§2. Основные участники уголовного процесса на стадии дознания

УПК 2007 г., следуя устоявшимся в этой стране научным традициям, излагает выработанную в швейцарской доктрине классификацию участни- ков²⁵³ уголовного судопроизводства²⁵⁴.

1) органы уголовного преследования (die Strafverfolgungsbehorden): по- лиция, прокуратура и органы, осуществляющие производство по уголовным делам о нарушениях²⁵⁵ (ст. 12);

2) суды (die Gerichte): суды по вопросам мер принуждения, суды пер- вой инстанции, суды по вопросам обжалования, апелляционные суды (ст. 13);

3) стороны (die Parteien): обвиняемый²⁵⁶; участники, представляющие

частное обвинение; при рассмотрении дела по существу и в проверочных стадиях производства – прокуратура (ст. 104); о том, почему отдельно УПК не упоминает защитника, будет сказано далее;

4) иные участники (die andere Verfahrensbeteiligte): потерпевший, за- явитель, свидетель, лицо, являющееся источником сведений, эксперт, третье лицо, обременённое процессуальными действиями (ст. 105).

Данная классификация позволяет сделать три вывода.

²⁵³ Говоря об участниках уголовного процесса, следует отметить, что яркой особенностью швейцарской пра- вой системы является стремление законодателя обеспечить всеобъемлющем образом гендерное равенство. В связи с этим во многих нормативных актах: от Конституции и до подзаконных распоряжений – большинство терминов, обозначающих отдельные категории лиц, употреблены как в женском, так и в мужском роде, при- чем слово в женском роде всегда стоит на первом месте (например: прокурор-женщина и прокурор- мужчина, потерпевшая-женщина и потерпевший-мужчина, свидетель-женщина и свидетель-мужчина и т.д.). Одним из немногих исключений является обвиняемый (die beschuldigte Person), поскольку данный термин употребляется в одинаковой форме в отношении и обвиняемых-мужчин, и обвиняемых-женщин.

²⁵⁴ Швейцарские учёные в немецко-язычных работах обычно не используют термин «субъекты уголовного судопроизводства», а употребляют понятие «die Verfahrensbeteiligten» – участники производства (например: Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich, 2009. S. 69). Этот же подход характерен и для официального немецко-язычного текста УПК 2007 г. (ст. 3, 73, 77, 97, 312, 321 и 417).

²⁵⁵ Речь идет о различных органах исполнительной власти, осуществляющих производство по уголовным делам о нарушениях. Их процессуальная деятельность не входит в предмет настоящего исследования. Вме-

сте с тем можно провести аналогию с перечнем органов, указанных в гл. 23 КоАП РФ.

²⁵⁶ Сразу же сделаем важное пояснение. В соответствии с ч. 1 ст. 111 УПК Швейцарии, «в качестве обвиня- емого выступает лицо, которое в заявлении о преступлении, в жалобе по делу частного обвинения или в хо- де процессуальных действий государственных органов уголовного судопроизводства в связи с совершением

уголовно-наказуемого деяния подозревается, преследуется или обвиняется». Особенность современного швейцарского уголовного процесса состоит в том, что законодатель не разделяет статусы подозреваемого и

обвиняемого. Следовательно, с точки зрения данного Кодекса уже в момент подачи заявления о преступле-

нии можно говорить о появлении в процессе обвиняемого.

Во-первых, швейцарский законодатель, выделяя среди других участни- ков судопроизводства, стороны и суд, опирается на принцип состязательно- сти и предает важное значение функциям, которые они выполняют (обвине- ние – защита – рассмотрение дела). Вместе с тем, в отличие от России, где законодатель, по мнению многих ученых²⁵⁷, установил состязательность в качестве общепроцессуального принципа (ст. 15 УПК), действующего в ходе всего уголовного судопроизводства, в Швейцарии она предполагается лишь в судебных стадиях, поскольку в ходе предварительного следствия прокурату- ра не является стороной (п.

вают франко-язычные пеналисты, следственной максимой (Maxime de l'instruction).

Во-вторых, представленная классификация участников уголовного процесса позволяет отнести его к смешанному типу, поскольку прокуратура является стороной только в судебных стадиях процесса, а в досудебном про- изводстве о сторонах говорить можно лишь с некоторой долей условности, поскольку органами, ведущими производство по делу и принимающими властные решения, выступают только полиция и прокуратура, а обвиняемый и защитник могут лишь заявлять определённые ходатайства, обжаловать их действия и т.д., не обладая при этом юридически властными полномочиями.

В-третьих, сам факт наличия в данном Кодексе классификации участ- ников процесса говорит о тесной взаимосвязи швейцарской науки и законо- дательства. В УПК Германии она отсутствует и встречается только в право-

²⁵⁷ Как справедливо пишет первый заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.И. Радченко, «новым уголовно-процессуальным законодательством разрешен, по нашему мнению, многолетний спор об отнесе- нии состязательности к числу начал, определяющих организацию судопроизводства лишь в судебном раз- бирательстве или распространяющим свое действие на уголовное судопроизводство в целом. В настоящее время всеобщность действия принципа состязательности находит свое выражение в тех полномочиях, кото- рыми закон наделяет субъектов уголовно-процессуальной деятельности, в тех производствах на досудебных стадиях процесса, когда стороны обращаются к суду для разрешения возникших противоречий» (Уголовный процес // под ред. В.И. Радченко. СПС «Консультант Плюс», 2013).

вой доктрине²⁵⁸. УПК Австрии и Лихтенштейна, хотя и излагают участников судопроизводства в определённой последовательности, но явно выраженной классификации не содержат.

Рассмотрим участников процесса, играющих ключевую роль на стадии дознания: полицию, прокуратуру и «защитника первого часа». Статус иных субъектов в силу авторского усмотрения будет проанализирован в главе о предварительном следствии, поскольку в ходе именно этой стадии они вы- полняют свои важнейшие функции²⁵⁹.

Полиция (die Polizei)

Правовой и процессуальный статус швейцарской полиции определяет- ся в УПК 2007 г., в Федеральном законе об организации органов уголовного судопроизводства Федерации (das Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehorden des Bundes) от 19 марта 2010 г.²⁶⁰ и в нормативных правовых актах кантонов, которые обязаны ему соответствовать²⁶¹. В качестве примера можно привести Закон о полиции от 23 апреля 2007 г., действующий в Цю- рихе²⁶². Отдельного Федерального закона о полиции в Швейцарии нет.

Структура швейцарской полиции предусмотрена в ст. 4 Федерального закона об организации органов уголовного судопроизводства. В соответствии с данным правовым актом она включает в себя четыре группы государствен- ных органов. Выполнение полицейских задач возлагается на: 1) Федераль- ную уголовную полицию, 2) другие подразделения федеральных органов по- лиции, поскольку федеральное право предусматривает, что они выполняют задачи в рамках уголовного преследования, 3) иные государственные органы,

²⁵⁸ Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008. S. 31-113; Hartman A., Schmidt R. Strafprozessrecht. Hannover, 2008. S. 49-92.

²⁵⁹ Суд по вопросам мер принуждения, несмотря на то, что он осуществляет контроль уже на стадии дозна- ния, также будет рассмотрен в третьей главе диссертационного исследования, поскольку его статус неотде-

лим от данных мер и их целесообразно рассмотреть совместно.

²⁶⁰ URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20072377/index.html (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

²⁶¹ Вместе с тем кантоны обладают достаточно обширной компетенцией относительно того, какую модель организации полиции выбрать.

²⁶²URL:http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/167BDE965CA92519C12575D800431484/$file/550.1_23.4.07

_ 65. pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

поскольку федеральное право устанавливает, что они осуществляют задачи в рамках уголовного преследования²⁶³; 4) кантональные полицейские силы, ко- торые во взаимодействии с органами уголовного судопроизводства федера- ции выполняют задачи в рамках уголовного преследования²⁶⁴. Таким обра- зом, полицейские учреждения подразделяются главным образом на феде- ральные и кантональные; кроме того, данные органы можно разграничить на собственно полицейские – выполнение соответствующих функций является их основной и по сути единственной задачей – и вспомогательные, которые осуществляют другие виды деятельности (например, таможенную, погранич- ную, природоохранную и т.д.), но при определённых обстоятельствах также осуществляют и полицейские функции.

На федеральном уровне полиция является частью Министерства юсти- ции и полиции Швейцарии. Вместе с тем кантоны самостоятельно определя- ют ведомственную принадлежность данного органа власти. В настоящее время в этой стране сложились две основные модели организации данного правоохранительного органа. Так называемая «Базельская модель» (das Basler Modell)²⁶⁵ предполагает, что кантональная полиция органически ин- корпорирована в состав прокуратуры и не является отдельным государствен- ным органом. Она представляет собой структурное подразделение прокура- туры с вытекающими отсюда юрисдикционными последствиями. В ряде дру- гих кантонов полиция, наоборот, обособлена от неё в организационном от- ношении. Кроме того, федеральное законодательство допускает создание в

кантонах полицейских подразделений, выполняющих узко направленные за- дачи, причём специализация может проводится и в функциональном, и в тер- риториальном отношении.

²⁶³ В частности речь идет о различных органах исполнительной власти. И, хотя они не являются полицией в отечественном понимании данной категории, швейцарский законодатель в данном случае рассматривает их в качестве полиции.

²⁶⁴ В некоторых кантонах также существует муниципальная полиция (die kommunalen Polizeien), в частности, в Цюрихе (§ 2 Цюрихского Закона о полиции), которая занимается охраной общественного порядка в преде-

лах данной территориальной единицы.

²⁶⁵ Blätter S. Die Stellung der Polizei im neuen schweizerischen Strafverfahren // ZStrR. 2007, № 2. S. 242ff.

Законодательство большинства швейцарских кантонов разграничивает криминальную полицию (die Kriminalpolizei) и полицию общественной без- опасности (die Sicherheitspolizei)²⁶⁶. Различие между ними связано, в первую очередь, с их предназначением. По мнению господствующей швейцарской доктрины, главная функция полиции общественной безопасности – превен- тивная, то есть связанная с предотвращением правонарушений; в свою оче- редь, на криминальную полицию возложено «расследование и восстановле- ние события конкретного правонарушения и только опосредованным обра- зом - предотвращение будущих деликтов»²⁶⁷ и борьба с преступностью²⁶⁸.

Важное практическое значение имеет доктринальная классификация

полицейской деятельности на самостоятельную и несамостоятельную. В пер- вом случае учёные подразумевают такие действия, которые полиция пред- принимает по собственной инициативе, во втором – по поручению прокура- туры или суда. Вместе с тем, как отмечает М. Питт, классическим в сфере де- ятельности, осуществляемой криминальной полицией, является вопрос о том, как долго этот правоохранительный орган при производстве расследования может действовать самостоятельно, не информируя другие учреждения, прежде всего, прокуратуру о своей деятельности?²⁶⁹ До принятия в Швейца- рии единого УПК федеральные и кантональные законы, регулировавшие уголовное судопроизводство, как правило, ограничивали полицейскую дея- тельность так называемым «первичным вмешательством»²⁷⁰. Например, такая

норма ранее содержалась в § 3 УПК кантона Базель-Штадт²⁷¹. В настоящее

²⁶⁶ Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 58.

²⁶⁷ Seelmann K. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Basel, 2007. S. 19ff.

²⁶⁸ По официальным данным в Швейцарии в 2011 г. зарегистрированы 692 954 уголовно-наказуемых деяния. Из них 81% образуют нарушения УК, 13% - Закона о наркотических средствах, 5% - Закона об иностранцах;

1% - иных законов. Около половины уголовно-наказуемых деяний – это преступления против собственно-

сти. Раскрываемость преступлений против жизни составляет 97%, а против собственности - 16%. В сравне- нии с 2010 годом количество преступлений против собственности выросло на 6%, против жизни и здоровья уменьшилось на 7%, против половой неприкосновенности снизилось на 3%. URL: http://www.bfs.admin. ch/ bfs/portal/de/index/themen/19/01/pan.html (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

²⁶⁹ Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 58-59.

²⁷⁰ Pieth M., op.cit., s. 58.

²⁷¹ Pieth M., op.cit., s. 58.

время большинство швейцарских учёных²⁷², следуя правовым традициям, со ссылкой на УПК 2007 г. приходят к выводу, что полиция уполномочена про- изводить только первичное собирание, установление и сохранение следов преступления и принимать меры, которые не могут быть отложены. Как только подозрение в отношении определённого лица²⁷³ усилилось (выража- ясь языком ст. 309 УПК Швейцарии, стало «достаточным»), компетенция по расследованию должна незамедлительно перейти к прокуратуре. В данном случае образно можно провести аналогию с переходом от общего расследо- вания (inquisitio generalis) к специальному (inquisitio specialis), который су- ществовал в Швейцарии по Каролине.

На стадии дознания полиция осуществляет тесное взаимодействие с прокуратурой, информирует её об уголовно-наказуемых деяниях и выполня- ет поступившие от неё поручения.

Прокуратура (die Staatsanwaltschaft)

В организационном отношении прокуратура состоит из Федерального прокурора, его заместителей, а также руководящих и иных прокуроров (ст. 7- 12 Закона об органах уголовного судопроизводства Федерации). К задачам Федерального прокурора закон относит в частности:

а) квалифицированно производимое и эффективное уголовное пресле- дование по делам, относящимся к юрисдикции Федерации;

b) построение оптимальной организации данного органа власти;

c) эффективное использование персонала, а также финансовых и иму- щественных ресурсов.

Выполнение данных задач производится с помощью нижестоящих ор- ганов прокуратуры и относящихся к ним должностных лиц.

²⁷² Landshut N. Art. 306-307 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung (StPO). Zürich, 2010. S. 1511-1531.

²⁷³ Сноска о том, как понимается обвиняемый по УПК Швейцарии 2007 г., на с. 81.

Организация Федеральной прокуратуры в Швейцарии в сравнительно- правовом контексте имеет три существенные особенности, представляющие интерес с сравнительно-правовом аспекте.

Во-первых, она не является частью Министерства юстиции и поли- ции²⁷⁴ Швейцарии (das Eidgenossische Justiz- und Polizeidepartement)²⁷⁵, не от- носится к органам исполнительной власти²⁷⁶ и признается самостоятельным и независимым государственным учреждением (ст. 7-8 Закона об организа- ции органов уголовного судопроизводства Федерации).

Во-вторых, швейцарская прокуратура надзирает только за полицией (ст. 15 УПК) и не осуществляет общий надзор за соблюдением законности в государстве в отечественном понимании данной категории. Такой под- ход объясняется тем, что в этой стране существует специально уполномочен- ное для данной цели учреждение – Надзорный государственный орган (die Aufsichtsbehorde), статус которого определяется в ст. 23-31 Закона об органи- зации органов уголовного судопроизводства Федерации²⁷⁷. Более того, он

вправе оказывать воздействие на должностных лиц прокуратуры²⁷⁸. Данное

²⁷⁴ В некоторых кантонах полиция инкорпорирована в состав Прокуратуры.

²⁷⁵ Структура Министерства юстиции и полиции Швейцарии в виде схемы представлена на сайте данного органа: http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/die_oe/organigramm_ejpd.html (последний просмотр - 20.05.2014).

²⁷⁶ Как справедливо отмечают С.П. Щерба и В.Н. Додонов, по данным Совета Европы (см.: Европейские судебные системы. Брюссель, Выпуск - 2008, на англ. яз.), место и структура органов прокуратуры в госу-

дарствах - членах Совета Европы различны. В Австрии, Франции, Польше и Турции прокуратура находится

в ведении министерства юстиции …однако в большинстве стран она представляет собой самостоятельный государственный орган: Андорра, Кипр, Чешская Республика, Дания, Эстония, Финляндия, Хорватия, Ис- ландия, Латвия, Мальта, Норвегия, Португалия, Румыния, Словения, Испания, Швеция, Швейцария (Щерба С., Додонов В. Полномочия прокуроров на досудебных стадиях в уголовном процессе Германии, Франции, Англии, Италии и Испании // Законность, 2011. N 6. С. 53 - 57).

²⁷⁷ Согласно ст. 23 Федерального закона об органах уголовного судопроизводства Федерации, Надзорный государственный орган избирается Федеральным собранием Швейцарии и состоит из 7 членов: 1 судья Фе-

дерального суда, 1 судья Федерального уголовного суда, 2 адвоката, 3 лица, не являющихся судьями и адво-

катами. Срок полномочий каждого из них – 4 года (ст. 25). Данный орган, в соответствии со ст. 29, 30 этого правового акта, осуществляет надзор за прокуратурой (полномочиями по надзору за другими государствен- ными органами указанный закон Надзорный государственный орган не наделяет), а также представляет Фе- деральному собранию предложения об отстранении от должности Генерального прокурора и его заместите- лей.

²⁷⁸ Согласно ст. 30 Федерального закона об органах уголовного судопроизводства Федерации, Надзорный государственный орган вправе истребовать справки и дополнительные доклады у Федеральной прокуратуры о её деятельности и проводить инспекции. Лица, которым государственным надзорным органом поручено получение справок или проведение инспекции, имеют право ознакомления с процессуальными актами, по-

скольку это необходимо для выполнения их задач. При этом они вправе использовать полученные сведения только в общей и обезличенной форме. Более того, согласно ст. 31 данного закона, Надзорный государ-

ственный орган вправе по отношению к сотрудникам Федеральной прокуратуры в случае нарушения ими

обязанностей сделать предостережение или замечание или предписать сокращение заработной платы.

обстоятельство позволяет говорить о функционировании данного органа вла- сти не по современному российскому²⁷⁹, а по западно-европейскому образцу, при котором основная задача прокуратуры сводится к представлению инте- ресов государства в суде; общенадзорными функциями при таком подходе она чаще всего не обладает.

И, в-третьих, прокуратура в Швейцарии является главным органом до- судебного производства, о чём свидетельствуют её полномочия и выделяе- мый в доктрине статус «госпожи» досудебного производства (ст. 15-16, 299- 327 УПК) на всём его протяжении. Доказательства данного тезиса приведены во второй и третьей главе диссертационного исследования.

«Защитник первого часа» («Anwalt der ersten Stunde»)²⁸⁰

Одним из принципиальных новшеств УПК 2007 г. стал допуск защит- ника в уголовный процесс ещё до первого допроса задержанного лица (ст. 159). В связи с этим швейцарские юристы говорят о так называемом «за- щитнике первого часа»²⁸¹ (по смыслу данное выражение можно также пере- вести – «защитник с первого часа», поскольку, как правило, это лицо про- должает выполнять свои функции и в дальнейшем). Само доктринальное обозначение этого участника судопроизводства указывает, когда именно он приобретает свой статус.

До 2007 г. допуск защитника в процесс до первого допроса предусмат- ривался «лишь в немногочисленных кантональных УПК»²⁸². Верховный суд

²⁷⁹ После 1864 года российская прокуратура утратила многие надзорные полномочия, что позволяет прове- сти аналогию между ней и современной швейцарской прокуратурой. См. подр.: Ястребов Б.В. Прокурор- ский надзор. М., 2013. С. 43; Лукожев Х.М. История возникновения и развития государственного обвинения в России // История государства и права", 2011, N 23. СПС «Консультант Плюс», 2014.

²⁸⁰ Данное название заключает в себе метафору, поскольку защитник может отстаивать интересы своего до- верителя не только в первый час задержания, но и в последующие часы.

²⁸¹ Профессор Хуго Каменцинд символично озаглавил одну из своих статей в журнале «Anwaltsrevue» ярким названием: «Защитник первого часа» - центральная часть нового Уголовно-процессуального кодекса Швей-

царии» (Camenzind H. «Anwalt der ersten Stunde» – ein zentraler Teil der neuen Schweizerischen Strafprozess- ordnung // Anwaltsrevue. 2007, № 8. S. 328-332). Автор развивает мысль о том, что данная новелла – одна из главных в Кодексе.

²⁸² Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung // Jusletter 15. September 2008. URL: http://st- gallerjuristenverein.ch/ P.Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessordnung.pdf (последний про-

смотр сайта - 30.01.2014; Zalunardo R. Ansicht eines Praktikers zu «Teilnahmerecht der Verteidigung im polizei-

lichen Ermittlungsverfahren» // Plädoyer. 1995, № 4. S. 19ff.

Швейцарии констатировал, что из абз. 2 ст. 31 Конституции²⁸³ вовсе не про- истекает право задержанного на общение с защитником²⁸⁴.

С чем связана данная новелла? Как отмечено выше, модель прокурату- ры II привела к концентрации обширной власти в руках данного государ- ственного органа. В связи с этим в целях создания определённого баланса между полицией и прокуратурой, с одной стороны, и обвиняемым, с другой, законодатель разработал определённые процессуальные механизмы, в част- ности предусмотрел участие в деле «защитника первого часа».

В ходе парламентских дебатов по обсуждению УПК вопрос о том, це- лесообразно ли предоставить задержанному лицу право общаться с защитни- ком до первого допроса вызвал острые дискуссии. Во многом это объясня- лось тем, что в разработке Кодекса и его обсуждении в Федеральном собра- нии принимали участие действующие работники как адвокатуры²⁸⁵, так и ор- ганов уголовного преследования²⁸⁶.

Одним из главных противников данного института является цюрих- ский прокурор и известный швейцарский учёный Ульрих Ведер. Накануне принятия УПК он опубликовал статью в авторитетном журнале «Neue Zürcher Zeitung», в которой утверждал, что наделение задержанных лиц пра- вом на помощь защитника «было бы не в интересах исследования того, что необходимо установить при производстве по уголовному делу»²⁸⁷. По его мнению, «сторона защиты, на которую обществом возложена важная право- защитная функция, в данном случае осуществляет строго одностороннее со- блюдение интересов своего доверителя, занимается дачей «нужных» реко-

²⁸³ URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/201303030000/101.pdf (последний про- смотр сайта - 22.10.2013). «Каждое лицо, лишенное свободы, имеет право на то, чтобы ему незамедлительно и на понятном для него языке были разъяснены причины лишения свободы и его права. Оно должно иметь возможность пользоваться своими правами. Оно, в частности, имеет право на оповещение ближайших чле- нов семьи». До принятия УПК 2007 г. в большинстве кантонов основания задержания ему сообщали не за- щитник, а сотрудники правоохранительных органов, которые произвели данное процессуальное действие.

²⁸⁴ BGE. 104 Ia 17, 20ff.

²⁸⁵ В том числе адвокаты: Томас Фингерхут, Ивона Гриссер, Натан Ландсхут, Сара Арквинт, Флориан Бау- ман, Ирена Бернард, Рене Кисслинг.

²⁸⁶ В том числе прокуроры: Томас Хансякоб, Штефан Хаймгартнер, Маркус Хуг, Мартин Бюргиссер, Карл Хенни, Хорст Шмитт.

²⁸⁷ Weder U. Fragen zum «Anwalt der ersten Stunde», Sorge um Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung im Straf- prozess // NZZ, № 284 vom 06.12.2006. S. 15.

мендаций обвиняемому», «она ориентируется с самого начала не на рассле- дование преступного деяния²⁸⁸, а на соблюдение собственного интереса в ви- де благоприятного исхода уголовного процесса»²⁸⁹. По этой причине, как утверждает У. Ведер, в целях оптимальной организации досудебного произ- водства ни при каких обстоятельствах задержанному не должно предостав- ляться право «беседовать перед первым допросом «с глазу на глаз» с защит-

ником»; «если допустить такой контакт, высказывания обвиняемого будут отфильтрованы естественными тактическими соображениями, что значи- тельно снизит их доказательственную ценность и затруднит обнаружение ис- тины»²⁹⁰. Оценивая данные аргументы, можно констатировать, что в целом в них есть определённая логика. Однако, как говорили римские юристы, abusus non tollit usum (злоупотребление не исключает правильного употребления). Даже если отдельные защитники действуют недобросовестно, то это вовсе не значит, что от данного института необходимо отказаться в принципе.

Впрочем, сторонников рассмотренного нововведения значительно больше, чем противников. По мнению профессора Хуго Каменцинда, участие в процессе «защитника первого часа» является составной частью принципа справедливого судебного разбирательства²⁹¹. По его мнению, первый поли- цейский допрос «развил значительный стигматизирующий и преюдиционный (предрешающий) эффект» (дословно: einen erheblichen stigmatisierenden und präjudizierenden Effekt)²⁹². Профессор Петер Попп обращает внимание на

«личные слабости заключенного под стражу обвиняемого, которые нередко приводят к самооговору и одновременно с этим - к ошибочным приговорам; эти недостатки можно было бы выровнять присутствием защитника, облада-

²⁸⁸ При изучении данного суждения У. Ведера («die sich nicht primär an der Aufklärung der Straftat orientieren, sondern am eigenen Interesse eines günstigen Ausgangs des Strafprozesses») возникает вопрос: а разве у защиты есть обязанность «расследовать преступление»? УПК Швейцарии 2007 г. не содержит на это никаких указа- ний. Впрочем, Кодекс использует более мягкие термины: не «die Ermittlung» или «die Untersuchung», а именно «die Aufklärung». Перевод данного выражения: выяснение, раскрытие, разъяснение и т.д. (Немецко- русский юридический словарь. Издание компании Abbyy Lingvo. М, 2010. С. 44).

²⁸⁹ Weder U. Fragen zum «Anwalt der ersten Stunde», Sorge um Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung im Straf- prozess // NZZ, № 284 vom 06.12.2006. S. 15.

²⁹⁰ Weder U., op.cit., s. 15.

²⁹¹ Camenzind H. «Anwalt der ersten Stunde» – ein zentraler Teil der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung // Anwaltsrevue. 2007, № 8. S. 328.

²⁹² Camenzind H., op.cit., s. 328.

ющего контрольными²⁹³ функциями»²⁹⁴. По мнению К. Риедо и Г. Фиолки, введение права на защитника при первом полицейском допросе имеет боль- шое практическое значение: «минимизируется риск того, что неосведомлён- ный в юриспруденции обвиняемый под давлением непривычной обстановки допроса даст неблагоприятные для себя ложные показания, которые позднее будет тяжело исправить, и это может усложнить или замедлить производ- ство»²⁹⁵.

Действительно, право лица на защиту в современном уголовно-

процессуальном праве европейских стран стало основополагающим принци- пом. В связи с этим лицо должно иметь право на юридическую помощь на протяжении всего производства по делу, а не с определённого формализо- ванного момента. В первые часы после задержания для него особенно важна моральная и правовая поддержка со стороны адвоката²⁹⁶. Запрет получать помощь защитника теоретически может приводить к неблагоприятным по- следствиям: задержанный, имеющий юридическое образование, находится в значительно более выгодном положении, чем лицо, у которого его нет, по- скольку знает, какие у него есть права. В отсутствии защитника полиция дей- ствует почти бесконтрольно, осознавая, что именно сейчас необходимо при- ложить все усилия, чтобы заполучить признательные показания лица²⁹⁷ и за-

фиксировать их²⁹⁸, поскольку затем в присутствии защитника это будет сде-

лать гораздо сложнее.

²⁹³ «…durch die kontrollierende Präsenz eines Anwaltes». Дословный перевод: «посредством присутствия кон- тролирующего защитника». Поскольку этот участник не обладает властными полномочиями по отношению к полиции, П. Попп, очевидно, имеет ввиду возможность заявлять возражения, а также обжаловать процес- суальные решения и действия данного органа власти.

²⁹⁴ Popp P. Zur Notwendigkeit des «Anwalts der ersten Stunde» // Anwaltsrevue. 2007, № 6. S. 266.

²⁹⁵ Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 21-22.

²⁹⁶ Уместно отметить, что в швейцарском уголовном процессе гарантией качества оказываемой юридиче- ской помощи является существующая в качестве общего правила адвокатская монополия. В соответствии с

ч. 5 ст. 127 УПК, защитниками обвиняемого являются адвокаты, которые управомочены в соответствии с Законом об адвокатуре от 23 июня 2000 г. представлять стороны в судебных органах.

²⁹⁷ Можно предположить, что данные показания не всегда будут достоверны. Возможен самооговор.

²⁹⁸ К слову говоря, в УПК Швейцарии нет правила, предусмотренного в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Конечно, в этой стране, как и в любом развитом правопорядке, во время допроса запрещены пытки, насилие и т.д., од-

нако ст. 141 устанавливает, что «доказательства, которые органы уголовного судопроизводства получили

уголовно-наказуемым способом или с нарушением предписаний о действительности, не могут применяться,

Соглашаясь с доводами данных авторов, представляется уместным привести ещё несколько аргументов в пользу этого института в сравнитель- но-правовом аспекте:

1) В Европе практически не осталось государств, в которых задержан- ный не имеет право на юридическую помощь²⁹⁹. В России защитник появил- ся в досудебном производстве с момента задержания в 1992 г. и прочно занял своё место³⁰⁰. Право лица на общение с адвокатом в любой момент процесса рассматривается во многих европейских УПК в качестве одной из основ уго- ловного судопроизводства.

2) ЕСПЧ неоднократно указывал на то, что лишение задержанного пра- ва на юридическую помощь не соответствует ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод. В связи с этим в швейцарской научной литературе уделяется большое внимание решению ЕСПЧ по делу

«Салдуз против Турции» («Salduz v. Turkey»), в котором суд указал на то, что отсутствие в процессе «защитника первого часа» уже само по себе является нарушением данной Конвенции³⁰¹.

за исключением случая, когда это необходимо для раскрытия тяжких преступлений» (ч. 2); кроме того,

«доказательства, при получении которых нарушены только административные предписания, допустимы» (ч. 3) (очевидно, речь идёт про внутриведомственные акты). Данная норма, содержавшаяся в УПК многих швейцарских кантонов, неоднократно попадала в поле зрения ЕСПЧ. В качестве примера можно привести решение по делу «Шенк против Швейцарии» от 12 июля 1988 г. Из фабулы дела следует, что этот гражда- нин, живший кантоне Во, приговорен к 10 годам лишения свободы за попытку найти киллера для убийства бывшей супруги. Основным доказательством по делу выступала магнитофонная запись телефонных перего- воров, которая получена незаконно. После вступления приговора в силу Федеральный Суд Швейцарии кон- статировал, что ведение записи является не просто незаконным, но и содержит в себе признаки преступле- ния (ст. 179-ter УК), однако в связи с тяжестью предъявленного обвинения она может использоваться в суде. ЕСПЧ постановил тринадцатью голосами против четырех, что не имело место нарушение п. 1 ст. 6 Европей- ской конвенции по защите прав человека и основных свобод // СПС «Консультант Плюс», 2013.

²⁹⁹ Долгое время консерватизмом отличалась Франция, однако, согласно изменениям, внесённым в ст. 70 УПК Законом от 4 января 1993 г., если на стадии дознания прокурор издал приказ о приводе подозреваемого

и последний по своей инициативе прибыл с защитником, то прокурор не вправе отказать ему в возможности присутствовать на допросе. В свою очередь на предварительном следствии в этой стране он появился ещё в 1897 г.

³⁰⁰ Как справедливо пишет А.А. Давлетов, «в советский период подозреваемый вообще не имел права на адвоката-защитника, а у обвиняемого оно появлялось лишь по завершении предварительного расследования,

т.е. фактически использовалось лишь в суде» (Давлетов А.А. Состязательность в современном уголовном

процессе России // Бизнес, Менеджмент и Право, 2012, N 2. С. 65-68).

³⁰¹ «…ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека требует с целью обеспечения практического и эффективного осуществления права на справедливое судебное разбирательства в качестве общего правила,

чтобы защитник имел доступ уже на первый полицейский допрос, если только нет убедительных обстоя- тельств ограничить это право. Даже если такие обстоятельства исключительным образом существуют, то

ограничение этого права несоразмерным образом может причинить вред гарантиям обвиняемого, преду-

смотренным ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека. Правам, связанным с защитой, причи-

Сущность рассматриваемого института заключается в следующем. В соответствии с абз. 1ст. 159 УПК, обвиняемый уже при первом полицейском допросе имеет право на то, чтобы защитник мог присутствовать и задавать вопросы. Никаких исключений из этого правила Кодекс не предусматривает, и оно распространяет своё действие на всех лиц (даже подозреваемых в тер- рористических актах и других тяжких преступлениях). В соответствии с абз. 2 ст. 159 УПК, при полицейских допросах задержанного лица данный участник процесса обладает правом свободно общаться со своим защитни- ком. Как пишет П. Гуидон, по смыслу данной нормы защитнику должна быть предоставлена возможность коротко поговорить с обвиняемым перед допро-

сом или во время перерыва³⁰². В противном случае эффективность защиты

существенно снизится³⁰³. При этом в Послании Федерального собрания уточ- няется, что поскольку максимальная продолжительность срока задержания составляет лишь 24 часа (ст. 219 абз. 4 Кодекса), допускается только краткое обсуждение³⁰⁴. На это же обращает внимание профессор Л. Эрни³⁰⁵. Кроме того, в абз. 3 ст. 159 УПК чётко установлено, что осуществление данных прав не открывает возможности требовать перенесения допроса. В противном случае защитники и обвиняемые посредством заявления ходатайств об отло- жении допроса могли бы добиться истечения срока уголовно-процессуаль- ного задержания, составляющего 24 часа. Вместе с тем, в Послании обраща- ется внимание на необходимость правильного применения абз. 3 ст. 159 УПК: данная норма не должна приводить к тому, что право на защиту станет бессодержательным³⁰⁶.

няется безвозвратный ущерб, если при полицейском допросе в отсутствие защитника самостоятельно дан- ные показания ложатся в основу осуждения лица» // СПС «Консультант Плюс», 2013.

³⁰² Интересно, что УПК Швейцарии не содержит указания на право задержанного общаться с защитником до начала допроса. Данное положение сформулировано в швейцарской процессуальной науке.

³⁰³ Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung // Jusletter 15. September 2008. URL: http://st- gallerjuristenverein.ch/ P.Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessordnung.pdf (последний про- смотр сайта - 30.01.2014).

³⁰⁴ URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

³⁰⁵ Erni L. Die Verteidigungsrechte in der Eidg. Strafprozessordnung, insbesondere zum «Anwalt der ersten Stunde» // ZStrR. 2007, № 125. S. 229.

³⁰⁶ URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

Таким образом, рассмотренная выше новелла создаёт надёжную право- вую основу для защиты задержанных лиц и баланс полноте прокурорской власти, на которой основывается избранная составителями УПК Швейцарии 2007 г. «модель прокуратуры II».