ВВЕДЕНИЕ

Актуальность диссертационного исследования. Настоящее диссертационное исследование ставит своей целью анализ правового статуса личности в смешанной правовой системе. Данная тема акту-альна не только для компаративистики в целом, поскольку изучение смешанных правовых систем позволяет в условиях живых историче-ских реалий оценить сильные и слабые стороны различных правовых традиций, но и в особенности для российской правовой науки.

Постулируя, что правовая свобода является феноменом западно-европейской, а точнее – англоамериканской традиции, в историческом развитии шотландского права мы вынуждены противопоставить ей автохтонную традицию Шотландии – гэльское (кельтское) право. Од-нако, если в процессе диссертационного исследования мы будем вы-нуждены констатировать, что правовая свобода была в той же мере возможна и в национальном шотландском праве той же эпохи, то, следовательно, гипотеза о прямой связи общего права со степенью правовой свободы ошибочна.

Однако не только право Шотландии представляет собой пример диалектической борьбы либертарного, где свобода является высшей ценностью, и потестарного, отдающего ценностный приоритет иным категориям, начал. В той или иной степени эта дихотомия свойствен-на любому правопорядку, но для некоторых стран актуальна в осо-бенной мере. Так, не являясь примером страны со смешанной право-вой системы, Россия с начала XIX столетия и по сей день находится в состоянии длящегося выбора между прогрессивными западноевро-пейскими ценностями и сохранением своего социокультурного свое-образия (по крайней мере, в том его виде, в котором оно рисуется «почвенническими» и этатистскими концепциями).

4

Таким образом, проблема регулирования правового статуса личности в смешанной правовой системе имеет для российского пра-воведения, не только академический, но и вполне практический инте-рес. Изучение различных моделей правового статуса личности в их живом взаимодействии на протяжении исторического развития опре-деленного региона позволяет судить о корреляции тех или иных пра-вовых традиций и свойственных им методов правового регулирования с уровнем правовой свободы в обществе.

Степень разработанности проблемы. Степень доктринальной разработанности проблемы правового статуса личности в праве Шот-ландии в русскоязычной и зарубежной науке весьма неоднородна. Британские и ирландские авторы весьма подробно рассматривают ис-торию шотландского права и его современное состояние per se, одна-ко не интерпретируют его применительно к диалектическому взаимо-действию правовых традиций с точки зрения правовой свободы. С другой стороны, российские ученые, такие, как В.С. Нерсесянц и В. А. Четвернин, предлагают нам проработанную теорию о правовом и не-правовом типах правопонимания и конкурирующих либертарном и потестарном началах в праве. Однако применение данного подхода как метода при интерпретации исторического развития шотландского права является одним из аспектов новизны настоящей диссертацион-ной работы, поскольку с точки зрения юридического либертаризма история шотландского права рассматривается впервые.

Говоря более предметно о доктринальных источниках, использо-вавшихся в диссертационной работе, мы должны назвать в первую очередь общие труды по кельтологии. Во-первых, это небольшая, но весьма важная монография «Община и общество западных кельтов» В. Шкунаева, а также и его статьи, посвященные, в первую очередь, про-блематике древнеирландского законодательства, а также и критиче-

5

скому разбору некоторых древнеирландских саг. Кроме того, следует назвать и работу Г. Бондаренко «Повседневная жизнь древних кель-тов», в которой он подробно разбирает особенности социального уст-ройства гэльского общества IV–VII веков н. э., делая при этом отступ-ления в периоды вплоть до Позднего Средневековья и Нового Време-ни. Особенной тщательностью проработки в этой монографии отлича-ется проблема правового статуса представителей т. н. «священных профессий», что в высшей степени важно в контексте темы настоящей диссертации: как мы увидим впоследствии, именно приобретение «священной профессии» являлось основным социальным лифтом в кельтском обществе.

В зарубежной историографии следует упомянуть в первую оче-редь совместную монографию М.

6

сании данной статьи послужило источниковедческое эссе Дж. Синдер «История ирландского права: обзор источников», касающееся не только вопросов историографии, но и истории открытия источников материального права ирландских кельтов. К значимым монографиям более специального свойства, посвященным непосредственно кельт-ской Шотландии, мы можем, без сомнения, отнести и труд «Незави-симость Шотландии и идея Британии: от пиктов до Александра III» валлийского историка Д. Броуна.

Что же касается политико-правовой истории Шотландии в более поздний период, то здесь, увы, отечественная историография куда бо-лее скудна. Из русскоязычных монографий о Шотландии периода Вы-сокого и позднего Средневековья, а также Ренессанса, мы можем от-метить работу Д. Федосова «Рожденная в битвах: Шотландия до кон-ца XIV века», а также монографию В.Ю. Апрыщенко «Клановая сис-тема Горной Шотландии: традиции и модернизация». Однако шот-ландские и английские авторы весьма богаты на труды по истории права данного периода.

7

нального суда в Шотландии. Не стоит забывать и об энциклопедиче-ском обзорном труде Козмо Иннеса «Шотландия в Средние Века», дающем детальный экскурс в практически все сферы внутри– и внеш-неполитической жизни Шотландии, и его же монографию «Наброски о ранней шотландской истории, а также общественном прогрессе».

Говоря же о XIX и XX столетии, для историка шотландского пра-ва наибольшее значение имеют такие труды, как «Словарь и общий курс шотландского права» Джорджа Росса и Уильяма Белла в том, что касается правоприменительной практики в Шотландии викториан-ской эпохи, а также «Шотландский национализм и идея Европы» Ацуко Ичие и «Права человека и право Шотландии» Бойля, МакКуи-на, Химсворта и Лу в той мере, в которой нас будут интересовать со-циал-демократические тенденции в современной шотландской док-трине права.

Само собой, это лишь крупнейшие из тех зарубежных источников, с которыми автор настоящей диссертационной работы сверялся при подготовке исследования. Но, не вдаваясь в их дальнейшее перечис-ление, теперь нам хотелось бы перейти к не менее важной группе док-тринальной литературы – к тем трудам по теории права и государства, которые послужили ключевыми для ценностной интерпретации по-черпнутых автором исторических фактов.

Те понятия о праве, свободе и личности, правовых и неправовых типах понимания, которыми мы будем пользоваться в рамках ниже-следующего исследования, безусловно, достаточно старинны: в той или иной мере юридический тип правопонимания (в рамках которого мы и будем оперировать) присутствовал практически в любом обще-стве, начиная с античности. Однако в настоящей работе мы опирались на современную классику либертарно-юридической теории: работы В. С. Нерсесянца и, в значительно большей степени, В. А. Четвернина.

8

Конечно же, полное родословие классического либерализма, чьим ло-гическим продолжением и завершением является либертаризм, следу-ет вести от таких авторов, как Шарль Монтескье, Джон Локк, Адам Смит (на чьей роли в доктрине шотландского права мы еще остано-вимся ниже), и вообще не-социалистической, консервативной протес-тантской традиции европейского Просвещения. В русскоязычном и, в частности, постсоветском пространстве на основе идей вышеперечис-ленных теоретиков получила известность концепция цивилизма В. С. Нерсесянца, провозгласившая нетождественность права и закона и описывавшая право как нормативное выражение состояния формаль-ного равенства. Однако определению формального равенства per se, как и вообще цивилизму, был, тем не менее, свойственен догматизм, преодоленный в работах В.А. Четвернина. Именно из трудов послед-него («Введение в курс общей теории права и государства» и др.) в настоящем исследовании заимствован тот понятийный аппарат, на ос-нове которого будет проводится сравнительный анализ как историче-ских, так и современных источников права и памятников правовой доктрины.

Цель и задачи исследования. Цель исследования состоит в том, чтобы определить, возможно ли говорить о существовании (фактиче-ском или историческом) национальной шотландской школы права, свободной от английского влияния, и вместе с тем выражающей ли-бертарный тип правопонимания.

Задачи исследования:

 представить в хронологической последовательности основные этапы развития шотландского права от зарождения шотландской го-сударственности до сегодняшнего дня;

 опираясь на доктрину и исторические источники, проанализи-ровать правовые нормы, раскрывающие трактовку статуса личности в

9

отдельно взятую эпоху;

 дать оценку данным нормам с точки зрения либертарно-юридической теории как представляющих скорее либертарное или скорее потестарное начало.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования вы-ступает правовое регулирование статуса личности в праве Шотландии. Предметом исследования, в свою очередь, служат законодательные акты (от исторических ирландских кодификаций до современных ак-тов Парламента Шотландии), выраженная в трудах шотландских уче-ных-юристов правовая доктрина, а также известные нам шотландские прецеденты.

Хронологические и территориальные рамки исследования. Хронологические и территориальные рамки исследования охватывают период с V в. н.э. по настоящее время на территории Шотландии в её современных административных границах.

Методологическая основа исследования. При исследовании ис-пользовались следующие методы:

 метод единства логического и исторического;

 системно-структурный метод;

 формально-юридический метод;

 конкретно-исторический метод.

Эмпирическая база исследования. Эмпирическую базу иссле-дования составляют, во-первых, ирландские кодификации. Именно систематизированные в них нормы т. н. «брегонского права» домини-ровали на территории Шотландии вплоть до второй половины XII столетия. К тому же, представленная в них доктрина правовых стату-сов человека повлияла на шотландскую правовую культуру столь серьезно, что следы ее мы можем различить не только в отдельных аспектах шотландского правосознания, но и в позитивном праве

10

вплоть до Раннего Нового времени. Это, в первую очередь, свод «Senchus Mor», бывший наиболее распространенным в Ирландии и ее шотландской колонии1, но также и более ранние памятники, в основ-ном южноирландского происхождения: «Bretha Nemed», «Bretha Etgid», «Coic Conara Fugill», «Audacht Moraind», ценный в первую очередь для изучения специфики королевской власти, и, наконец, трактат о статусах «Uraicceht Bec», наряду с которым следует отме-тить и северный его аналог «Crith Gablach»2. Эти своды затрагивают практически все стороны жизни древнеирландского и древнешотланд-ского общества, подробно разбирая положение членов общины, роль королей и интеллектуальной элиты, а также отношения не только внутри общин, но и между таковыми.

Из античных источников, касающихся чисто кельтского этапа развития шотландского права, важнейшими, безусловно, являются Посидоний и Цезарь. Оба этих автора могут сообщить нам многое о положении друидического сословия, единого для островных и конти-нентальных кельтов, а также весьма далеки от принятой в греческой историографической традиции идеализации варварских народов. Впрочем, Посидоний дошел до нас фрагментарно и в изложении дру-гих авторов, в первую очередь Афинея, и поэтому мы имеем неполное представление о его труде. На «Записки о Галльской войне» Цезаря, в свою очередь, серьезно влияла политическая конъюнктура и необхо-димость подтверждения образа кельта как образа необузданного вар-вара (Caes., B.G., VII, 77, 9; III, 19, 6; IV, 5, 3; VII, 42, 2). Однако мы вынуждены признать, что, даже после всех скидок и допущений, «За-писки...» Цезаря являются тем источником, которым невозможно пре-

1 Широкова Н. С. Древние кельты на рубеже старой и новой эры. Изд-во ЛГУ, 1989. С 17.

2 Бирн Фрэнсис Джон. Короли и верховные правители Ирландии. Пер. с анг. Иванова С.В. СПб.: Евразия, 2006. С. 201-202.

11

небречь в работе, хотя бы немного касающейся древнекельтского со-циального устройства.

Затем, говоря о праве равнинной Шотландии в эпоху Средневеко-вья, мы не можем не обратиться к валлийским источникам, в особен-ности к трудам Ненния, описывающим положение дел в Британии на-кануне и во время англосаксонского нашествия3. Еще более непосред-ственный интерес для нас представляют «Книга из Иорверта», «Книга из Блегьюрида» и «Книга из Кивиерта» — кодексы рубежа XII-XIII веков. Если же говорить о национальных шотландских актах, то важ-нейшими для раннего Средневековья являются «Законы между брит-тами и скоттами» и «Законы четырех городов» – кодификации XII в., составленные в ходе государственно-правовой реформы под эгидой короля Давида I Святого. В дальнейший период основной интерес для нас будет представлять кодекс Regiam Majestatem (приблизительно 1318-1320 гг.), а также «Трактат» Ранульфа Гленвиля, древнейший памятник общего права, по модели которого и был составлен Regiam Majestatem.

Наконец, начиная с XVII столетия, мы все чаще и чаще обраща-емся не только к статутному праву и исторических свидетельствах о действовавших в том или ином регионе Шотландии нормах обычного права, но и к доктрине права, которая начинает приобретать колос-сальное значение именно в этот период. Наиважнейшим из авторов для нас будет видный апологет шотландского общего права Дж. Дал-римпль, первый виконт Стайр. С начала XVIII в., впрочем, в силу по-литических причин, публичное право Шотландии всецело переходит под регулирование английским статутным правом. Таким образом, в круг источников права, которые будут рассматриваться в настоящей

3 Галушко К.Ю. Кельская Британия: племена, государства, династии с древности до конца XV века: Учебное пособие / Под ред. Терещенко Ю.И. К.: Атика, 2005. С. 123.

12

работе в связи с Ранним Новым временем, попадут не только доктри-нальные труды, статутное право de jure суверенной Шотландии XVII в., но статуты британского парламента середины 1740-х гг. и младше.

Также для понимания господствующих Шотландии Нового вре-мени взглядов на государство и право необходимо обратиться к ис-точникам, далеким, казалось бы, от юридической науки: экономиче-ским и политическим полемическим трудам, от Адама Смита до со-циалистических прокламаций «Восстания ткачей» 1823 года. Однако на протяжении всего XIX и большей части XX века основными инте-ресующими нас актами будут, конечно же, акты британского статут-ного права (поскольку шотландский прецедент в данную эпоху уже вполне идентичен английскому). Однако начиная с 2007 года их, по крайней мере частично, сменяют статуты автономного шотландского парламента, которые в настоящей диссертационной работе подлежат рассмотрению в сравнении с правовыми актами Европейского союза.

Гипотеза исследования. Гипотеза исследования заключается в том, что национальная шотландская (гэло-норманнская) политико-правовая традиция тяготеет к потестарному, неправовому типу право-понимания, в то время как либертарные, правовые элементы закрепи-лись в шотландском праве благодаря английскому влиянию.

Научная новизна исследования. Научная новизна предпринято-го автором исследования заключается, во-первых, в том, что настоя-щая диссертационная работа – первая русскоязычная монография не о политической либо социальной истории Шотландии, а о шотландском праве. Целый ряд приведенных в диссертации исторических фактов (в основном касательно Раннего Нового времени) неизвестен широкому академическому сообществу в силу отсутствия подробного освещения данной темы в русскоязычной историографии. Кроме того, комплекс-ный метод анализа, предпринятого в данном исследовании, являет со-

13

бой первый пример последовательной имплементации либертарно-юридической теории на развернутую историческую ретроспективу развития смешанно-правовой системы с периода поздней античности до современности. В ходе исследования также выявлена актуальная взаимосвязь типа правовой системы со степенью обеспечения право-вой свободы в обществе, имеющая большое практическое значение.

Положения, выносимые на защиту. На защиту выносятся сле-дующие положения:

– в общих чертах политико-правовую историю Шотландии можно представить как противоборство двух начал: либертарного, постули-рующего самоценность личности, и логоцентрического, для которого человек имеет ценность лишь ввиду своей включенности в некую цельность, преданности какой-либо идее и т.п.;

– поскольку первое начало исторически связано с влиянием на шотландское право (смешанную правовую систему) английской тра-диции, именно из нее (в противоположность национальной шотланд-ской правовой традиции, позитивистской и относящейся к романо-германской правовой семье) проистекает прогрессивное с либертарно-юридической точки зрения понимание правового статуса личности;

 либертарные элементы раннего шотландского права (тождест-венного ирландскому) впоследствии утрачивают реальную примени-мость ввиду сложных политических условий развития шотландского государства в период раннего Средневековья. Необходимость как централизации политической власти, так и объединения этнически неоднородного населения против внешних врагов закрепляет родоп-леменную идентичность как основную категорию определения право-вого статуса личности, отказывая последней в самоценности;

 норманизация Шотландии, рецепция римского права обособля-

14

ют этнический родоплеменной анклав на севере страны; впоследствии рецепция общего права приводит к окончательному установлению культурной «границы» между проанглийским югом, где понятие пра-вового статуса личности утверждается и развивается по английскому образцу, и традиционалистским севером. Впоследствии Реформация превращает эту границу в религиозную: католицизм, оказавшись вне закона, начинает прочно ассоциироваться с клановым Севером и ан-тианглийским движением, в то время как протестантская южная Шот-ландия стремится к политическому слиянию с Англией;

 в результате утраты Шотландией государственного суверените-та шотландская политико-правовая традиция прерывается. Таким об-разом, антианглийская направленность шотландского сепаратизма становится также и антилиберальной, антилибертарной, антикапита-листической. Таким образом, в ходе возрождения шотландского сепа-ратизма в Новейшее время предполагаемая доктрина права независи-мой Шотландии начинает активно тяготеть к социал-демократической модели правового регулирования и соответствующей трактовке ста-туса личности.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Ма-териалы диссертации могут быть полезны для дальнейшего исследо-вания шотландского права с точки зрения сравнительного правоведе-ния, а также служить в качестве примера имплементации либертарно-юридической теории права к сравнительно-историческому анализу. Также материалы и обобщения, представленные в диссертации, могут использоваться при преподавании таких курсов, как «История госу-дарства и права зарубежных стран», «История правовых и политиче-ских учений».

Апробация исследования. По теме диссертационного исследо-вания автором проводились доклады на различных конференциях.

15

Также автором были опубликованы статьи по вопросам либертарно-юридической трактовки различных исторических феноменов шот-ландского права, а также сравнительного правоведения, в том числе в изданиях из списка ВАК.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, пяти глав («Раннее Средневековье», «Высокое Средневековье», «Позднее Средневековье и Ренессанс», «Раннее Новое время», «Новое и Но-вейшее время»), заключения и библиографии. Общий объем диссер-тации составляет 142 страницы.