§3. Следственные действия, меры принуждения на стадии дознания и его окончание

Поскольку уже на стадии дознания происходит установление юридиче- ски значимых обстоятельств дела, неизбежно возникает вопрос о том, вправе ли полиция производить следственные действия и избирать меры принужде- ния?

С одной стороны, УПК в ч.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что в Швейцарии дознание про- изводится либо в отношении ещё неустановленного субъекта, либо в отно- шении лица, которое уже известно, но против него ещё нет «достаточных по- дозрений» (ст. 309). Как только они появляются, должно начаться предвари- тельное следствие. Это предопределяет специфику следственных действий. На стадии дознания, как правило, проводятся те из них, которые не предпо- лагают участия обвиняемого (например, осмотр места происшествия) или

требуют его присутствия, но подозрение в отношении него ещё недостаточ- ное (к примеру, первоначальный полицейский допрос).

УПК Швейцарии, следуя традициям кантонов, в которых ранее суще- ствовала модель прокуратуры II, устанавливает, что на стадии дознания по- лиция, главным образом:

a. сохраняет и оценивает следы и доказательства;

b. разыскивает потерпевших и подозреваемых, а также опрашивает их;

c.

М. Питт классифицирует процессуальные действия полиции на стадии дознания, разделяя их на три основные группы:

во-первых, данный правоохранительный орган использует классиче- ские методы розыска (наблюдение³¹⁰ и т.д.);

во-вторых, полиция наделена компетенцией, связанной с производ- ством опросов (die Befragunskompetenzen)³¹¹ (в отношении обвиняемого, лиц, являющих источниками сведений³¹², свидетелей и т.д.);

³⁰⁷ Различие между ними подробно проанализировано в главе 3 диссертационного исследования.

³⁰⁸ Порядок проведения розыска урегулирован в УПК Швейцарии в ст. 210-211.

³⁰⁹ Несмотря на то, что полиция в этом государстве является одной из образцовых в Европе, ее действия также становятся предметом рассмотрения ЕСПЧ. Громкий резонанс в этой стране вызвало решение по делу

«Скавуццо-Хагер против Швейцарии» от 7 февраля 2006 г. Из фабулы следует, что гражданин скончался три дня спустя после того, как это его арестовали двое сотрудников полиции. На момент производства аре- ста этот человек находился в крайне взбудораженном состоянии. Когда его усадили в полицейский автомо-

биль, он впал в истерику, выскочил из него, яростно сопротивлялся. Сотрудники полиции поймали данное лицо, а затем задержанный потерял сознание. На место происшествия быстро прибыли реаниматологи, ко-

торым удалось привести его в чувства, но по пути в больницу он вновь потерял сознание и больше не при-

ходил в него. Швейцарский прокурор отказал в возбуждении дела. ЕСПЧ усмотрел нарушение п. 1 ст. 2 ЕКПЧ, указав, что власти приняли данное решение на основании лишь того, что степень наркотической ин- токсикации потерпевшего в любом случае привела бы к его смерти; при этом они даже не поставили перед экспертами вопрос, могла ли сила, примененная сотрудниками полиции, - хотя и не смертоносная сама по себе - тем не менее причинить или, по меньшей мере, ускорить смерть потерпевшего.

«Консультант Плюс», 2013.

³¹⁰ В § 3 гл. 3 диссертационного исследования показано, что в Швейцарии не существует обособленной опе- ративно-розыскной деятельности.

³¹¹ Поскольку допрос в швейцарском УПК обозначается термином «die Einvernahmen», очевидно, М. Питт имеет ввиду неформализованные процессуальные действия полиции, которые можно назвать опросом.

³¹² Данный процессуальный статус проанализирован в третьей главе диссертационного исследования.

в-третьих, она обладает полномочиями при предварительном и уголов- но-процессуальном задержании³¹³, а также необходимой компетенцией по избранию мер принуждения и совершению следственных действий (обыск в жилище, личный обыск и осмотр вещей, взятие образцов крови, изъятие)³¹⁴.

Действия полиции могут быть обжалованы в суд.

Экспертиза допускается на стадии дознания, но только по инициативе прокуратуры (ч. 1 ст. 182 УПК). Это связано с тем, что на данной стадии по- лиция производит только первоначальное исследование обстоятельств дела.

Как отмечено в § 3 главы 1 диссертационного исследования, досудеб- ное и тем более судебное заключение под стражу на стадии дознания невоз- можны.

Можно констатировать, что рассмотренные выше процессуальные дей- ствия полиции имеют первоначальный характер, отражающий полицейское дознание как материальное (неформализованное) открытие производства, по- скольку оно не требует издания какого-либо специального постановления. Задача полиции – без излишних формальностей проверить поступившую ин- формацию о преступлении.

Поскольку большинство следственных действий и мер принуждения соответственно производятся и избираются на стадии предварительного следствия, то они рассмотрены в главе 3 данного диссертационного исследо- вания. Каких-либо особенностей, находящих свое выражение на стадии до- знания, данный Кодекс не предусматривает.

УПК Швейцарии установил, что, как только полиция закончила прово- дить дознание, ей необходимо самостоятельно принять одно из двух возмож- ных процессуальных решений: либо передать материалы дела в прокуратуру, либо не делать этого и прекратить проведение полицейских мероприятий de facto, причём даже без вынесения какого-либо специального постановления. На основе каких критериев принимаются данные решения?

³¹³ Соотношение предварительного и уголовно-процессуального задержания раскрыто в главе 3 диссертаци- онного исследования.

³¹⁴ Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 172.

В соответствии с ч. 3 ст. 307 УПК, полиция непрерывно фиксирует в письменных отчётах выявленные обстоятельства и принимаемые ею меры, а также передает по окончании дознания соответствующие рапорты прокура- туре вместе с заявлениями, протоколами, другими актами, а также со всеми изъятыми предметами и имущественными ценностями. Вместе с тем, воз- можно и другое решение – не передавать материалы дела прокуратуре, если одновременно наличествуют два условия:

a) к последующим процессуальным действиям прокуратуры однознач- но нет повода и

b) не избирались меры принуждения и не предпринимались следствен- ные действия на протяжении дознания.

Анализ данной нормы показывает, что первое основание является оце- ночным и предполагает в известной степени дискреционное усмотрение по- лиции, второе же, наоборот, формализовано и конкретно. При его букваль- ном истолковании, если полиция произвела задержание (ст. 215-216) или осмотр места происшествия (ст. 193), то уже в любом случае необходимо пе- редавать материалы дела в прокуратуру³¹⁵.

После этого прокуратура должна принять одно из двух процессуальных

решений. Ими являются либо возбуждение дела³¹⁶ (в этом случае она издает постановление об открытии предварительного следствия)³¹⁷, либо отказ от его возбуждения (выносится постановление об отказе в открытии предвари- тельного следствия). В свою очередь второе решение может быть представ-

лено также двумя документами:

постановлением о «простом» отказе от возбуждения уголовного пре- следования;

приказом о наказании.

³¹⁵ Landshut N. Art. 307 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 1530.

³¹⁶ Сноска о значении терминов «возбуждение уголовного дела» и «возбуждение уголовного преследования» в швейцарском правопорядке – на с. 72.

³¹⁷ Данное обстоятельство сближает швейцарское дознание и российскую стадию возбуждения уголовного

дела.

Не образует отдельной формы окончания дознания применение инсти- тута медиации, поскольку она имеет вспомогательный характер и в любом случае прокурор принимает одно из двух решений, названных выше.

Предусматривает ли УПК Швейцарии сроки, в рамках которых должны быть приняты процессуальные решения об окончании дознания? С точки зрения сравнительного правоведения, можно обнаружить два основных под- хода к решению данного вопроса. Восточно-европейская модель, распро- странённая в большинстве стран СНГ³¹⁸, предполагает, что сроки дознания ограничены. Как только они истекают, орган, ведущий производство по делу, обязан принять одно из решений, указанных в законе (как собственно и в России). Западно-европейская модель, наоборот, предполагает, что субъект, производящий дознание, как правило, не связан жесткими сроками. Так, УПК Франции (ст. 53-78.5) вообще не устанавливает сроки дознания, что харак- терно и для соседней Германии (§§151-211).

дует западно-европейскому подходу. В главе о полицейском дознании (ст. 306-307) никакие сроки не установлены. Очевидно, это связано с не- сколькими причинами. Во-первых, в данном правопорядке не существует ка- кого-либо формального акта, с издания которого начинается полицейское до- знание. Следовательно, было бы не ясно, с какого момента их нужно исчис- лять. Во-вторых, дознание как классическая полицейская деятельность по борьбе с преступностью осуществляется непрерывно, поэтому законодатель счел нецелесообразным формализовывать сроки проведения отдельных по- лицейских мероприятий (охрана общественного порядка, патрулирование, выявление правонарушений).

³¹⁸ Ст. 86.2.13, 214.3.3 УПК Азербайджана от 14 июля 2000 г., ст. 197 УПК Армении от 1 сентября 1998 г.,

ст. 188 УПК Белоруссии от 16 июля 1999 г., ст. 285 УПК Казахстана от 13 декабря 1997 г., ст. 405-406 УК

Латвии от 21 апреля 2005 г., ст. 280-284 УПК Молдовы от 14 марта 2003, ст. 233 УПК России от 18 декабря

2001 г., ст. 155 УПК Таджикистана от 3 декабря 2009 г., ст. 237 УПК Туркменистана от 1 июля 2009 г., ст. 341 УПК Узбекистана от 22 сентября 1994 г., ст. 238 Модельного УПК для государств - участников СНГ от 17 февраля 1996 г. В свою очередь Грузия, Киргизия, Латвия, Молдова, как следует из УПК этих стран, отказались от дуализма дознания и следствия.

Данный Кодекс не предусматривает возможности приостановления производства по делу на стадии дознания³¹⁹. Во-первых, УПК Швейцарии не устанавливает сроков дознания (как и предварительного следствия). Кроме того, дознание – это начальная стадия процесса. Для приостановления тре- буются существенные причины, предполагающие наличие указанных в за- коне обстоятельств (ст. 314 УПК). Они могут появиться только на стадии предварительного следствия.

Рассмотрим формы окончания дознания в швейцарском уголовном су- допроизводстве.

Открытие предварительного следствия

При наличии установленных в законе оснований и при отсутствии про- цессуальных препятствий прокуратура открывает предварительное след- ствие, возбуждая уголовное дело³²⁰ в отношении определённого, ранее уста- новленного лица. В связи с этим швейцарские юристы говорят о формальном открытии производства по делу.

Терминологически в качестве субъекта, от которого исходит вышена- званный акт, в УПК обозначен не прокурор (der Staatsanwalt), а прокуратура (die Staatsanwaltschaft). Тем самым законодатель в связи с особой важностью данного постановления подчёркивает, что оно исходит именно от государ- ственного органа, а не от отдельного должностного лица.

В сравнительно-правовом аспекте можно выделить несколько подходов к решению вопроса о том, кто уполномочен возбуждать дела публичного об- винения. В рамках западно-европейского модели, которая принята во Фран- ции, Германии, Австрии и т.д. существует так называемая прокурорская мо- нополия, в соответствии с которой только один государственный орган –

³¹⁹ Профессор Н. Ландсхут пишет: «Приостановление представляет собой промежуточное распоряжение, которое приводит к тому, что предварительное следствие не может производиться далее вплоть до его фор- мальной отмены» (Landshut N. Art. 314 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010. S. 1569).

³²⁰ Сноска о значении терминов «возбуждение уголовного дела» и «возбуждение уголовного преследования» в швейцарском правопорядке – на с.72.

прокуратура – уполномочен открывать производство по делу. Её можно условно назвать монократической моделью. В свою очередь восточно- европейская модель, принятая во многих странах СНГ³²¹, наоборот, исходит из того, что сразу несколько государственных органов обладают возможно- стью возбудить дело (открыть производство); прокуратура, как правило, вхо- дит в их перечень, но никакой монополией не обладает³²². Её можно обозна- чить как поликратическую модель. Швейцарская уголовно-процессуальная система основывается на западно-европейском подходе, поскольку только прокуратура уполномочена на открытие предварительного следствия. По де- лам публичного обвинения передать дело на рассмотрение в суд вправе ис- ключительно прокуратура, поскольку, по ст. 9 УПК этой страны, преступное деяние может стать предметом судебного разбирательства только в том слу- чае, если прокуратура предъявила обвинение против определенного лица на основе точно описанных фактов в компетентный суд. В связи с этим швей- царские пеналисты выделяют принцип обвинения, или аккузационный прин- цип процесса³²³.

В отношении дел частного обвинения к настоящему времени сложи-

лись два основных подхода: в рамках французского – потерпевший, совер- шив определённые действия, вправе стать инициатором уголовного пресле- дования по всем делам без исключения (ч. 2 ст. 1 УПК Франции), в рамках немецкого – только в отношении чётко названных в законе преступных дея- ний, круг которых достаточно узок (§ 130 и др. УПК ФРГ, регламентирую- щие производство по жалобе). Составители УПК Швейцарии 2007 г., следуя германскому подходу, решили сохранить систему, установленную в УК

³²¹ Ст. 38 УПК Азербайджана от 14 июля 2000 г., ст. 27 УПК Армении от 1 сентября 1998 г., ст. 27 УПК Бе-

лоруссии от 16 июля 1999 г., ст. 34 УПК Грузии от 9 октября 2009 г., ст. 186 УПК Казахстана от 13 декабря

1997 г., ст. 156 УПК Киргизии от 30 июня 1999 г., ст. 371 УК Латвии от 21 апреля 2005 г., ст. 28 УПК Мол-

довы от 14 марта 2003, ст. 21 УПК России от 18 декабря 2001 г., ст. 26 УПК Таджикистана от 3 декабря

2009 г., ст. 206 УПК Туркменистана от 1 июля 2009 г., ст. 331 УПК Узбекистана от 22 сентября 1994 г., ст. 31 Модельного УПК для государств - участников СНГ от 17 февраля 1996 г.

³²² Российский уголовный процесс в данном случае не вписывается ни в одну из этих моделей, поскольку прокурор в соответствии с Федеральным законом от 5 июня 2007 г. утратил право возбуждать уголовное

дело.

³²³ Wohlers W. Art. 9 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 69; Niggli M,., Heimgartner S. Art. 9 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schwei-

zerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 135.

1937 г.³²⁴ В соответствии с нормами материального уголовного права, если деяние преследуется только по жалобе³²⁵, то её вправе заявить любое заинте- ресованное лицо (ст. 30 УК³²⁶). Реализация данного права ограничена трёх- месячным сроком. Отзыв жалобы возможен до момента вынесения приговора кантональным судом второй инстанции (ст. 31 УК).

Швейцарская прокуратура, в соответствии со ст. 309 УПК, открывает предварительное следствие, если: a) из сведений, которыми располагает по- лиция и из полицейских рапортов, из заявления о преступном деянии или из ее собственных данных вытекают достаточные подозрения о совершении преступного деяния; b) она предписывает меры принуждения; c) её в соот- ветствии с ч. 1 статьи 307 Кодекса³²⁷ проинформировала полиция. Наличие всех вышеуказанных обстоятельств не требуется, достаточно хотя бы одного из них. Толкование данной нормы позволяет установить, что пункты «а» и

«b» содержат в себе оценочные категории, связанные с достаточностью по- дозрений. В свою очередь пункт «c» безальтернативен: если полиция проин- формировала прокуратуру о «тяжком уголовно-наказуемом деянии» или ином «серьёзном происшествии», то этого уже достаточно для вынесения ею постановления об открытии предварительного следствия.

В сравнительно-правовом аспекте можно обнаружить несколько под- ходов к выделению основополагающих принципов принятия решения о воз- буждении уголовного дела (преследования). Ими являются легальность и це- лесообразность. Принцип легальности, состоящий в том, что уполномочен-

³²⁴ URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19370083/index.html (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

³²⁵ Перечень «деяний, преследуемых только по жалобе», в Швейцарии значительно шире, нежели круг дел частного обвинения в России. В соответствии с УК Швейцарии к ним также относятся: неправомерное при-

своение (ст. 137), растрата имущества родственников (ст. 138), кража, совершенная в отношении имущества

родственника (ч. 4 ст. 139), уничтожение документов родственников (ч. 2 ст. 254) и т.д.

³²⁶ Интересная особенность юридической техники УК Швейцарии – законодатель при внесении в него изме- нений нередко меняет нумерацию статей: по состоянию на 2009 г. это была не 31-ая, а 28-ая статья (Головко

Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 286-290).

³²⁷ «Полиция информирует прокуратуру незамедлительно о тяжких уголовно-наказуемых деяниях, а равно

как и о других серьезных происшествиях. Прокуратуры федерации и кантонов вправе освободить ее от обя- занности информирования посредством частного указания» (ч. 1 ст. 307 УПК). Как мы видим, третье осно- вание открытия предварительного следствия является специальным по отношению к первому (в части по- ступления информации из полиции).

ное должностное лицо в случае обнаружения признаков преступления всегда обязано дать делу ход, становится архаизмом уголовного судопроизводства. Даже в Германии, которая ещё не так давно считалась его символом, после так называемой «большой реформы уголовного процесса» 1974 г. он отошёл на второй план. И хотя УПК этой страны сохранил знаменитый § 152³²⁸, в це- лом ряде случаев, в частности по делам об уголовных проступках и по делам несовершеннолетних, допускаются отступления от него³²⁹. Он приобрёл, ско- рее, символическое значение. Принцип целесообразности, основоположни- ком которого выступает Франция³³⁰ (он получил распространение в боль- шинстве современных государств Европы), наоборот, предполагает дискре- ционное усмотрение уполномоченного лица³³¹ при принятии решения о том, возбуждать ли уголовное дело (преследование). Поскольку данные принципы подробнейшим образом проанализированы в дореволюционной, советской и современной отечественной литературе³³², нет необходимости останавли- ваться на их рассмотрении подробно, и мы сразу обратимся к новейшему опыту Швейцарии.

УПК 2007 г. основан на сочетании данных принципов при безусловном господстве целесообразности. С одной стороны, в соответствии с ч. 1 ст. 7 Кодекса, органы уголовного судопроизводства обязаны в пределах их компе- тенции начать и вести производство, если станут им известны преступные деяния или обстоятельства, дающие основания для подозрения в их соверше-

³²⁸ § 152. Органы обвинения, принцип легальности: «1. Государственное обвинение предъявляется прокура- турой. 2. Она обязана, если законом не предусмотрено иное, принимать меры в отношении всех уголовно наказуемых деяний, поскольку для этого имеются достаточные фактические основания» (пер. на рус. яз. – Авт.).

³²⁹ Подробный анализ: Филимонов Б.А. Основы уголовного процесса Германии. М., 1994. С. 12-13.

³³⁰ Ст. 40 УПК Франции: «Прокурор республики получает жалобы и доносы и оценивает, какие принять по ним решения» (Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 г. // пер. на рус. яз. Л.В. Головко. М., 1995. С. 31).

³³¹ В сравнительно-правовом отношении можно с интересом констатировать, что уполномоченным лицом может быть не только следователь, дознаватель или прокурор. Например, согласно ч. 6 § 2 УПК Лихтен-

штейна, публичное обвинение теряет силу, если Князь предписывает, что в отношении уголовно- наказуемого деяния не должно быть начато производство по делу или уже начатое производство подлежит прекращению.

³³² Случевский К.В. Учебник русского уголовного процесса. М., 2008. С. 26-27; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб, 1995. С. 480-481; Козлова А.Н. Публичность как принцип уголовно-

го судопроизводства. Автореф. дисс. … канд. юр. наук. М., 2007. С. 12; Гончан Ю.А. Правоотношения субъ-

ектов уголовного преследования на стадии возбуждения уголовного дела // Адвокат. 2008, № 5. С. 36-39.

нии. Вместе с тем, ст. 8 УПК содержит две группы оснований, когда проку- ратура вправе не открывать уголовное дело, а также должна прекратить его, если оно уже ведется. В первую группу входят уголовно-правовые основа- ния: малозначительность вины или последствий деяния (ст. 52 УК), а во вто- рую - процессуальные: возмещение вреда, если имеются предпосылки для условного осуждения и при этом публичный интерес и интерес потерпевшего к уголовному преследованию незначителен (ст. 53 УК), а также, если лицо, совершившее уголовно-наказуемое деяние, затронуто непосредственными последствиями его действий настолько серьезно, что наказание было бы не- соразмерным (ст. 54 УК).

В сравнительно-правовом аспекте можно выделить несколько подходов к вопросу о том, как постановление о возбуждении уголовного дела (приме- нительно к Швейцарии – постановление об открытии предварительного следствия) ограничивает пределы производства³³³. В рамках французской модели, получившей распространение во Франции, Бельгии и т.д., данный акт формирует их только in rem, то есть по кругу фактов. Это значит, что по- сле возбуждения дела орган, ведущей производство, связан лишь кругом рас- следуемых событий, и при этом вправе предъявить обвинение любому лицу. В рамках германской модели, нашедшей отражение в ФРГ, Австрии и других странах, постановление о возбуждении уголовного дела ограничивает его пределы не только in rem, но и in personam, поскольку всегда принимается в отношении конкретного лица. Если оно не установлено, дело так не будет

«открыто». На постсоветском пространстве существуют и смешанные вари- анты, когда дело может возбуждаться как по факту, так и в отношении кон- кретного лица (пример: ст. 175 УПК Беларуси). Составители УПК Швейца- рии в качестве общего ориентира остановились на германском подходе к по- строению данного института, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 309 Кодек-

³³³ Подробный теоретический анализ: Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно- процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 286-290; Жидкова Е.И. Формирование пределов производства по делу в досудебных стадиях уголовного процесса. Автореф. дисс. … канд. юр. наук. М., 2007. С. 9.

са, прокуратура открывает следствие постановлением, в котором должны быть указаны обвиняемый и инкриминируемое ему преступное деяние. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о том, как быть, если в рамках дан- ного дела обнаружатся новые соучастники или ранее неизвестные эпизоды преступной деятельности? Никаких технических препятствий для расшире- ния или сужения пределов производства по делу в Швейцарии нет: ч. 2 ст. 312 УПК разрешает прокуратуре в случае необходимости расширить пре- делы производства по делу in personam или in rem, а на основании норм о прекращении уголовного дела (преследования) она уполномочена их сузить. При этом ей требуется издать специальное постановление, в связи с чем речь идет именно о германском подходе, а не о французском. Отсюда вывод: в Швейцарии постановление об открытии предварительного следствия уста- навливает пределы производства по делу in rem и in personam лишь предва- рительно.

Такой подход хорошо вписывается в швейцарскую процессуальную ло- гику и свидетельствует о широте полномочий прокуратуры, которая и по этому критерию является «госпожой» досудебного производства.

Отказ от открытия предварительного следствия

Как уже отмечено выше, отказ от открытия предварительного след- ствия представлен двумя возможными решениями прокуратуры, которые она принимает в соответствии с УПК. Рассмотрим их.

а) «Простой» отказ от возбуждения уголовного преследования

Первым вариантом является решение прокуратуры о так называемом

«простом» отказе³³⁴ от возбуждения уголовного преследования. Оно оформ- ляется посредством вынесения специального документа: «die Nichtanhand- nahmeverfügung». Дословный перевод: «Постановление о непринятии в руки»

³³⁴ Необходимо иметь ввиду, что в Швейцарии отказ от возбуждения дела в каких бы то ни было формах не препятствует прокурору при необходимости собирать доказательства дальше и при наличии указанных в законе обстоятельств возобновить производство (данный вопрос будет подробно рассмотрен далее).

(die Verfügung - постановление; nicht – нет, die Hand – рука, annehmen - при- нимать). Поскольку в связи с его изданием уголовное дело окончательно прекращается, можно говорить о «простом», или безусловном отказе.

Прокурор выносит данное постановление, если из жалобы или из поли- цейского рапорта установлено, что: a) нет достаточных данных о наличии со- става преступного деяния или предпосылки процесса³³⁵ выполнены неодно- значно; b) имеют место обстоятельства, препятствующие ведению процесса;

c) необходимо отказаться от уголовного преследования по основаниям, предусмотренным в статье 8 УПК. Данные основания можно условно разде- лить на несколько групп. Первую из них образуют материально-правовые основания, связанные с поощрением позитивного посткриминального пове- дения лица; главным образом, речь идёт о добросовестном возмещении при- чинённого ущерба. УПК в данном случае отсылает правоприменителя к ст. 52, 53, 54 УК, которые рассмотрены выше. Вторая группа связана с про- цессуально-правовыми основаниями целесообразности. Согласно ч. 2 ст. 8 УПК, прокуратура отказывается от уголовного преследования, если этому не противостоят преобладающие интересы частного обвинения, при условии, что: a) преступление по своей тяжести не имеет существенного значения в сравнении с другим деянием, совершенным обвиняемым, для установления размера наказания или иной меры уголовно-правового характера; b) предпо- ложительно не сравнимы по тяжести последующее дополнительное наказа- ние с ранее вступившим в законную силу уже назначенным наказанием. Тре- тья группа оснований возможна по делам, осложнённым иностранным эле- ментом: а) наказание, назначенное за рубежом, необходимо засчитать, по- скольку оно соответствует ожидаемому наказанию за преследуемое преступ- ное деяние; b) если преступное деяние уже расследуется иностранными орга- нами власти или им передается уголовное преследование. Как бы то ни было

³³⁵ В Швейцарии, как и в Германии на уровне уголовного права и уголовного процесса тщательно разрабо- тано учение о предпосылках наказуемости уголовно-правовых деяний и о предпосылках процесса (Beulke

W. Strafprozessrecht. Augsburg. 2008. S. 171-180; Omlin E. Art. 310 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H.

Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2163-2170).

третья группа оснований всё равно опирается на соображения, связанные с целесообразностью.

В сравнительно-правовом аспекте можно выделить несколько подходов к вопросу о том, обладает ли принятое в досудебных стадиях решение о пре- кращении производства по делу, силой res judicata (лат. яз.: «разрешенное дело»), состоящей в том, что наличие данного документа (если он только не отменен) исключает возможность повторения процесса по тому же факту³³⁶. Восточно-европейская модель, условно назовём её так, в полной мере наде- ляет решение прокурора (в зависимости от правопорядка это может быть по- становление следователя, дознавателя или иного должностного лица) данным свойством³³⁷. Напротив, западно-европейская модель³³⁸, существующая, в частности, в Германии, отрицает такое качество постановления о прекраще- нии дела³³⁹. Швейцарский законодатель занял по данному вопросу промежу- точную позицию. С одной стороны, в соответствии со ст. 320 УПК, вступив- шее в законную силу распоряжение равнозначно оправдательному пригово- ру. Однако данное положение необходимо рассматривать в качестве общей нормы, поскольку названное постановление эквивалентно приговору не по всем признакам. Доказательство этому мы находим в ст. 323 Кодекса. В со- ответствии с ней, прокуратура предписывает возобновить производство по делу, которое окончено вступившим в законную силу распоряжением о пре- кращении производства, если ей становятся известны новые доказательства

³³⁶ Данная правовая категория известна ещё со времен римского права. Она встречается, в частности, в сле- дующих фрагментах Дигест Юстиниана: D.1.5.25, D.12.2.28.8, D.20.1.3.1, D.26.7.46.5, D.27.9.3.3, D.36.1.67.2,

D.49.1.14.1, D.27.10.7.2, D.44.4.1, D.47.23.3 (Дигесты Юстиниана. Том VIII // под ред. Л.Л. Кофанова. М., 2006. С. 525).

³³⁷ К примеру, согласно п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого прекращается в связи с наличием в отношении него неотмененного постановления органа до-

знания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела. В соответствии со ст. 65.1 УПК Азербайджана от 14 июля 2000 г., неотме- ненное постановление органа, осуществляющего уголовный процесс, не допускает принятия нового поста- новления по тому же самому вопросу. В силу п. 8 ч. 1 ст. 35 УПК Армении от 1 сентября 1998 г., к обстоя- тельствам, исключающие производство по уголовному делу и уголовное преследование, относится наличие

в отношении лица неотмененного постановления органа дознания, следователя и прокурора об отказе от

осуществления уголовного преследования по тому же обвинению.

³³⁸ Само собой, Англия не входит в эту группу, поскольку решение полиции об отказе от дальнейшего про- изводства по делу вообще не оформляется каким-либо документом.

³³⁹ Во Франции дело обстоит несколько сложнее, чем в соседней Германии: решение прокурора не имеет силы res judicata; в свою очередь соответствующее решение следственного судьи в значительной степени

обладает ею, поскольку в данном случае речь идёт о судебном решении.

или факты. Единственное предусмотренное в законе формальное ограниче- ние – данные факты должны свидетельствовать о необходимости привлече- ния обвиняемого к уголовной ответственности и не вытекать из ранее совер- шенных процессуальных действий. Таким образом, законодатель попытался совместить две рассмотренные модели в одной таким образом, чтобы поста- новление об отказе в возбуждении уголовного преследования, с одной сторо- ны, в целом имело силу res judicata, а, с другой – не препятствовало прокуро- ру после его вынесения собирать доказательства дальше и в случае их полу- чения инициировать дальнейшее движение дела³⁴⁰. Очевидным недостатком такого подхода является неопределенность момента окончания процесса: по- сле издания прокурором постановления о его прекращении не ясно, завер- шился он или нет.

В сравнительно-правовом аспекте можно выделить несколько подходов к вопросу о том, допускается ли обжалование постановления об отказе в воз- буждении дела. В государствах, где потерпевший вправе инициировать уго- ловный процесс самостоятельно почти по любому делу, обычно он не наде- ляется правом обжаловать решение прокурора. В качестве общего правила такой подход существует во Франции. В свою очередь в государствах, в ко- торых частное обвинение ограничено узким кругом дел (Германия, Австрия), законодатель в целях защиты прав потерпевшего, в том числе на доступ к правосудию, как правило, предусматривает возможность обжаловать поста- новление об отказе в возбуждении дела, в том числе посредством обращения к институту судебного контроля. В соответствии с ч. 2 ст. 322 УПК Швейца-

рии, стороны³⁴¹ вправе обжаловать постановление о прекращении производ-

ства по делу в апелляционный суд в течение 10 суток. В зависимости от норм, действующих в кантонах, им может быть вышестоящий прокурор или

³⁴⁰ Можно обнаружить определенное сходство современного швейцарского подхода с советским. В случае обнаружения новых данных прокурор мог отменить постановление о прекращении уголовного дела (М.С. Строгович. Уголовный процесс. М., 1946. С. 321).

³⁴¹ УПК Швейцарии допускает непоследовательность: с одной стороны, в силу п. «с» ч. 1 ст. 104, прокурату- ра является стороной только в судебных стадиях процесса (из этого можно сделать вывод, что в досудебном

производстве нет сторон и нет состязательности), а с другой – ст. 322, указывая на субъектов, имеющих пра-

во обжаловать постановление о прекращении производства, использует термин стороны (die Partei).

суд. По истечении данного срока постановление вступает в законную силу³⁴² и уже не подлежит обжалованию.

b) Приказ о наказании

Второе возможное решение – издание приказа о наказании (der Straf- befehl). С точки зрения отечественной процессуальной логики – это действи- тельно необычная конструкция. Как прокурор без участия суда и к тому же ещё до возбуждения дела³⁴³ может самостоятельно назначить обвиняемому уголовное наказание? На первый взгляд, данный институт нас просто шоки- рует. Чтобы с научной точки зрения беспристрастно оценить эту юридиче- скую конструкцию, необходимо посмотреть на нее комплексно.

Сущность предусмотренной в УПК Швейцарии модели приказа о нака- зании в общих чертах заключается в следующем. Если обвиняемый в предва- рительном производстве признал обстоятельства, свидетельствующие о его виновности, или иным образом прояснил их в достаточной мере, то прокура- тура издает приказ о наказании, поскольку она, с зачетом возможного ожида- емого условного наказания, однозначно останавливается на одном из следу- ющих наказаний³⁴⁴:

a. менее тяжкий штраф (die Busse); УПК не указывает его верхний пре-

дел (в отличие от наказаний, указанных ниже), поэтому необходимо ориен- тироваться на нормы УК³⁴⁵;

b. уголовный штраф (die Geldstrafe) не более чем в размере 180 суточ- ных ставок³⁴⁶;

³⁴² Как следует из этой нормы, в Швейцарии вступает в законную силу не только приговор, но и равнознач- ный ему акт - постановление об отказе в возбуждении уголовного преследования, а также приказ о наказа- нии, что будет показано далее.

³⁴³ Сноска о значении терминов «возбуждение уголовного дела» и «возбуждение уголовного преследования» в швейцарском правопорядке – на с.72.

³⁴⁴ По официальным данным в Швейцарии в 2011 г. 87% осуждённых приговорены к штрафу (удивительно,

но из них 83% – условно), 9% - к лишению свободы, 3% - к общественным работам. URL: http://www.bfs. admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/01/pan.html (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

³⁴⁵ В соответствии с УК Швейцарии, менее тяжкий штраф назначается юридическим лицам за совершение преступлений и уголовных проступков в размере до 5.000.000 франков (ст. 102 УК) и физическим лицам за совершение уголовных нарушений в размере до 10.000 франков (ст. 106 УК).

³⁴⁶ В соответствии со ст. 34 УК Швейцарии, одна суточная ставка составляет 3.000 франков. Максимальное

количество ставок, к выплате которых может быть приговорён подсудимый – 360. Может возникнуть во-

c. общественные работы (die gemeinnützige Arbeit) не более 720 часов³⁴⁷;

d. лишение свободы (die Freiheitsstrafe) не свыше 6 месяцев³⁴⁸ (ч. 1 ст. 352 УПК).

Если в течение 10 суток со стороны обвиняемого, иных заинтересован- ных лиц, а также вышестоящих органов прокуратуры не последовало возра- жений, то приказ о наказании становится равнозначным приговору (ч. 1 ст. 354 УПК). Если же они заявили о своём несогласии с ним, то прокуратура собирает дополнительные доказательства, которые требуются для разреше- ния возражения (УПК Швейцарии не содержит указания на том, что в этом случае должно начаться предварительно следствие), и принимает одно из че- тырёх возможных решений:

a. оставить приказ о наказании в силе;

b. прекратить производство;

c. издать новый приказ о наказании³⁴⁹;

d. предъявить обвинение в суд первой инстанции³⁵⁰.

Если прокуратура приняла решение оставить в силе приказ о наказа- нии, то она передает процессуальные документы в суд первой инстанции для рассмотрения дела по существу (ч. 1 ст. 356 УПК)³⁵¹. Данный орган либо оставляет приказ о наказании в силе, либо признаёт его недействительным и направляет дело обратно в прокуратуру для производства предварительного следствия в общем порядке.

прос, почему же термин «die Busse» мы переводим как «менее тяжкий штраф»? Во-первых, для физических лиц он, действительно, в большинстве случаев меньше, чем уголовный штраф, исчисляемый в ставках, а для юридических лиц его верхний предел не является критической суммой, поскольку швейцарское граждан- ское право устанавливает достаточно высокий размер уставного капитала - не менее 20 тыс. франков (ст. 773 и абз. 1 ст. 774 Закона 1911 г. об обязательственном праве). URL: http://www.admin.ch/opc/de/ classi- fiedcompilation/19110009 /201305280000/ 220.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013). При расчете штрафа принимается во внимание размер уставного капитала. Во-вторых, швейцарский «КоАП», будучи a priori более мягким Кодексом, использует именно этот термин (die Busse), а, например, не die Geldstrafe из Уголовного кодекса.

³⁴⁷ Согласно ст. 37 УК Швейцарии, общественные работы назначаются в количестве от 180 до 720 часов.

³⁴⁸ В соответствии со ст. 40 УК Швейцарии, лишение свободы назначается на срок от 6 месяцев до 20 лет. В случаях, прямо предусмотренных Кодексом, лишение свободы может быть пожизненным (lebenslänglich).

³⁴⁹ По смыслу УПК Швейцарии в данном документе прокуратура может исправить или дополнить первона- чальный приказ о наказании.

³⁵⁰ В случаях, обозначенных п. b) и d), подлежат применению общие правила о прекращении производства по делу и о предъявлении обвинения в суд первой инстанции. Какая-либо специфика им не свойственна.

³⁵¹ По смыслу УПК Швейцарии, данном случае речь идет не сколько о рассмотрении дела по существу, сколько о проверке законности и обоснованности приказа о наказании.

Какова правовая природа приказа о наказании? Очевидно, он имеет общие корни с гражданско-процессуальным приказным производством³⁵², которое предусмотрено в большинстве континентальных ГПК. Его логика состоит в том, что уполномоченный орган (в данном случае - суд) в отноше- нии бесспорных требований издает адресуемый правонарушителю приказ, который последний должен исполнить (он также вправе возразить против не- го – тогда дело будет рассматриваться в общем порядке). Различие приказа в гражданском и уголовном процессе состоит, в первую очередь, в содержании документа и в субъекте, который вправе его издать. Как бы то ни было им является орган, ведущий производство по делу, а поскольку в гражданском процессе оно с самого начала находится в «руках» суда, никакого другого субъекта, уполномоченного издать приказ о наказании, нет и быть не может. В свою очередь в уголовном процессе швейцарский законодатель дифферен- цирует данную процедуру: сначала приказ о наказании издает прокуратура, а затем в случае возражения дело направляется в суд, но, скорее, не для разре- шения дела по существу, а для проверки законности издания данного акта и его утверждения.

В связи с этим неизбежно возникает следующий вопрос. Если в граж- данском судопроизводстве данный институт является уместным и логичным, то не противоречит ли он основополагающим принципам уголовного процес- са и не нарушает ли он основные права обвиняемого, связанные с защитой, и выработанные на протяжении веков гарантии прав личности? Анализ данно- го института позволяет применительно к Швейцарии ответить на него отри- цательно, исходя, как минимум, из 8 аргументов.

1) Самое главное: для вступления в силу приказа о наказании, поста- новленного прокурором без участия суда, в обязательном порядке требуется согласие обвиняемого. При наличии возражений в конечном итоге наказание

³⁵² Подробный анализ проблем, связанных с приказным производством в гражданском процессе, приводится в частности в работах: Масленникова Н.И. Судебный приказ // Российский юридический журнал. 1996. N 3. С. 40; Царегородцева Е.А. Способы оптимизации гражданского судопроизводства: дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 150.

всё равно санкционируется или назначается судом, поэтому говорить о нарушении права лица на доступ к правосудию нельзя.

2) Если, на первый взгляд, вызывает недоумение возможность назначе- ния наказания швейцарскими прокурорами, то почему же нас не удивляет то, что, согласно КоАП РФ, наказания уполномочены назначать более 70 орга- нов исполнительной власти (ст. 23.2-23.79)? При этом верхний предел штра- фа по данному Кодексу в нынешней редакции от 23 июля 2013 г. составляет для физических лиц – 300 тыс. рублей, для должностных лицо – до 1 млн. рублей, для юридических лиц – 60 (шестьдесят) (!!!) млн. рублей (ч. 1 ст. 3.5)³⁵³. Российские административные наказания, носящие имуществен- ный характер, не только вполне сопоставимы с уголовными наказаниями, и в случае, показанном выше, иногда могут превышать их по своей суровости. Конечно, наиболее строгие наказания, предусмотренные в КоАП, назначают- ся только судом (например, административный арест) и в силу ст. 46 Консти- туции любое решение органа исполнительной власти может быть обжалова- но в суд, однако такой подход к конструированию санкций является необос- нованным, поскольку в производстве по административным делам законода- телем не установлены многие гарантии права на защиту, существующие лишь в области уголовного процесса (даже презумпция невиновности, со- гласно примечанию к ст. 1.5 КоАП РФ, действует не во всех случаях).

К слову говоря, в Швейцарии тоже есть «КоАП» - Федеральный закон об административном уголовном праве от 22 марта 1974 г. (das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht)³⁵⁴, устанавливающий максимальный размер штрафа в сумме 5.000 франков³⁵⁵ (ст. 7). Следовательно, в обеих странах наиболее строгие административные наказания (в виде штрафа) вполне сопо-

³⁵³ То, что в первом случае речь идёт про уголовный процесс, а во втором - про административный, как представляется, значения не имеет. Лицу, с которого взыскивают штраф, не столь важно, в рамках какой формальной процедуры это происходит; в любом случае он теряет свои денежные средства и испытывает эмоционально-психологические переживания и негативные финансовые последствия.

³⁵⁴ URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19740066/index.html (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

³⁵⁵ По состоянию на 02.07.2014 г. курс швейцарского франка по отношению к рублю составлял 38,5792 руб- лей. Следовательно, 5 тыс. шв. франков – это 192 тысяч 896 рублей. Информация с официального сайта ЦБ

РФ: http://www.cbr.ru/currency_base/daily.aspx?date_req=02.07.2014.

ставимы с уголовными. Данный тезис делает аргументы против приказа о наказании несостоятельными, поскольку в уголовном процессе гарантий прав личности объективно больше, чем в административном.

3) Институт приказного производства в уголовном процессе Швейца- рии направлен на соблюдение принципа разумных сроков. Их нарушение яв- ляется одной из важнейших проблем правосудия по уголовным делам, пожа- луй, в большинстве современных стран. Наименование ст. 5 УПК этой стра- ны говорит само за себя: «требование ускорения» (das Beschleunigungsge- bot)³⁵⁶. Приказное производство объективно сокращает сроки процесса уже хотя бы потому, что в случае согласия обвиняемого с приказом о наказании рассмотрение дела в суде не начинается.

4) Недостатки данного института, связанные с некоторыми ограниче- ниями права на защиту (например, отсутствие беспристрастного, справедли- вого, гласного, состязательного судебного разбирательства), во многом ком- пенсируются развитым институтом судебного контроля за законностью след- ственных действий и мер принуждения, а также за счет того, что в досудеб- ном производстве, прокуратура, постанавливающая приказ о наказании, ни в коем случае не может быть отнесена к стороне обвинения. В УПК содержит- ся прямое категоричное указание на то, что она является стороной (die Partei) только при рассмотрении дела в суде первой инстанции и в проверочных производствах (п. «с» ч. 1 ст. 104). Если использовать отечественную (совет- скую) процессуальную терминологию, швейцарская прокуратура обязана проводить расследование всесторонне, полно и объективно. Такой вывод можно сделать на основе ст. 4 УПК, согласно которой органы уголовного су- допроизводства независимы в правоприменении и подчиняются только зако- ну. Швейцарский прокурор в досудебных стадиях, образно выражаясь – это фактически беспристрастный судья, который, постановляя приказ о наказа-

³⁵⁶ Ст. 5 УПК Швейцарии: «1. Органы уголовного судопроизводства незамедлительно принимают уголовное дело к своему производству и доводят его без необоснованной волокиты до окончания. 2. Если обвиняемый находится в заключении, то в отношении него производство ведется в первую очередь».

нии, de facto разрешает дело по существу³⁵⁷. При этом он обязан принимать во внимание ключевые принципы уголовного судопроизводства, в частности: уважение человеческого достоинства и требование добросовестности (ст. 3), следственное начало (ст. 6), сочетание принципов легальности (ст. 7) и целе- сообразности (ст. 8) уголовного преследования, презумпция невиновности (ст. 10)³⁵⁸, оценка доказательств по внутреннему убеждению (ст. 10), запрет повторного уголовного преследования (ст. 11). Следовательно, основопола- гающие начала уголовного процесса сохраняются и в приказном производ- стве³⁵⁹.

5) Целесообразно привести и «сравнительно-правовой» аргумент. При- казное производство существует в уголовном процессе не только Швейца- рии, но и соседних государств, в частности в Германии (§§ 407-412 УПК). Правда немецкий законодатель занимает более осторожную позицию. Если в Швейцарии возможно постановить приказ о наказании вообще без участия суда – последний занимается в первую очередь контролем за законностью данной процедуры – то в Германии издать приказ о наказании сама прокура- тура не уполномочена. В соответствии с § 407, она вправе заявить ходатай- ство о постановлении данного приказа в суд, «если по результатам дознания не считает проведение судебного разбирательства необходимым». Стало быть, его издание – прерогатива исключительно суда. Санкции, которые можно предписать в приказе о наказании, в Германии значительно мягче, чем

³⁵⁷ Законодатель неслучайно поместил главу, регулирующую приказное производство, не в титул 6 («Досу- дебное производство»), а в титул 8 («Особое производство»), который излагается сразу же после норм о рас- смотрении дела по существу. Составители Кодекса как бы поставили эти процедуры последовательно в один ряд.

³⁵⁸ В данном случае презумпция невиновности приобретает содержание, нуждающееся в уточнении. В соот- ветствии с ч. 1 ст. 10 УПК, каждое лицо до вступления в законную силу приговора считается невиновным. Одновременно с этим, ч. 3 ст. 354 Кодекса устанавливает, что если законное возражение против приказа о наказании не последовало, то он имеет юридическую силу, равную приговору. В связи с этим в рамках швейцарской модели презумпции невиновности обвиняемый считается невиновным до вступления в закон-

ную силу не только приговора, но и приказа о наказании, поскольку он приравнен к приговору.

³⁵⁹ Отсюда вывод: различия приказного производства и рассмотрения дела по существу в суде первой ин- станции состоят не в том, какие принципы применяет орган, ведущий производство по делу, а в соответ- ствующих процедурах. В то время как УПК Швейцарии подробно определяет правила рассмотрения дела в

суде (ст. 328-351), порядок издания прокуратурой приказа о наказании в данном Кодексе фактически не ре- гламентирован и является неформальным. Закон устанавливает форму и содержание приказа (ст. 353), а, как

он должен быть постановлен (требуется ли торжественная обстановка, присутствуют ли при этом обвиняе-

мый и защитник и т.д.), составители Кодекса оставили на усмотрение прокуратуры.

в Швейцарии³⁶⁰, прежде всего, за счет отсутствия среди них лишения свобо- ды. Судья должен удовлетворить ходатайство прокуратуры, если вынесению приказа о назначении наказания не препятствуют какие-либо сомнения (ч. 3

§ 408). В иных случаях дело рассматривается по существу. В немецкой моде- ли института приказа о наказании снова дает о себе знать германская кон- цепция активного суда, практически всегда действующего ex officio. Судья от имени данного органа самостоятельно решает, есть ли у него уверенность в виновности данного лица³⁶¹; при этом он не мотивирует свою позицию. От- сюда и основное различие данного института в ФРГ и в Швейцарии: немец- кий судья не связан ходатайством прокуратуры.

6) Кроме того, большинство современных ГПК европейских стран так- же предусматривают приказное производство или иные процедуры, которые, несмотря на терминологические различия, имеют смежные черты. ГПК Швейцарии³⁶², принятый 19 декабря 2008 г., дифференцируя порядок рас- смотрения дел³⁶³, устанавливает, что в «упрощенном порядке»³⁶⁴ могут быть рассмотрены споры на сумму до 30.000 франков (ст. 243). ГПК РФ в нормах

o приказном производстве (ст. 121-130) вообще не называет верхнего предела суммы, которая может быть взыскана в пользу заявителя. При этом данный порядок рассмотрения дела занимает прочное место в гражданском процессе как России, так и Швейцарии, и его отмена в обозримом будущем, можно

³⁶⁰ В соответствии с п. «1-3» ч. 2 § 407 УПК ФРГ, суд вправе предписать такие меры, как: 1. денежный штраф, предостережение с уголовно-правовой оговоркой, запрет вождения, конфискация, изъятие, уничто- жение имущества, приведение в негодность, опубликование информации об осуждении и менее тяжкий штраф в отношении юридических лиц или объединений физических лиц, 2. изъятие разрешения на вожде- ние транспортного средства на срок не более двух лет, 2a. запрет содержания или ухаживания, а также про- дажи или иного профессионального обращения с животными в отношении всех или только определенных биологических видов на срок от одного до трех лет, 3. отказ от наказания».

³⁶¹ Кроме того, судья назначает рассмотрение дела по существу, если он намерен изменить юридическую квалификацию деяния, заявленную в ходатайстве о назначении наказания или применить иное, чем заявлено в ходатайстве, уголовно-правовое последствие совершения деяния, но прокуратура настаивает на своем хо-

датайстве (ч. 3 § 408).

³⁶² URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20061121/index.html (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

³⁶³ Среди особых процедур по рассмотрению дела новый ГПК Швейцарии предусматривает в ст. 243-247

упрощенное производство (das vereinfachtes Verfahren) и в ст. 248-270 суммарное производство (das summa- risches Verfahren). В связи с ограниченностью объема данной работы, к сожалению, не представляется воз- можным подробно проанализировать их.

³⁶⁴ По ряду признаков данный институт имеет сходные черты с приказом о наказании.

предположить, не предвидится³⁶⁵. При этом ГПК не предусматривают и не должны предусматривать гарантии прав ответчика на одном уровне с уго- ловно-процессуальными гарантиями прав обвиняемого³⁶⁶, поскольку лицу, к которому предъявлен иск, не угрожает государственное обвинение и наказа- ние³⁶⁷.

7) По нашему мнению, данный институт не противоречит Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Анализ практики ЕСПЧ показывает, что данный орган относится к нему лояльно. Во всяком случае нам не удалось обнаружить ни одного решения, вынесенного им про- тив Швейцарии, в котором утверждалось бы о его несоответствии нормам международного права. В связи с тем, что в приказном производстве соблю- даются вышеназванные принципы УПК 2007 г., основанные на ст. 6 Конвен- ции, какие-либо противоречия отсутствуют.

8) Нельзя умолчать об ещё одном, скорее, символичном, но вместе с тем важном аргументе. Приказное производство предусматривалось в «Про- екте раздела УПК РФ об ускоренных формах уголовного судопроизводства, которые подготовлены Межведомственной рабочей группой для обсуждения на парламентских слушаниях 16 января 2001 г.»³⁶⁸. Ст. 360.12 данного проек- та закрепляла право прокурора издать «уголовный приказ» (небольшое тер- минологическое различие с швейцарским «приказом о наказании» значения не имеет) при одновременном наличии двух условий: дело подсудно едино- личному судье и максимальное наказание за данное преступление не может превышать 1 год лишения свободы. Уголовный приказ незамедлительно по- ступает к судье, который в течение 48 часов обязан либо утвердить его, либо

³⁶⁵ Критика приказного производства в гражданском процессе также встречается в научной литературе, например: Федоранич С. Необжалуемое определение // ЭЖ-Юрист, 2013, N 49. СПС «Консультант Плюс», 2014; Редких С.В. К вопросу о пробелах законодательного регулирования приказного производства // Ар- битражный и гражданский процесс, 2013, N 2. СПС «Консультант Плюс», 2014.

³⁶⁶ Иной подход приведет к стиранию различий между гражданским и уголовным процессом.

³⁶⁷ В Швейцарии не получила развитие французская дуалистическая концепция, предполагающая, что уго- ловно-процессуальное право регулирует публичный и гражданский иск.

³⁶⁸ Уроки уголовного правосудия в России // отв. редакторы А.Е. Лебедев, Е.Б. Мизулина. М., 2007. С. 770-

774. Интересно, что среди экспертов Совета Европы, которые давали заключение на проект УПК РФ 2001 г., был известный швейцарский профессор Стефан Трексель, бывший президент Европейской комиссии по правам человека (Уроки уголовного правосудия в России // отв. редакторы А.Е. Лебедев, Е.Б. Мизулина. М., 2007. С. 393-442).

отклонить и возвратить обратно прокурору³⁶⁹. Очевидно, речь идёт о немец- кой модели приказа о наказании, которая раскрыта выше.

В результате обсуждения данный институт всё же не сохранился в окончательной редакции Кодекса, вынесенной на рассмотрение Государ- ственной Думы. В любом случае можно сделать вывод о том, что попытки его внедрения в российскую уголовно-процессуальную систему предприни- мались и, очевидно, продолжатся в будущем, поскольку имплементация раз- личных упрощённых, дифференцированных форм стало одной из её ведущих тенденций.

Приведя аргументы в пользу данного института, будет не лишним из- ложить соображения относительного целесообразности внедрения в отече- ственный уголовный процесс швейцарской модели приказа о наказания. Ду- мается, что соответствующие положения УПК 2007 г. российскому законода- телю необходимо знать и принимать во внимание при реформировании судо- производства, однако заимствовать данную юридическую конструкцию в настоящее время нет необходимости. На наш взгляд, институт приказа о наказании в его швейцарской модификации может иметь место только в наиболее развитых правопорядках, в которых низкий уровень преступности сочетается с высокой правовой культурой как граждан, так и сотрудников правоохранительных органов.

Положительно оценивая роль российской прокуратуры в борьбе с пре- ступностью, расширять её полномочия за счет приказа о наказании, пожалуй, преждевременно. Кроме того, данный институт не соответствует российской модели принципов разделения властей, презумпции невиновности и состяза- тельности.

³⁶⁹ Порядок данной процедуры определялся в ст. 360.12 Проекта УПК.

c) Медиация как альтернатива открытию предварительного следствия Одной из тенденций развития уголовного судопроизводства в европей-

ских странах стало постепенное внедрение института медиации, состоящего в том, что, прежде чем принять решение о возбуждении уголовного пресле- дования, соответствующий государственный орган либо самостоятельно³⁷⁰, либо посредством обращения к профессиональному медиатору совершает действия, направленные на примирение потерпевшего и лица, подлежащего уголовному преследованию³⁷¹. При этом в одних странах данный институт урегулирован в УПК (например, ст. 41-1 УПК Франции), в других – в от- дельных законодательных актах, в том числе по вопросам ювенального судо- производства (Англия, Ирландия), а в третьих – не получив юридического признания, существует de facto (за рамками процессуально-правового регу- лирования)³⁷².

В Швейцарии история медиации (die Mediation) уходит корнями в глу- бокое прошлое. Не будет преувеличением утверждение, что ее первые ростки появились еще в Средние века и нашли свое отражение в знаменитом инсти- туте «обещания хранить мир» (die Friedensangelobung). Данная правовая кон- струкция заключалась в следующем. Если в присутствии должностного лица, в том числе судебного ведомства, начиналась ссора, то на него возлагалась обязанность немедленно принять меры по примирению этих лиц. Он должен был предложить им прекратить враждебные действия и дать торжественную клятву о соблюдении «вечного мира» по отношению друг к другу. Данная обязанность распространялась не только на ссорившихся, но и на их род- ственников. Дореволюционный проф. В.В. Пржевальский указывает, что этот

³⁷⁰ Из этого логически следует, что привлечение третьей незаинтересованной стороны не является обяза- тельным признаком медиации. С данным утверждением можно согласиться, особенно если понимать меди- ацию в широком смысле.

³⁷¹ См.: Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источни- ки, дока-зательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 321-322.

³⁷² В качестве примера можно привести Россию, «где практика медиации делает первые шаги, пусть и очень робкие, хотя законом этот уголовно-процессуальный институт пока не урегулирован» (Головко Л.В. Мате-

риалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, дока-зательства, предва-

рительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 322).

институт «оказал в высшей степени благотворное влияние на развитие пуб- личного характера западно-европейского уголовного права и сильно содей- ствовал укреплению правового порядка»³⁷³. Косвенная связь с современным институтом медиации налицо.

При обсуждении проекта единого УПК в Парламенте велись интенсив- ные дискуссии о том, нужно ли его закрепить в данном Кодексе. У медиации имелись не только сторонники, но и противники. В результате дебатов в Фе- деральном собрании область действия данного института была значительно сокращена³⁷⁴. Многие швейцарские процессуалисты считают, что модель этой правовой конструкции, закреплённую в УПК 2007 г., вообще нельзя считать медиацией³⁷⁵, поскольку составители Кодекса отказались от привле- чения к ее проведению независимого посредника, но мы с опорой на сравни-

³⁷³ Пржевальский В.В. Объединение уголовного законодательства в Швейцарии. СПб, 1891. С.60.

³⁷⁴ Здесь необходимо сделать существеннейшее примечание! В первоначальном проекте УПК, который яв- ляется частью Послания Федерального собрания, предполагалось, что в него войдут два самостоятельных

процессуальных института: «примирение» (der Vergleich) (ст. 316) и «медиация» (die Mediation) (ст. 317). Научный анализ позволяет выделить 9 различий между ними. Во-первых, у них разные цели. Главная цель

«примирения» – это ускорение процесса, а медиации – снятие возникшего в обществе конфликта («сделать

социальные ответы на преступность более разнообразными»). Во-вторых, «примирение» – это система про- цессуальных действий, совершаемых исключительно «внутри» уголовного дела, а «медиация», наоборот,

«вынесена за рамки уголовного процесса» и «производится параллельно с ним» (или вместо него, если уго- ловное дело приостановлено с целью проведения медиации). В-третьих, «примирение» проводится органами судопроизводства и их должностными лицами, а медиация возлагается на компетентного специалиста (der Mediatorin oder Mediator), который «стоит вне уголовного процесса» и обычно является сотрудником обще- ственной организации. Четвертое различие: «медиация» предполагает, что её участники занимают горизон- тальное положение (ein horizontales Verhältnis) по отношению друг к другу, между ними существует юриди- ческое равенство, а в случае «примирения» – прокуратура обладает властными полномочиями; она стоит над участниками процесса. Пятое различие: «медиация» предполагает климат доверия (das Vertrauensklima), рамки диалога (der Raum des Dialogs) и взаимное заслушивание (die gegenseitige Zuhoren), а в отношении

«примирения» такой указание в Проекте УПК отсутствует. Конечно, это не значит, что эти черты ему прин-

ципиально не свойственны, но они могут быть, а могут и не иметь место. В свою очередь медиация без вы- шеперечисленных особенностей, относящихся к обстановке переговоров, невозможна. Шестое различие:

«медиация» является формой особой «мягкой юстиции» (die milder Justiz), отражает его гуманистическую направленность; в свою очередь примирение это, скорее, незначительное отступление от общего порядка рассмотрения дела. Седьмое различие: возможность проведения «медиации» не зависит от тяжести совер- шенного преступного деяния (она может быть предписана в любом случае, когда прокуратура сочтет это необходимым), а «примирение» допустимо только по незначительному кругу дел об уголовно-наказуемых деяниях, не представляющих большой общественной опасности. Восьмое различие: «медиация» предпола- гает полную конфиденциальность переговоров сторон (прокуратура не имеет доступа к ним ни во время медиациационных процедур, ни после них; ей сообщают лишь о том, какой результат достигнут по итогам переговоров сторон), «примирение», наоборот, производится самой прокуратурой (обвиняемый и потерпев- ший мирятся в её присутствии). Девятое различие: отказ потерпевшего от «медиации» влечет за собой даль- нейшее ведение процесса в общем порядке, а его неявка на «примирение» имеет своим последствие прекра- щение дела. URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

³⁷⁵ Wicki F. Einleitung // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstraf- prozessordnung. Basel, 2010. S. 16-17; Landshut N. Art. 316 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar

zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010. S. 1578.

тельно-правовой опыт всё же осмелимся использовать данный термин, по- скольку далеко не во всех правопорядках медиация предполагает обязатель- ное участие третьей стороны. Договоримся понимать её в широком смысле как любые действия государственных органов, направленные на примирение сторон.

В Послании Федерального собрания указывается, что «медиация» и

«примирение» представляют собой «переговорный процесс между потер- певшим и обвиняемым, имеющий своей целью прийти к удовлетворяющему обе стороны основному соглашению»³⁷⁶.

В соответствии с УПК Швейцарии, решающую роль в данной процеду- ре играет прокуратура, поскольку именно она уполномочена возбудить уго- ловное преследование, а медиация в данном правопорядке является одной из альтернатив открытию производства.

Анализ ст. 316 данного Кодекса позволяет выделить несколько видов медиации. Первым из них является примирение сторон по делам о преступ- лениях, преследуемых только по жалобе³⁷⁷. Данная процедура факультативна и ее применение зависит от усмотрения прокуратуры. Вместе с тем, если за- явитель не явился, то его жалоба считается отозванной (ч. 1 ст. 316). Тем са- мым государство проверяет серьезность намерений данного лица и размер причиненного ему вреда: если он малозначителен, то, возможно, заявитель не захочет тратить своё время на участие в переговорных процедурах. Вторым видом является медиация по делам, прекращение которых возможно в соот- ветствии со статьей 53 УК («Возмещение»). Она устанавливает, что, если ли- цо, совершившее преступление, возместило вред или предприняло все ра- зумные усилия к тому, чтобы загладить совершенное противоправное деяние,

то уполномоченный орган отказывается от уголовного преследования, пере- дачи дела в суд или наказания, когда имеются предпосылки для условного

³⁷⁶ URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

³⁷⁷ Сноска с информацией о преступлениях, преследуемых только по жалобе, на с. 101 данного диссертаци- онного исследования.

осуждения³⁷⁸, а также публичные интересы и интересы потерпевшего к уго- ловному преследованию незначительны. Анализ ст. 53 УК показывает, что перечень деяний, за совершение которых возможно условное осуждение, до- статочно узкий, следовательно, медиация может применяться далеко не по всем категориям дел.

Обращение к данному институту во всех его вышеуказанных формах вовсе не ограничивает права потерпевшего, поскольку, в соответствии с ч. 4 ст. 316 УПК Швейцарии, если обвиняемый не явился на соответствующие слушания или примирение не достигнуто, прокуратура незамедлительно от- крывает предварительное следствие и принимает дело к своему производ- ству.

Для проведения медиации прокуратуре не требуется издание какого- либо специального постановления. В свою очередь ее результаты находят от- ражение в протоколе (ч. 3 ст. 315 УПК Швейцарии). Если в ходе дознания соответствующие участники не смогли примириться, то медиация может продолжится и после открытия предварительного следствия по тем же про- цессуальным правилам.

Таким образом, в этой стране существует весьма «умеренный», можно сказать, «осторожный» вариант построения данного института, поскольку медиация возможна лишь по узкому кругу уголовных дел и в качестве субъ- екта, организующего примирение сторон, выступает только прокуратура. Общественные и правозащитные организации УПК не упоминает, и они дей- ствуют внепроцессуально.

Обобщая сказанное, можно сделать следующие краткие выводы в от- ношении вопросов, рассмотренных в данной главе.

³⁷⁸ Согласно ст. 42 УК Швейцарии, суд откладывает исполнение денежного штрафа, общественных работ или лишения свободы на срок от 6 месяцев до 2 лет по общему правилу (in der Regel), если реальное отбытие наказания не представляется необходимым, чтобы удержать лицо, совершившее преступление, от дальней- ших преступлений и уголовных проступков. Данная норма в сравнительно-правовом отношении интересна тем, что она рассматривает условное назначение наказания в качестве общего правила, а не в виде исключе- ния.

1) Поскольку в швейцарской доктрине не встречается определение до- знания, мы можем сформулировать его самостоятельно, указав, что в рас- сматриваемом правопорядке оно представляет собой первоначальную, фа- культативную³⁷⁹, досудебную стадию уголовного судопроизводства, начи- нающуюся после получения информации о предполагаемом преступлении, в ходе которой полиция, взаимодействуя с прокуратурой, обладая лишь незна- чительной процессуальной самостоятельностью, собирает доказатель- ства, на основе которых возможно: а) последующее открытие прокурату- рой предварительного следствия; б) отказ в его открытии, соединенный или не соединенный с изданием приказа о наказании. При этом мы вовсе не пре- тендуем на исчерпывающий характер данной дефиниции, но стремимся по-

казать в ней наиболее важные признаки определяемого термина.

2) Ключевые особенности дознания в рассматриваемом правопорядке обусловлены его факультативностью³⁸⁰, а также объемом процессуальной де- ятельности полиции, направленной на формирование пределов производства по делу in rem и in personam. Построение дознания по УПК Швейца- рии 2007 г., имеет определенное сходство с существующей в России стадией возбуждения уголовного дела.

3) Одновременно с этим данная форма досудебного производства при- ближена к прокурорскому следствию, поскольку в отношении полицейского дознания законодатель не устанавливает какие-либо жесткие формальные барьеры для производства следственных действий и избрания мер принужде- ния. В то же время необходимо отметить, что дознание с точки зрения объе- ма возможных следственных действий ограничено de facto кругом тех из них, которые направленны на установление события преступления и достаточно- сти подозрения в отношении лица, причастного к его совершению.

³⁷⁹ При этом хотя бы одна из стадий (дознание или предварительное следствие) в случае поступления ин- формации о преступлении должна состояться обязательно.

³⁸⁰ В частности, если преступление очевидно и известно лицо, его совершившее, то в дознании нет необхо-

димости и может сразу начаться предварительное следствие.

3) В качестве общего правила, швейцарский уголовный процесс начи- нается с дознания. Его производство возлагаются на полицию. Вместе с тем, прокуратура не отстранена от дознания, поскольку она, согласно УПК 2007 г., вправе руководить действиями полиции, которая обладает лишь в малой степени процессуальной самостоятельностью в организационном и функциональном отношении.

4) Поводы и основания для начала уголовного судопроизводства (в данном случае - дознания) в Швейцарии традиционны для большинства кон- тинентальных правопорядков, хотя законодатель и не выделяет эти суще- ствующие объективно научные категории.

5) Принятие УПК 2007 г. стало важным шагом в защите прав и свобод граждан от незаконного и необоснованного уголовного преследования, по- скольку отныне защитник допускается в уголовный процесс и имеет право общаться с задержанным, образно говоря, с самого раннего момента, с какого только возможно. Законодатель, желая защитить права и законные интересы обвиняемого, стремится как можно раньше наделить его этим статусом, от- давая предпочтение материальному, а не формальному пониманию данного участника производства по делу.

6) Составители УПК Швейцарии предусмотрели не только традицион- ные для современных континентальных стран формы окончания дознания, но и сконструировали собственную модель института приказа о наказании с це- лью разгрузить суды, освободив их от необходимости рассматривать не- сложные уголовные дела о правонарушениях, не представляющих большой общественной опасности, тем самым обеспечивая соблюдение разумных сро- ков производства по делу.

7) В Швейцарии институт медиации, не будучи самостоятельной фор- мой окончания дознания, находит достаточно ограниченное действие, по- скольку в соответствии с УПК 2007 г. может применяться далеко не по всем категориям уголовных дел. Вместе с тем данный Кодекс предусматривает важные гарантии, повышающие значение данного института для потерпев-

шего, а также лица, в отношении которого ведется производство (например, отказ заявителя явиться на примирительные слушания влечёт прекращение производства)³⁸¹.

³⁸¹ По смыслу ст. 316 УПК Швейцарии, данная норма подлежит применению не только в ходе дознания, но и на стадии предварительного следствия.