемы.

Пятый вопрос. Каковы основания для предписания заключения под стражу и существуют ли прямые законодательные запреты для его избрания.

Поскольку данная мера принуждения является наиболее строгой из тех, которую предусматривают современные законодательства, как правило, соответствующие правовые акты устанавливают ее исключительный харак- тер. Основания для предписания этой меры сформулированы жестко. Тем не менее к настоящему времени сложились два основных законодательных ре- шения. В рамках первого подхода для заключения под стражу не требуются какие-либо основания, связанные с наличием данных о причастности лица к уголовно-наказуемому деянию. Единственное условие – выдвинутое в отно- шении него обвинение в совершении преступления определенной категории. Наличие или отсутствие доказательственной базы de jure для заключения под

стражу не имеет значения⁴⁵⁹. Яркий пример – ныне действующий УПК Рес-

публики Беларусь от 16 июля 1999 г. В соответствии ч. 1 ст. 126 данного Ко- декса, к лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, мера пресечения в виде заключения под стражу может быть применена по мотивам одной лишь тяжести преступления (второе предложение в ч. 1 данной статьи)⁴⁶⁰. Второй подход, наоборот,

⁴⁵⁸ Сноска о том, когда лицо приобретает процессуальный статус обвиняемого на с. 81.

⁴⁵⁹ Данное положение смягчается тем, что достаточные данные требуются для предъявления обвинения. Со- гласно ч. 1 ст. 240 УПК Республики Беларусь, «при наличии достаточных доказательств, дающих основания

для предъявления лицу обвинения в совершении преступления, следователь, дознаватель выносят мотиви- рованное постановление о привлечении его в качестве обвиняемого».

⁴⁶⁰ Очевидно, данная норма восходит к п. 2 ст. 34 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союз-

предполагает, что заключение под стражу можно предписать только при наличии конкретных, фактических обстоятельств, указывающих на причаст- ность лица к совершению преступления (например, из этого исходит ч. 1 ст. 108 УПК РФ); при этом суд должен изучить конкретные доказательства вины данного лица.

Швейцарский законодатель приложил все усилия, чтобы данная мера принуждения применялась как можно реже и только при особой необходи- мости. В соответствии со ст. 221 УПК 2007 г., заключение под стражу допу- стимо только тогда, когда существуют серьезные подозрения («dringend verdächtig»)⁴⁶¹ в совершении преступления или уголовного проступка и есть основания опасаться того, что данное лицо:

a. при помощи бегства уклонится от участия в уголовном судопроиз- водстве или от ожидаемой санкции;

b. повлияет на лиц или на доказательства, чтобы помешать установле- нию истины; или⁴⁶²

c. посредством совершения тяжких преступлений или уголовных про- ступков существенным образом угрожает безопасности других лиц после то- го, как оно уже совершило аналогичные деяния.

Из данной правовой нормы следует, что для избрания заключения под стражу необходимы два обстоятельства. Одно из них относится к настояще- му времени – наличие уже в данный момент серьезного подозрения, другое же имеет гипотетический характер и обращено к будущему – возможность совершения лицом неправомерных действий в дальнейшем. При этом, как

чень которых устанавливается законом, заключение под стражу может быть применено по мотивам одной лишь опасности преступления» // СПС «Консультант Плюс», 2013.

⁴⁶¹ Дословное значение данного выражения: «настоятельно подозревается». Тем не менее, опираясь на науч- ные традиции, мы используем более устоявшийся перевод этого словосочетания – «серьезно подозревается»

(например: Б.А. Филимонов. Уголовный процесс ФРГ. М., 1974. С. 37; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Фили- монов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 433).

⁴⁶² Союз «или» указывает на то, что для заключения под стражу не обязательно одновременное наличие об-

стоятельств, предусмотренных пунктами a), b), c).

справедливо отмечается в швейцарской доктрине, во втором случае предпо- ложение должно быть обоснованным⁴⁶³.

Обращает на себя внимание, что УПК Швейцарии не содержит импера- тивных норм, указывающих на то, что в отношении лиц, обвиняемых по от- дельным составам преступлений, данная мера принуждения недопустима⁴⁶⁴. Единственное ограничение предусмотрено в ч. 3 ст. 212 Кодекса:

«…заключение под стражу не может длиться дольше, чем ожидаемый срок лишения свободы». Отсюда вывод: если санкция соответствующей статьи УК не предусматривает этот вид наказания, то применение данной меры принуждения невозможно. Кроме того, она не может быть избрана в отноше- нии лица, обвиняемого в уголовном нарушении (die Übertretung). Никакими другими формальными рамками при избрании заключения под стражу суд по вопросам мер принуждения не связан.

Военный УПК Швейцарии в ст. 56 закрепляет практически те же осно- вания для избрания данной меры принуждения. В свою очередь Ювенальный УПК «усиливает» их дополнительным указанием в ч. 1 ст. 27 на то, что за- ключение под стражу предписываются в отношении несовершеннолетнего лишь в исключительных случаях и только после тщательной проверки всех без исключения возможностей применить альтернативные меры принужде- ния.

Шестой вопрос. Какова максимальная продолжительность заклю- чения под стражу? Компаративистический анализ позволяет выявить три за- конодательные модели. Сверхжесткий подход предполагает, что в УПК им- перативным образом установлен максимально возможный срок. Даже с уче- том допустимости его продления четко установлен верхний предел. Пример: согласно ст. 159.7.4 УПК Азербайджана от 14 июля 2000 г., максимальный

⁴⁶³ Hug M. Art. 221 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010. S.1085-1094; Forster M. Art. 221 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 1458.

⁴⁶⁴ Российский законодатель, стремясь не допустить чрезмерного применения заключения под стражу, уста- навливает для правоприменителя определенные барьеры по применению данной меры к обвиняемым в не-

которых экономических преступлениях (например, ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ).

срок заключения под стражу, к примеру, по делам об особо тяжких преступ- лениях составляет 12 месяцев (в силу ст. 162.5.2, если суд не успел рассмот- реть дело в этот срок, то в обязательном порядке необходимо изменить меру принуждения на более мягкую). При жестком подходе верхний срок заклю- чения под стражу установлен, но допускается его продление, и при этом в за- коне не содержится указания на точное количество суток, которые оно зай- мет (в судебном разбирательстве). Установлены лишь способы его определе- ния. Типичный пример – УПК России (ст. п. 1 ч. 8 ст. 109). Мягкий подход предполагает, что верхний предел срока действия данной меры принуждения в законе вообще не установлен. Примером такой модели выступает Швейца- рия.

Составители УПК этой страны исходили из того, что каждое уголовное дело неповторимо. Его фактическая и юридическая сложность зависит от це- лого ряда обстоятельств: сколько у обвиняемого соучастников, сотрудничает ли он со следствием, как много экспертиз необходимо назначить и произве- сти и т.д. В связи с этим заранее практически невозможно определить

«усредненный» максимальный срок заключения. По этой причине решение данного вопроса законодатель оставил правоприменителю⁴⁶⁵.

Общая позиция составителей УПК Швейцарии состоит в том, что при любых обстоятельствах срок содержания под стражей, должен быть разум- ным и обоснованным. Это логически вытекает из принципа ускорения, за- крепленного в начале Кодекса (ст. 5)⁴⁶⁶. Там же содержится прогрессивное правило, согласно которому если обвиняемый находится в заключении, то в отношении него производство ведется в первую очередь. Данная норма за- служивает внимание со стороны отечественных ученых. Конечно, все обви- няемые равны перед законом и судом, но, поскольку права лиц, находящихся

⁴⁶⁵ Интересно, что, согласно п. «а» ч. 4 ст. 226 УПК Швейцарии, установить максимальный срок досудебно- го заключения под стражу – это право суда по вопросам мер принуждения, а не его обязанность.

⁴⁶⁶ «Органы уголовного судопроизводства незамедлительно принимают уголовное дело к своему производ- ству и доводят его без необоснованной волокиты до окончания» (ч. 1 ст. 5 УПК Швейцарии).

под стражей, ограничиваются в значительно большей степени, их дела долж- ны подлежать расследованию и рассмотрению в приоритетном порядке⁴⁶⁷.

Поскольку в Швейцарии исторически существовал и сохраняется отно- сительно мягкий подход к определению сроков заключения под стражу, до- статочно часто нормы ее уголовно-процессуального законодательства и практика их применения становятся предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека. Среди других актов ЕСПЧ наибольшую извест- ность получило решение по делу «W. против Швейцарии» от 26 января 1993 г.⁴⁶⁸ Краткая фабула состоит в следующем. Гражданин W. подозревался в совершении ряда экономических преступлений и был заключен под стражу. Обвинения касались деятельности примерно 60 контролируемых им швей- царских и иностранных компаний и выдвинуты также против 11 его со- участников. Следствие проводилось двумя специально назначенными судья- ми. Оно касалось проверки примерно 200 банковских счетов, включало около

350 допросов заявителя, его сообвиняемых и других лиц, при этом составле- но 711 томов основной документации по делу в дополнение к оригинальным документам, которые заняли 120 метров полок. Выявленный по делу ущерб оценен, по меньшей мере, в 50 000 000 швейцарских франков. Заявитель по- дал 8 ходатайств об освобождении из предварительного заключения, все они были отклонены. Суд по экономическим преступлениям кантона Берн после разбирательства, длившегося около 6 недель, признал его виновным в мошенничестве, злостном банкротстве, подделке документов и умышленном незаконном ведении дел компаний. Он приговорен к 11 годам тюремного за- ключения и штрафу в 10 000 швейцарских франков; 1465 дней (четыре года и три дня), которые он провел в предварительном заключении, зачтены в тю- ремный срок. По мнению заявителя, нарушен п. 3 ст. 5 Европейской конвен-

⁴⁶⁷ Конечно, данная норма имеет и некоторые недостатки. Например, уголовные дела в отношении обвиняе- мых, не заключенных под стражу, могут рассматриваться с нарушением принципа разумных сроков. Кроме того, если в деле пока ещё нет обвиняемого, оно может быть затянуто. Вместе с тем это никак не умоляет преимуществ данной нормы, поскольку право на свободу является одним из важнейших естественных прав человека.

⁴⁶⁸ URL: http://www.echr.ru/documents/doc/2461449/2461449.htm (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

ции по защите прав человека и основных свобод, согласно которому «каждое лицо, подвергнутое аресту или задержанию… имеет право на судебное раз- бирательство в течение разумного срока…». Суд, рассмотрев дело, пришел к выводу, что нарушение Конвенции не имело места в связи с «исключитель- ной сложностью дела и поведением заявителя»⁴⁶⁹.

Рассмотренная ситуация стала возможной во многом по причине того,

что УПК кантона Берн, а равно как и ныне действующий единый Кодекс не предусматривают верхнего предела срока заключения под стражу. Вместе с тем, возникает вопрос: если бы законодатель его установил, то ускорились бы данное расследование? Очевидно, ответ отрицателен. К сожалению, про- блема соблюдения разумных сроков, в том числе при заключении обвиняе- мого под стражу, в настоящее остается одним из наиболее острых вопросов уголовного судопроизводства.

Военный УПК, в отличие от рассмотренных выше положений, устанав- ливает, что по общему правилу указанный период не может превышать 14 суток, однако при наличии обоснованного ходатайства его можно продле- вать, но каждый раз не более чем на месяц (ч. 2 ст. 59). Данная норма инте- ресна в связи с тем, что «общегражданский» УПК 2007 г. не устанавливает даже приблизительного верхнего предела срока заключения под стражу. Ювенальный УПК стремится поставить несовершеннолетних правонаруши- телей в более выгодное положение, чем взрослых: во-первых, Кодекс ориен- тирует правоприменителя на то, чтобы срок заключения под стражу не пре- вышал 7 суток⁴⁷⁰, во-вторых, каждый раз заключение под стражу продлевает- ся не более, чем на месяц; в-третьих, несовершеннолетний имеет некоторые преимущества при обжаловании указанного процессуального решения (ст. 27).

Седьмой вопрос состоит в том, можно ли обжаловать постановление о заключении под стражу. Сравнительно-правовой и исторический анализ поз-

⁴⁶⁹ Там же.

⁴⁷⁰ Если его продолжительность меньше, то в этом случае прокуратура или иной компетентный орган не должны обращаться в суд по вопросам мер принуждения.

воляют выделить две законодательные модели. Первый подход состоит в том, что данное решение обжалованию не подлежит, поскольку иначе каж- дый обвиняемый, желая улучшить свое положение, будет непрерывно его обжаловать; кроме того, решение о заключении под стражу не ограничивает доступ этого лица к суду, поскольку дело по окончании досудебного произ- водства итак будет направлено в данный орган. В качестве примера можно привести УПК РСФСР от 27 октября 1960 г., который не предусматривал об- жалование постановления прокурора о заключении под стражу в суд (ст. 96- 98). Второй подход, напротив, предполагает такую возможность, поскольку указанное решение существенно ограничивает конституционные права и свободы человека и гражданина. Пример – современный российский подход.

Рассматриваемый вопрос особенно актуален применительно к Швейца- рии, поскольку составители УПК 2007 г. сначала заняли одну позицию, а за- тем другую. В первоначальной редакции данного Кодекса ч. 1 ст. 222 уста- навливала, что решения о предписании, продлении и отмене досудебного или судебного заключения под стражу не могут быть оспорены⁴⁷¹. Затем законо- датель ещё до введения Кодекса в действие изменил свою позицию и 4 марта 2010 г. внес в него поправку, согласно которой заключенный вправе оспо- рить решение о предписании или продлении заключения. Очевидно, смысл реформы заключался в том, чтобы обвиняемый мог обжаловать необосно- ванное, по его мнению, ограничение его прав и свобод.

Военный УПК не содержит каких-либо специальных правил по данно- му вопросу (ст. 56-61). Ювенальный УПК, напротив, с момента его принятия предусматривает право на обжалование решения о заключении под стражу. При этом обвиняемый наделен рядом дополнительных гарантий: во-первых, возражать против данного решения вправе не только он сам, но и его закон- ные представители, во-вторых, они уполномочены направлять ходатайство об освобождении в любое время (ст. 27).

⁴⁷¹ Правда императивность данной нормы несколько смягчалась ч. 2 указанной статьи, согласно которой, если досудебное или судебное заключения под стражу длятся более 3 месяцев, то заключенное под стражу лицо вправе обжаловать отклонение ходатайства об отмене заключения.

Обобщая сказанное, можно сделать следующие выводы:

1) Суды по вопросам мер принуждения, несмотря на свое наименова- ние, отражающее идею законодателя разграничить функции судебного кон- троля и рассмотрения дела по существу, в большинстве кантонов не образу- ют отдельного государственного органа. Соответствующие полномочия воз- лагаются на судей, которые также рассматривают уголовные, администра- тивные, гражданские и иные дела. Категория «суд по вопросам мер принуж- дения» в большинстве швейцарских кантонов является исключительно функ- циональной, а не судоустройственной. Следовательно, никакой уголовно- процессуальной революции в построении указанного института в этой стране не произошло.

2) УПК Швейцарии сочетает в себе классические нормы о заключении под стражу, характерные для соседних европейских правопорядков (положе- ния об исключительном характере данной меры принуждения, судебном кон- троле за законностью при ее избрании, о жестких основаниях для предписа- ния заключения под стражу). При этом многие положения о данной мере принуждения существенно отличаются от других европейских стран (диффе- ренциация заключения под стражу в досудебном и в судебном производстве, отнесение вопросов содержания лица в СИЗО к предмету уголовно- процессуального права).

3) Одновременно с этим швейцарский законодатель в отдельных случа- ях придерживается более строгого подхода к вопросам заключения под стра- жу. Главным образом, это выражается в том, что он не устанавливает макси- мального срока, на протяжении которого может действовать данная мера принуждения, предоставляя широкие пределы усмотрения для прокуратуры, ведущей досудебное производство, и для суда по вопросам мер принужде- ния. Отсутствие правовой определенности в данном вопросе нередко обжа- луется швейцарскими гражданами в Европейский суд по правам человека, поскольку оно небезупречно с точки зрения принципа справедливого судеб- ного разбирательства в разумный срок.

4) Опыт Швейцарии и других европейских стран все больше наводит на мысль о необходимости вернуться к положению, содержавшемуся в пер- воначальной редакции УПК РФ, которая не допускала рассмотрение дела по первой инстанции судьей, участвовавшим в досудебном производстве в ре- шении вопросов о заключении лица под стражу. Также уместно воспринять швейцарский опыт и установить в УПК РФ правило, согласно которому, если лицо находится в заключении под стражей, то его дело должно подлежать расследованию и рассмотрению в приоритетном порядке⁴⁷².