§1. Понятие предварительного следствия и его основные участники

Поскольку в Швейцарии имеет место дуализм досудебного производ- ства, вслед за дознанием необходимо рассмотреть предварительное след- ствие и его существенные черты³⁸².

Начинается предварительное следствие с издания прокуратурой поста- новления об открытии предварительного следствия (ст. 309 УПК Швейца- рии).

Досудебный характер рассматриваемой стадии обусловлен тем, что в связи с отказом от института следственных судей, имевшим место в некото- рых швейцарских кантонах до 2007 г.³⁸³, дело находится в руках прокуратуры до направления его в суд для рассмотрения по существу. В ходе предвари- тельного следствия прокуратура тесно взаимодействует с полицией и упол- номочена давать ей поручения³⁸⁴ (ч. 2 ст. 15 УПК), а также с судом по вопро- сам мер принуждения, поскольку именно он санкционирует заключение под стражу и другие наиболее строгие меры.

Всестороннее, полное, объективное исследование обстоятельств дела³⁸⁵

прокуратурой недвусмысленным образом нормативно установлено в ст. 6 УПК, согласно которой органы уголовного судопроизводства обязаны ex officio установить все фактические обстоятельства, имеющие значение для квалификации деяния и разрешения дела в отношении обвиняемого. В этой связи, несмотря на несудебный характер, данную стадию можно называть следствием.

³⁸² В УПК Швейцарии и в научной литературе этой отсутствует определение предварительного следствия, в связи с чем мы сформулируем его самостоятельно в качестве вывода в конце данной главы.

³⁸³ Военный и Ювенальный УПК Швейцарии предусматривают институт следственных судей до сих пор, в связи с чем в данном определении предварительного следствия мы имеем ввиду только «общегражданский» УПК Швейцарии 2007 г.

³⁸⁴ При этом на стадии предварительного следствия полиция больше не обладает самостоятельностью и ее роль заключается исключительно в исполнении поручений прокуратуры.

³⁸⁵ В данном случае мы используем советскую терминологию, нашедшую отражение в УПК РСФСР 1960 г.

(ст. 20).

Анализируя место предварительного следствия в системе досудебного производства, можно констатировать, что оно, как правило, имеет место по- сле дознания, однако в отдельных случаях данная стадия начинается сразу же после поступления информации о совершённом или готовящемся деянии, то есть без предшествующего ему дознания. Завершается предварительное следствие решением прокуратуры о прекращении дела или о предъявлении лицу обвинения (непосредственно в суд). Возможны альтернативные вариан- ты, которые будут рассмотрены далее.

На данной стадии продолжается взаимодействие между государствен- ными органами и частными лицами, которые вступили в него ещё в ходе до- знания. Парадоксально, но анализ УПК позволяет прийти к выводу, что на протяжении предварительного следствия не появляется ни один новый субъ- ект, участие которого принципиально не допускалось бы ранее – в ходе до- знания³⁸⁶.

Вместе с тем, как правило, некоторые из них (к примеру, обвиняемый и

его защитник, потерпевший и «жертва преступления»³⁸⁷) появляются в про- цессе не сразу, а уже после того, как полицией произведены следственные действия, результаты которых позволяют определить, совершено ли преступ- ление и как его квалифицировать. В связи с этим их процессуальный статус уместно рассмотреть в данной главе диссертационного исследования.

Организацию и деятельность судов по вопросам мер принуждения с методологической точки зрения необходимо проанализировать отдельно от других субъектов уголовного судопроизводства в параграфе про заключение под стражу, поскольку данные вопросы неразрывно связаны между собой.

³⁸⁶ Полиция, прокуратура, суд по вопросам мер принуждения, свидетели, эксперты и т.д. – все они прини- мают участие в процессе и в ходе дознания, и на предварительном следствии.

³⁸⁷ Процессуальный статус данного лица, не известный отечественному судопроизводству, будет подробно проанализирован ниже.

Прокуратура (die Staatsanwaltschaft), полиция (die Polizei) Прокуратура, как уже отмечено в предыдущей главе, является «гос-

пожой» досудебного производства на всем его протяжении. Сказанное отно- сится в равной степени как к полицейскому дознанию, так и к предваритель- ному следствию. Вместе с тем, если в ходе дознания прокуратура, в первую очередь, осуществляет надзор за деятельностью полиции, то в ходе следствия она выступает в качестве единственного субъекта, уполномоченного прини- мать властные процессуально значимые решения. Прокуратура однозначно выходит на первый план. Полиция более не обладает самостоятельностью и отныне её роль заключается, главным образом, в выполнении отдельных по- ручений прокуратуры.

В то время как в ходе дознания решающая роль по собиранию доказа- тельств возложена на полицию, на стадии предварительного следствия дока- зывание является, в первую очередь, прерогативой прокуратуры. Согласно ст. 311 УПК Швейцарии, прокурор самостоятельно собирает доказательства. Федерация и кантоны определяют, в каких пределах он вправе передавать производство отдельных следственных действий другим должностным лицам этого государственного органа. Кроме того, прокуратура проверяет доказа- тельства, собранные полицией. Таким образом, полиция на данной стадии процесса отходит на второй план и её деятельность носит вспомогательный характер.

Прокуратура и полиция в рамках межкантонального сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства поддерживают непосредственные дело- вые связи (der direkter Geschäftsverkehr) с другими государственными орга- нами Федерации и кантонов³⁸⁸.

Прокуратура является единственным органом власти, уполномоченном

принять решение об окончании предварительного следствия. Подробный анализ данного института приведён в § 5 данной главы.

³⁸⁸ Данное положение относится как к дознанию, так и к предварительному следствию.

Обвиняемый³⁸⁹ (der Beschuldigte) и его защитник (der Verteidiger) Проанализировав организацию и порядок работы органов, производя-

щих предварительное следствие, перейдём к анализу процессуального стату- са обвиняемого и его защитника.

С точки зрения сравнительного правоведения можно выделить два ос- новных законодательных решения по вопросу о том, дифференцируется ли в досудебных стадиях процессуальное положение лица, в отношении которого ведётся производство.

Французский подход предполагает, что на стадии дознания лицо, пред- положительно совершившее уголовно-наказуемое деяние, ещё не обладает формализованным статусом. УПК Франции 1958 г., очевидно, в силу истори- ческих традиций, восходящих к инквизиционному процессу, в нормах, регу- лирующих дознание, даже не упоминает подозреваемого. В связи с этим дан- ный термин разрабатывался только в рамках научной доктрины³⁹⁰. Затем по- сле открытия предварительного следствия происходит предъявление обвине- ния и оно наделяется статусом обвиняемого (в целях более полной реализа- ции принципа презумпции невиновности законодатель сегодня использует значительно более нейтральную формулировку – «лицо, привлеченное к рас- смотрению»). В связи с этим предъявление обвинения является «центром

³⁸⁹ По официальным данным в Швейцарии в 2011 г. статусом обвиняемого обладали 77 836 лиц (из них мужчины – 77%) по делам о нарушении УК, из которых 14% - несовершеннолетние, и 37 916 лиц (мужчины

– 89%) по делам о нарушении Закона о наркотических средствах, из которых 12% - несовершеннолетние (всего 115752 обвиняемых). Если в 1980-ые гг. насчитывалось около 45.000 осуждённых в год, то в 2011 г. - 94 600 человек, из которых нарушили УК 31 000 человек (остальные признаны виновными в деяниях, за- прещенных сопутствующими ему уголовными законами). В 2011 г. вынесен 14044 обвинительный приговор несовершеннолетнему. URL: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/01/pan.html (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

Если сопоставить по состоянию на 2011 г. количество уголовно-наказуемых деяний и число лиц, признанных обвиняемыми, то можно установить, что приблизительно лишь в каждом шестом случае лицо приобретало данный процессуальный статус:

.

Очевидно, это объясняется тем, что большинство совершаемых в Швейцарии преступлений – это посягательства на собственность, а, как отмечено выше, раскрываемость по ним составляет всего лишь 16%. Ещё одна причина – широкое применение принципа целесообразности уголовного преследования.

³⁹⁰ Подробный анализ, в частности: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном про-

цессе Франции. М., 1995. С. 112.

предварительного следствия»³⁹¹ и имеет важное значение при формировании пределов производства по делу in personam.

Советский подход предполагает, что в предусмотренных законом слу- чаях лицо приобретает статус подозреваемого, а затем после предъявления ему обвинения в совершении конкретного уголовно-наказуемого деяния («внутри» стадии предварительного следствия) оно становится обвиняемым. Предъявление обвинения разделяет предварительное следствие на две части. Такая законодательная модель существовала в советское время³⁹² (ст. 131-145 УПК РСФСР 1922 г., ст. 128-142 УПК РСФСР 1923 г., ст. 143-154 УПК

РСФСР 1960 г.) и в настоящее время широко распространена в странах СНГ³⁹³. Отличие французского подхода от советского – отсутствие автоном- ной фигуры подозреваемого³⁹⁴. Вместе с тем в обоих правопорядках господ- ствует преимущественно формальное понимание статуса обвиняемого: им является не тот, которого подозревает орган, ведущий производство по делу (это лишь необходимая предпосылка), а лицо, обозначенное в соответствую-

щем процессуальном документе.

Германский подход основан на том, что на протяжении всего досудеб- ного производства – от начала и до его завершения – данное лицо наделяется единым процессуальным статусом. В качестве примера можно привести УПК ФРГ. До момента предъявления обвинения (оно направляется непосред- ственно в суд) законодатель обозначает данного участника понятием «der Beschuldigte»³⁹⁵ (например, §§ 9, 22, 24, 40, 52, 53 и т.д.).

³⁹¹ Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 352.

³⁹² Подробный анализ, в частности: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 105-106, 297-299.

³⁹³ Ст. 223-225 УПК Азербайджана от 14 июля 2000 г., ст. 202-204 УПК Армении от 1 сентября 1998 г.,

ст. 240-245 УПК Белоруссии от 16 июля 1999 г., ст. 169 УПК Грузии от 9 октября 2009 г., ст. 206-210 УПК

Казахстана от 13 декабря 1997 г., ст. 213-220 УПК Киргизии от 30 июня 1999 г., ст. 405-406 УК Латвии от 21

апреля 2005 г., ст. 280-284 УПК Молдовы от 14 марта 2003, ст. 171-175 УПК России от 18 декабря 2001 г.,

ст. 221-229 УПК Таджикистана от 3 декабря 2009 г., ст. 244-249 УПК Туркменистана от 1 июля 2009 г., ст. 361-363 УПК Узбекистана от 22 сентября 1994 г., ст. 243-245 Модельного УПК для государств - участни- ков СНГ от 17 февраля 1996 г..

³⁹⁴ Вместе с тем данное различие стало менее значимым после появления во французском уголовном про- цессе статуса «ассистируемого свидетеля».

³⁹⁵ С момента выдвижения против лица обвинения оно именуется «der Angeschuldigter», а после принятия

дела судом к своему производству - «der Angeklagter» (§ 157 УПК ФРГ).

ния будет одинаково правильно переводить этот термин на русский язык и как «подозреваемый», и как «обвиняемый». Аналогичного подхода придер- живались составители УПК Украины от 13 апреля 2012 г., который относится к новейшим кодификациям уголовно-процессуального права³⁹⁶. Mutatis mu- tandis это можно сказать и про статус обвиняемого по новому УПК Грузии, причем в данном Кодексе этот участник понимается, прежде всего, в матери- альном, а не в формальном отношении³⁹⁷.

Швейцарский законодатель в целом опирается на германскую модель конструирования статуса данного участника судопроизводства, существо- вавшую ранее в ряде немецко-язычных кантонов. В соответствии с ч. 1 ст. 111 УПК этой страны, в качестве обвиняемого выступает лицо, которое в заявлении о преступлении, в жалобе по делу частного обвинения или в ходе процессуальных действий органов судопроизводства в связи с совершением уголовно-наказуемого деяния подозревается, преследуется или обвиняется. Отсюда следуют два вывода. Во-первых, законодатель придерживается прежде всего материального, а не формального понимания статуса обвиняе- мого. Если в отношении лица имеются подозрения, то оно уже становится обвиняемым со всеми вытекающими отсюда последствиями, прежде всего, наделением его правом на защиту. При этом подозрение должно быть фор- мализовано и содержаться в одном из предусмотренных законом процессу- альных документов. Во-вторых, на протяжении всего досудебного производ- ства статус обвиняемого является единым. Законодатель не дифференцирует его. К примеру, если в России данное лицо наделяется правами постепенно – сначала оно получает права подозреваемого (ст. 46 УПК РФ), затем – обви- няемого (ст. 47 УПК РФ) – то в Швейцарии обвиняемый приобретает практи- чески все права одномоментно. Процессуальная логика, очевидно, состоит в

³⁹⁶ В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 283 УПК Украины, одной из форм окончания досудебного расследования является обращение прокурора в суд с обвинительным актом.

³⁹⁷ Согласно п. 19 ст. 3 УПК Грузии от 9 октября 2009 г. («Разъяснение основных терминов для целей насто- ящего Кодекса»), обвиняемый – это лицо, в отношении которого существует обоснованное предположение,

что им совершено преступление, предусмотренное УК Грузии. URL: http://www.legalaid.ge/cms/site_images/

UNDP%20brochures/rus/ CPC_RUS.pdf (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

следующем: в России у лица, в отношении которого ведется дело, возникно- вение последующих прав во многом обусловлено предъявлением ему обви- нения. Они предоставляются ему, чтобы обвиняемый мог от него защищать- ся. В свою очередь, поскольку в Швейцарии (как и в Германии) обвинение предъявляется непосредственно в суд, то необходимость в разграничении статусов данного лица обсусловлена, прежде всего, формированием пределов производства по делу.

Далее проанализируем особенности участия в деле защитника³⁹⁸.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на то, что УПК этой страны рассматривает участие в деле защитника³⁹⁹ (der Verteidiger) как частный слу- чай процессуального представительства. В отличие от российского законода- тельства, предусматривающего участие в деле представителя обвиняемого только в случаях, предусмотренных законом⁴⁰⁰, в Швейцарии любой обвиня- емый имеет право на то, чтобы его интересы отстаивал не только защитник, но и представитель (der Rechtsbeistand). Как мы видим, законодатель смягча- ет так называемую «адвокатскую монополию», предусмотренную в ч. 5 ст. 127 УПК этой страны: в то время как защитниками обвиняемого могут быть только адвокаты, которые управомочены в соответствии с Законом об адвокатуре от 23 июня 2000 г. осуществлять данную деятельность (ч. 5 ст. 127)⁴⁰¹, стороны вправе пригласить в качестве представителя «любое дее- способное, обладающее хорошей репутацией и заслуживающее доверия ли- цо» (ч. 4 данной статьи).

Как и большинство европейских правопорядков УПК Швейцарии раз- личает защитников по приглашению и по назначению. Прогрессивными вы-

³⁹⁸ Процессуальный статус «защитника первого часа» рассмотрен во второй главе диссертационного иссле- дования и нет необходимости к нему возвращаться.

³⁹⁹ Интересная особенность юридической техники УПК Швейцарии 2007 г. состоит в том, что зачастую за- конодатель понятийно не разграничивает участника процесса и выполняемые им функции. Например, тер-

мин der Verteidiger (защитник) встречается всего лишь в двух статьях Кодекса (ст. 131 и 171), а в остальных случаях законодатель употребляет понятие die Verteidigung (защита, сторона защиты).

⁴⁰⁰ Речь идёт о законном представителе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого (ст. 48 УПК

РФ), а также о представителе лица, в отношении которого ведется производство о применении принуди- тельной меры медицинского характера (ст. 437 УПК).

⁴⁰¹ В отличие от Германии (§ 138 УПК ФРГ) швейцарское законодательство не предусматривает возмож- ность осуществления функций адвоката преподавателями юридических ВУЗов.

глядят нормы о бесплатной юридической помощи для частного обвинителя и потерпевшего⁴⁰². Перечень обстоятельств, при наличии которых участие за- щитника обязательно, шире, чем в нашей стране. В соответствии со ст. 130 УПК Швейцарии, обвиняемый обязан иметь защитника, если:

a. заключение под стражу, включая предварительное задержание, дли- лось более 10 суток; УПК РФ в ст. 47 такого основания не предусматривает вовсе.

b. ему грозит наказание в виде лишения свободы на срок более 1 года или же мера безопасности и исправления, связанная с лишением свободы; для сравнения УПК РФ предусматривает обязательное участие защитника, если лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет (п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК).

c. он из-за своего физического или психического состояния или по дру- гим основаниям не может в достаточной мере защитить свои процессуальные интересы и законный представитель не в состоянии помочь ему; данное ос- нование сходно с тем, которое установлено в п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

d. прокуратура перед судом первой инстанции или перед апелляцион- ным судом лично ходатайствует об этом; в России такое основание отсут- ствует.

e. ведется упрощенное производство (ст. 358-362); данное основание аналогично тому, которое установлено в п. 7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

В остальных случаях обвиняемый имеет право на отказ от защитника. Анализируя перечень, предусмотренный ст. 150 УПК Швейцарии,

можно констатировать, что в нём нет упоминания об обязательном участии защитника, если обвиняемый не отказался от него. Вместе с тем отсутствие данной нормы компенсируется иными основаниями, в первую очередь, обя- зательным участием защитника, если обвиняемому грозит наказание в виде

⁴⁰² В отличии от Швейцарии, в России имеет место парадокс: по УПК РФ, подозреваемый и обвиняемый имеют право на бесплатную юридическую помощь (на бесплатного защитника), а потерпевший – нет (дума- ется, что прокурора нельзя рассматривать в качестве его «квазизащитника»).

лишения свободы на срок свыше 1 года. В целях более полного обеспечения конституционных прав личности данную норму было бы целесообразно вос- принять и отечественному законодательству.

Следуя континентальным процессуальным традициям, УПК Швейца- рии не наделяет защитника правом самостоятельно собирать доказательства, поскольку он не является органом, ведущим производство по делу. Никакого параллельного англосаксонского адвокатского расследования Кодекс также не предусматривает. Вместе с тем в отношении защитника действует ч. 1 ст. 147 УПК Швейцарии, согласно которой участники процесса вправе при- сутствовать при получении доказательств прокуратурой и судом, а также за- давать вопросы допрашиваемым лицам.

Потерпевший (die geschädigte Person) и жертва преступления⁴⁰³ (das Opfer)

В ходе разработки УПК Швейцарии 2007 г.⁴⁰⁴ законодателю с опорой на правовую доктрину⁴⁰⁵ предстояло решить, в частности: целесообразно ли дифференцировать статус потерпевшего, может ли им быть юридическое ли- цо, с какого момента возникает данное процессуальное положение, какими

правами необходимо наделить потерпевшего при возбуждении уголовного преследования. Рассмотрим данные аспекты в сравнительно-правовом кон- тексте.

Первый вопрос. Необходимо ли дифференцировать процессуальный статус данного участника? В рамках компаративистического анализа можно констатировать два законодательных решения. Классический европейский подход, назовём его так, имеющий место в УПК Германии 1877 г.

⁴⁰³ Обоснование данного перевода приведено далее.

⁴⁰⁴ URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20052319/index.html (последний просмотр сайта - 22.11.2013).

⁴⁰⁵ Baumann C. Die Stellung die Geschädigte im schweizerischen Strafprozess. Zürich, 1958; Bommer F. Warum sollen sich Verletzte am Strafverfahren beteiligen dürfen? // ZStrR. 2003, № 4. S. 172ff; Greiner G. Wie kommen

durch eine Straftat Geschädigte zu ihrem Geld // ZStrR, 2007. S. 57ff; Lieber W. Art. 115-117 // Donatsch A., Hans- jakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010. S. 492-500; Maz-

zucchelli G, Postizzi M. Art. 115-116 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung.

Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 737-777.

(§§ 374- 406h)⁴⁰⁶, Австрии 1975 г. (§§ 65-73)⁴⁰⁷, Лихтенштейна 1988 г. (§§ 31- 34)⁴⁰⁸ предполагает, что его статус является единым. Исходя из этого, незави- симо от категории уголовного дела и от объекта преступного посягательства все потерпевшие находятся в равном положении и обладают одинаковым объемом прав и обязанностей. Основное преимущество такого подхода –

обеспечение равенства перед законом и судом при производстве по делу. К тому же предоставление одним потерпевшим больше прав, чем другим мо- жет повлечь за собой недовольство среди тех из них, у кого прав меньше.

Современное швейцарское уголовно-процессуальное право, в отличие законодательства других европейских государств, исходит из того, что пра- вовое положение лица, в отношении которого совершено преступление, дифференцируется, вследствие чего в этой стране не существует единого статуса потерпевшего. УПК различает понятия «die geschädigte Person» и

«das Opfer». Согласно легальным определениям, содержащимся в Кодексе, первый термин обозначает лицо, права которого нарушены непосредственно совершением преступного деяния (ст. 115), а второй - лицо, физической, сек- суальной или психической неприкосновенности которого причинен вред непосредственно в результате совершения преступного деяния (ст. 116). Ис- ходя из этого, представляется целесообразным термин die geschädigte Person переводить как «потерпевший», а das Opfer как «жертва», поскольку в немецком языке, в том числе в его швейцарском диалекте, последнее слово имеет более сильное лексическое значение. Указанное разграничение было известно далеко не всем кантонам до принятия единого УПК. Более того в фундаментальном учебнике Р. Хаузера и Э. Швери, в котором обстоятельно рассматривается уголовно-процессуальное право кантонов в сравнительном аспекте, даже нет отдельного параграфа, посвящённого жертве преступления;

⁴⁰⁶ URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/stpo/gesamt.pdf (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

⁴⁰⁷ URL: http://www.jusline.at/Strafprozessordnung_(StPO).html (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

⁴⁰⁸ URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id= 234980 (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

авторы ограничились анализом статуса потерпевшего⁴⁰⁹ и рассмотрением от- дельных гарантий, предоставляемых лицам, в отношении которых соверше- ны половые, насильственные и некоторые другие виды преступлений⁴¹⁰.

При рассмотрении проведенной дифференциации следует иметь ввиду, что жертва преступления – это, в первую очередь, потерпевший, поскольку на него распространяются все относящиеся к нему нормы, но особый, по- скольку его статус имеет значительную специфику. Как обоснованно пишет профессор Цюрихского Университета Д. Джоситш, «каждая жертва преступ- ления является потерпевшим, но не каждый потерпевший – жертва преступ- ления»⁴¹¹. Законодатель при построении этих статусов движется от общего к частному.

Анализ соответствующих норм УПК и Федерального закона о помощи жертвам преступлений («das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Strafta- ten») от 23 марта 2007 г.⁴¹² позволяет установить несколько существенных различий между данными процессуальными статусами. Основное – прово- дится в зависимости от того, какой объект уголовно-правовой охраны под- вергся посягательству. Статус жертвы преступления может иметь место только по делам о преступлениях против жизни, здоровья, свободы, половой неприкосновенности и иных сходных с ними деяниях. Во всех остальных случаях, включая совершение в отношении лица уголовного проступка, оно приобретает статус «обычного» потерпевшего.

Другое важное различие – объём их процессуальных прав. Смысл рас- сматриваемой дифференциации заключается в том, чтобы наделить жертв наиболее тяжких преступлений большими возможностями. Пожалуй, ради этого и задумывалась данная правовая конструкция. Рассмотрим ключевые права этого участника судопроизводства, которых, по общему правилу, нет у потерпевшего:

⁴⁰⁹ Hauser R., Schweri E. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2002. S. 131-132.

⁴¹⁰ Hauser R., Schweri E., op.cit., s. 133.

⁴¹¹ Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich, 2009. S. 75.

⁴¹² URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20041159/index.html (последний просмотр сайта - 22.11.2013).

1) Право на дополнительную личную защиту. Оно выражается в том, что суд может полностью или частично исключить гласность судебных про- цессуальных действий, если это необходимо для обеспечения подлежащих защите интересов участвующей в деле стороны, особенно жертвы преступле- ния (п. «а» абз. 1 ст. 70 УПК). Органы и частные лица вправе вне судебного производства опубликовывать сведения о личности жертвы и информацию, которая может привести к ее идентификации, только если необходимо содей- ствие населения для раскрытия преступления или розыска подозреваемого или если жертва и ее близкие родственники согласны с опубликованием (абз. 4 ст. 74 Кодекса). Очевидно, ограничение гласности в данном случае направ- лено на то, чтобы жертва преступления не испытывала психологического дискомфорта, обусловленного наличием информации о данном факте у тре- тьих лиц.

Кроме того, органы уголовного судопроизводства принимают меры, направленные на недопущение встречи жертвы преступления с обвиняемым, если жертва этого требует (ч. 3 ст. 152 Кодекса). По смыслу данной нормы речь идёт как о следственных действиях, так и о повседневной жизни. В от- личие от англосаксонских стран, где в связи с открытым перечнем мер при- нуждения суд вправе предписать запрет обвиняемому приближаться к потер- певшему даже на определённое количество метров⁴¹³, в Швейцарии этот спи- сок является исчерпывающим, однако возможность ограничить общение данных лиц в этой стране есть, как показано в данной норме.

2) Право на сопровождение со стороны доверенного лица. Вместе с жертвой преступления вправе находиться при совершении всех процессуаль- ных действиях, помимо представителя, также любое доверенное лицо⁴¹⁴ (ч. 2 ст. 152 УПК). Здесь мы обнаруживаем ещё одно важное различие потерпев- шего и жертвы преступления: близкие последнего также могут наделяться дополнительными правами, в частности присутствовать во время следствен-

⁴¹³ URL: http://rbcdaily.ru/politics/562949983316248 (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

⁴¹⁴ Данный термин УПК Швейцарии использует в единственном числе.

ных действий с его участием. К примеру, жертва изнасилования может прий- ти на допрос со своей подругой. Лицо находится в состоянии психологиче- ского шока, данному человеку нужна особая моральная поддержка. В при- сутствии друзей ей будет комфортнее давать показания. Данный участник не будет себя чувствовать один на один с государством и сможет легче перене- сти «двойную виктимизацию». Вместе с тем у данного подхода объективно есть и недостатки: посторонние лица потенциально могут отвлекать проку- рора и сотрудников полиции, нарушать порядок в ходе процессуальных дей- ствий, давать подсказки допрашиваемому; помимо этого, становится тяжелее сохранить тайну следствия.

В целом, швейцарский опыт в данном вопросе представляет интерес для научного анализа со стороны отечественной правовой доктрины.

3) Право требовать, чтобы допрос производило лицо того же пола (ч. 1 ст. 153 УПК). Им обладают жертвы преступлений против половой неприкос- новенности⁴¹⁵. Если прокурор или сотрудник полиции принадлежит к одному полу, а потерпевшая (-ий) – к другому, то ей (ему) будет дискомфортно опи- сывать обстоятельства совершённого уголовно-наказуемого деяния. Между ними объективно возникает подчас трудно преодолимый психологический барьер. Рассмотренная норма позволяет избежать этого и ориентирует жерт- ву преступления на сотрудничество со следствием⁴¹⁶.

4) Право на отказ от дачи показаний. Жертва преступления против по-

ловой неприкосновенности вправе в любом случае отказаться отвечать на вопросы, затрагивающие сферу ее интимных отношений (абз. 4 ст. 169 УПК);

⁴¹⁵ Данное право, однако уже с несколько другим содержанием принадлежит жертве преступления и в су- дебных стадиях процесса. Так, согласно ч. 4 ст. 335 УПК, если суду необходимо рассмотреть дело о пре- ступных деяниях против половой неприкосновенности, то по ходатайству жертвы как минимум один судья должен быть того же пола, что и жертва. В отдельных случаях от этого правила можно допустить отступле- ние, если в рассмотрении дела участвуют жертвы обоих полов.

⁴¹⁶ Дело не в том, что законодатель не доверяет следователю другого пола. Он стремится предоставить

жертве преступления еще одну небольшую привилегию с целью уменьшить нравственные и психологиче- ские страдания этого человека. Представим ситуацию: пострадавшая от изнасилования стала бояться лиц мужского пола. Пусть в этом случае ее допросит женщина. Известная криминалистическая рекомендация, в соответствии с которой «допрос…потерпевшей от изнасилования целесообразно поручить женщине» (Яблоков Н.П. Криминалистика. М., 2009. С. 318), стала в Швейцарии законом. Избегая положительных или отрицательных оценок, отметим, что данная норма имеет под собой теоретическое обоснование не только в зарубежной, но и в отечественной науке.

соответственно, она не будет нести за это уголовную ответственность. Ко- нечно, такое право может снизить эффективность соответствующих след- ственных действий и доказательственную ценность их результатов, но защи- ту интересов жертвы преступлений швейцарский законодатель рассматрива- ет как более важную ценность. Публичные интересы отходят на второй план. Данная норма ориентирует сотрудников правоохранительных органов тща- тельно формулировать вопросы, задаваемые жертве преступления, чтобы не причинить ей дополнительные нравственные страдания.

5) Право на информацию о специальных правах. В соответствии со ст. 305, полиция и прокуратура информируют данное лицо исчерпывающим образом: о местах нахождения и задачах консультационных учреждений для жертв уголовно-наказуемых деяний, о возможности требовать различные вы- платы для жертв преступлений, о сроке для направления ходатайства о воз- мещении и удовлетворении требований⁴¹⁷. По смыслу данной нормы инфор- мирование происходит независимо от того, заявлено ли об этом соот- ветствующее ходатайство.

Существенная гарантия прав жертвы преступления состоит в том, что их осуществление не зависит от исхода расследования, признания подсуди- мого виновным, а также от формы вины, с которой совершено данное пре- ступление (ч. 3 ст. 1 Закона о помощи жертвам преступлений). За рамками УПК данный правовой акт наделяет этого участника дополнительными пра- вами по получению помощи в следующих формах:

a. консультация и неотложная помощь (die Beratung und die Soforthilfe);

b. долгосрочная помощь консультационных учреждений («die länger- fristige Hilfe der Beratungsstellen»);

c. пожертвования в качестве долгосрочной помощи третьих лиц («die Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter»);

⁴¹⁷ Важная гарантия этого права: в соответствии с ч. 3 ст. 330 УПК Швейцарии, при рассмотрении дела по существу суд информирует жертву о ее правах, поскольку органы уголовного судопроизводства не выпол- нили этого ранее.

d. возмещение вреда («die Entschädigung») – в соответствии со ст. 19-21 указанного закона, кантон возмещает жертве преступления имущественный, моральный и иные виды вреда в размере до 120 (!) тыс. франков⁴¹⁸;

e. компенсация («die Genugtuung») – по смыслу ст. 22-23 данного нор- мативного правового акта имеется ввиду денежная сумма, выплачиваемая кантоном сверх возмещения вреда, предусмотренного в п. «d», «если тяжесть нарушения интересов это оправдывает» («wenn die Schwere der Beeinträchti- gung es rechtfertigt»); закон предусматривает дополнительную выплату жерт- ве преступления в размере до 70 (!) тыс. франков, а ее родственникам – до 35 (!) тыс. фр.

f. освобождение от уплаты государственных пошлин (die Befreiung von Verfahrenskosten)⁴¹⁹.

Как известно, в России также предпринимались попытки создания спе- циальных фондов для выплаты из них денежных средств потерпевшим от преступлений, однако пока они не увенчались успехом и не нашли отражение в бюджетном законодательстве.

Важно отметить, что рассмотренные выше возможности в научной ли- тературе обычно рассматриваются именно в качестве прав жертвы преступ- ления, а не его обязанностей. Вместе с тем, как утверждает профессор Д. Джоситш, отказаться можно лишь от отдельных прав, но не от своего про- цессуального статуса в целом⁴²⁰. Очевидно, это обусловлено тем, что данный участник в любой момент вправе изменить решение и реализовать свои пра- ва.

Критический анализ норм, наделяющих жертв преступления различ- ными привилегиями, предполагает понимание того, что государство тем са- мым подчас ослабляет право обвиняемого на защиту. Например, возмож-

⁴¹⁸ По состоянию на 02.07.2014 г. курс швейцарского франка по отношению к рублю составлял 38,5792 руб- лей. Следовательно, 120 тыс. шв. франков – это 4 миллиона 629 тысяч 504 рубля. Информация с официаль- ного сайта ЦБ РФ: http://www.cbr.ru/currency_base/daily.aspx?date_req=02.07.2014.

⁴¹⁹ URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20041159/index.html (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

⁴²⁰ Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich, 2009. S. 75.

ность жертвы преступления отказаться отвечать на вопросы, затрагивающие интимные сферы ее жизни, может затруднить доказывание невиновности ли- ца в совершении половых преступлений. Вместе с тем швейцарский законо- датель расширяет и права обвиняемого, в частности на стадии дознания предусматривает институт «защитника первого часа».

В целом швейцарский опыт дифференциации потерпевших также пред- ставляет интерес для научного анализа со стороны российской правовой док- трины.

Второй вопрос. С какого момента потерпевший и жертва преступления приобретают свой уголовно-процессуальный статус?

Составители УПК Швейцарии, как и большинства стран западной Ев- ропы, стремились избегать каких-либо формальностей, которые могут уще- мить права потерпевшего и жертвы преступления. В данном Кодексе нашло отражение исключительно материальное понимание статуса данных участ- ников процесса. В ст. 115-116 УПК установлено, что потерпевшим и жертвой преступления являются лица, которым причинён вред. В разделе 3 «Потер- певший, жертва преступления и частное обвинение» титула 3 нигде не со- держится указания на то, что они наделяются данными статусами с момента принятия компетентными органами соответствующего решения. Следова- тельно, отсутствие постановления органа, ведущего производство по делу, о признании лица потерпевшим или жертвой преступления не может рассмат- риваться в качестве препятствия для осуществления им своих прав. Напри- мер, если в отношении лица совершено изнасилование, то уже с этого мо- мента жертва имеет право на дополнительную личную защиту, на сопровож- дение со стороны доверенного лица, а также требовать, чтобы допрос произ-

водило лицо того же пола⁴²¹. В свою очередь возмещение ущерба, причинен-

ного обвиняемым, состоится лишь после установления обстоятельств дела в

⁴²¹ Теоретически можно представить ситуацию, когда лицо сообщает ложные сведения о совершённом в отношении него преступлении. УПК Швейцарии не содержит ответа на вопрос, как быть в таком случае. Очевидно, что всё равно некоторые из данных прав будут принадлежать ему с самого начала (например, прийти на допрос с доверенным лицом).

предусмотренном законом порядке⁴²². Иное привело бы к нарушению про- цессуальной определенности.

В свою очередь для отечественного правопорядка (как и для большин- ства стран СНГ) является традиционным выделение формального и матери- ального аспекта в статусе потерпевшего. С одной стороны, им является тот, кому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а с другой – лицо, в отношении которого орган, ведущий производство по делу, издал соответствующий процессуальный документ.

Таким образом, различие между российским и швейцарским подходом, хотя и сохраняется, но стало менее ощутимым. При этом нормы отечествен- ного УПК представляются более обоснованными, поскольку, если любое ли- цо, считающее себя потерпевшим, будет требовать признания за ним соот- ветствующих прав и их осуществления, это приведет к нарушению правовой определенности в уголовном процессе.

Третий вопрос. Насколько широкими правами по инициированию про- изводства по делу обладает потерпевший (применительно к Швейцарии так- же и жертва преступления)?

Компаративистический анализ позволяет установить, что к настоящему времени сложились два основных законодательных подхода: в рамках фран- цузского – потерпевший, совершив определённые действия, вправе стать инициатором уголовного преследования по любому делу (ч. 2 ст. 1 УПК Франции)⁴²³, в рамках немецкого – только в отношении чётко названных в за- коне преступных деяний, круг которых достаточно узок (к примеру, § 205 УК и др.)⁴²⁴.

Составители УПК Швейцарии 2007 г., следуя немецкому подходу, со- хранили систему, установленную ещё в Уголовном кодексе 1937 г. В соот-

⁴²² По смыслу УПК Швейцарии предполагается, что установление размера ущерба, причиненного обвиняе- мым, не может произойти на стадии полицейского дознания, поскольку при наличии достаточных данных о совершенном им преступлении должно начаться предварительное следствие.

⁴²³ В рамках концепции так называемого «публичного иска».

⁴²⁴ Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009.

С. 286-290.

ветствии с ним, если деяние преследуется только по жалобе, то её вправе за- явить любое заинтересованное лицо (ст. 30 УК). Реализация данного права ограничена трёхмесячным сроком. Отзыв жалобы возможен до момента вы- несения приговора кантональным судом второй инстанции (ст. 31 УК)⁴²⁵. Данные нормы показывают преимущественно публично-правовое понимание природы уголовного процесса в законодательстве и правовой доктрине этой страны.

Таким образом, анализ соответствующих норм швейцарского УПК позволяет прийти к следующим выводам:

1) Наделение жертв преступлений самостоятельным, обособленным процессуальным статусом способствует более тщательной защите их прав. К сожалению, предоставить такие «привилегии» всем потерпевшим невозмож- но, поскольку это повлечет значительные материальные затраты и затруднит производство некоторых следственных действий, однако в отдельных случа- ях это действительно необходимо, в связи с чем швейцарский законодатель ставит на первое место интересы не государства, а личности. Кроме того, он стремится защитить интересы жертвы преступления более комплексно: не только в рамках уголовного процесса, но и за его пределами (предоставление различного рода льгот и компенсаций).

2) Установление формального момента, с которого лицо приобретает статус потерпевшего, практически всегда ограничивает его право на защиту, поскольку до этого рубежа оно de facto является процессуально бесправным. Швейцарский законодатель, придерживающийся материального понимания статуса потерпевшего, смог избежать этого.

3) Публично-правовая природа швейцарского уголовного процесса находит свое отражение в том числе и на примере института потерпевшего, который может инициировать производство лишь по узкому кругу дел, предусмотренных в законе. Их перечень закреплён не в УПК, как в России, а

⁴²⁵ Подробное рассмотрение производства по делам частного обвинения не входит в предмет исследования настоящей работы.

в УК. Во всех остальных случаях возбуждение уголовного преследования яв- ляется исключительной прерогативой прокуратуры.