Деяние в преступлении отмывания

Объективная сторона преступления – это внешнее выражение общественно- опасного посягательства на охраняемый уголовно-правовой нормой объект. По- нятие объективной стороны по российской традиции предполагает анализ по сле-

дующей структуре: деяние (действие или бездействие), общественно-опасные по- следствия, причинная связь между деянием и общественно опасными последстви- ями, а также факультативные признаки – место, время, обстановка, способ, ору- дия и средства совершения преступления.

Норма, устанавливающая ответственность за отмывание сконструирована по типу формального состава, т.е. объективная сторона характеризуется только признаком деяния, а общественно-опасные последствия лежат за пределами объ- ективной стороны и не влияют на квалификацию преступления. Поскольку фа- культативные признаки объективной стороны также не являются влияющими на квалификацию в данном составе, то данный раздел будет посвящен непосред- ственно деянию как основному признаку состава преступления.

Австрия

Необходимость (подтвержденная и международными актами) охватить нормой об отмывании наибольшее количество деяний, в том числе и те способы отмывания, которые будут разработаны в будущем, продиктовала многослойную и сложную структуру объективной стороны отмывания в австрийском УК. Можно выделить две группы: первая группа деяний, закрепленная в абз. 1, и вторая груп- па в абз. 2 и 3. В соответствии с ними и рассмотрим возможные варианты.

1. Первая группа (абз. 1): сокрытие имущества и утаивание происхождения. Названные деяния характеризуются в литературе как сами по себе необыч-

ные, которым присуща несомненная подозрительность. Так, Э. Э. Райнер обозна- чает эти действий как «собственно отмывание», причем субъект здесь не всегда получает распоряжение этими имущественными ценностями¹⁸⁸. Оба вида должны обладать эффектом утаивания, под которым, прежде всего, понимается активное поведение, способствующее создать эффективное препятствие для обнаружения составных частей имущества.

Первый вид деяния, при котором субъект скрывает имущество, характери- зуется авторами как физическое сокрытие имущества, и обозначает всегда срыв

¹⁸⁸ См.: Э. Райнер в: Salzburger Kommentar, §165, 1–4, Rz 27.

или значительное усложнение обнаружения, которое может производиться путем перемещения из той области, где в данный момент проводится розыск, в необыч- ное место или путём хранения в специальном тайнике. То есть это поведение, ко- торое не допускает или значительно усложняет обнаружение правоохранитель- ными органами или должностными лицами имущества, как, например, физиче- ское перемещение денежных сумм в чемодане через границу.

Следующее понятие, утаивание происхождения имущества, представляет собой деятельность, направленную на усложнение или препятствование в выяс- нении преступного происхождения путем обмана. Законодатель сам приводит пример: создание фальшивых данных об источнике или настоящем свойстве (ка- честве) составной части имущества, о праве собственности или иных правах на него, стирание следов преступного происхождения. Данный вид деяния соответ- ствует приведенной в Венской конвенции типичной форме отмывания. Из форму- лировки можно сделать вывод о наказуемости сообщения лицом приобретателю или иному контрагенту ложных сведений о происхождении имущества (когда оно преступное) и несообщении этих сведений в правоохранительные органы. И. Клиппл отмечает также, что для того, чтобы считать деяние оконченным, со- вершенно не требуется достижения полного успеха. Утаивание происхождения не должно вести к окончательной невозможности раскрыть преступное происхожде- ние, иначе любое раскрытое преступление здесь могло бы рассматриваться только

как покушение¹⁸⁹.

2. Абзац 2 закрепляет альтернативные действия. В нём речь идет о типич- ной договорной и внедоговорной повседневной деятельности в сфере экономики, банков, торгового оборота, охватывая крайне широкий спектр действий.

¹⁸⁹ См.: Klippl I. Op. cit. S. 167.

¹⁹⁰ См.: Kirchbacher / Presslauer. Op. cit. S. 56.

го имени или от имени третьего лица. Важно, что могут быть сочетания различ- ных вариантов, при этом, разумеется, имеет место только одна квалификация, но с указанием всех выполненных действий. В противопоставлении нормальным за- конным сделкам отграничение проходит по субъективной стороне, т.е. по требо- ванию об осознанности в отношении имущества, что будет раскрыто в параграфе о вине.

Приобретение, присвоение, владение означает приобретение права распоря- жения имуществом. Оно может достигаться также и преступным деянием. Вопрос о необходимости фактического обладания является спорным в литературе. Так, некоторые авторы исходят из того, что оно должно присутствовать по общему правилу. Но возникает проблема с тем, что гражданско-правовая категория «фак- тического обладания» распространяется только на телесные вещи, и вследствие этого данное требование невыполнимо в отношении бестелесных объектов отмы- вания. На этом основании одни авторы указывают, что в отношении именно этих

объектов достаточно полномочия распоряжения¹⁹¹; другие – что для всех видов

объектов должно быть установлено единое правило, а именно достаточность пол- номочия распоряжения¹⁹².

Некоторые споры возникают и относительно того, с какими объектами мо- жет использоваться данная разновидность деяний. Так, по мнению И. Клиппл, может идти речь о преступлении при съёме квартиры, происхождение которой является преступным. Она утверждает, что арендатор квартиры, которая является объектом отмывания, приобретает её в момент принятия (т.е.

¹⁹¹ См.: Rosbaud в: Salzburger Kommentar, § 165 Abs. 5, Rz. 42.

¹⁹² См.: Klippl I. Op. cit. S. 171.

133

вания¹⁹³. Однако некоторые авторы не относят к рассматриваемому виду деяний прокат и аренду¹⁹⁴.

Интерес представляет и пример судебного решения Суда земли Зальцбург относительно принятия адвокатом гонорара за его деятельность в случае, когда он знал о преступном происхождении данной суммы. По мнению суда, адвокат под- лежит ответственности по рассматриваемой статье. Решение впоследствии было отменено высшей инстанцией в г. Линц, однако, только на основании недоказан- ности знания о преступности происхождения¹⁹⁵.

Не имеет значения в данном вопросе, была ли возмездность или нет. В слу-

чае, когда лицо оформляет имущество на третье лицо, применяется не рассматри- ваемый вариант, а «передача третьим лицам».

Показательным примером данного вида отмывания является решение Суда земли Зальцбург 2000 г.¹⁹⁶, в соответствии с которым лицо было признано винов- ным в отмывании путём получения в качестве гонорара за оказанные услуги де- нежных средств, полученных в результате мошенничества – 2,6 млн шиллингов и 8,4 млн шиллингов в июне и сентябре 1994 гг. соответственно. Также в качестве гонорара, оформленного договором дарения, им в феврале 1995 г. была получена недвижимость – участок с домом, общая площадь которых составляла 12 065 м?, стоимостью около 17 млн шиллингов.

Хранение (Verwahren) есть фактическое обладание составной частью иму- щества. Э. Райнер подчеркивает здесь два важных элемента: с одной стороны, оно обозначает фактическое владение; с другой стороны, должен присутствовать при- знак определенной сохранности (например, против отнимания данного имуще- ства). Данный вид деяния является длящимся деликтом. Согласно применимой к длящимся деликтам теории, он продолжается сохранением в силе состояния при-

¹⁹³ См.: Ibid. S. 172.

¹⁹⁴ См.: Kienapfel, BT II, 3. Auflage, Rz 31.

¹⁹⁵ Burgstaller, Geldwäscherei durch Annahme eines Rechtsanwaltshonorars?, AnwBl 2001/11, 574 (576).

¹⁹⁶ LG Salzburg 2.2.2000, 52 EVr 1587/97, 52 EHv 87/99 // VfGH, 04.10.2000, B858/00. LexisNexis.

чинения вреда правовому благу и данное «сохранение в силе, поддержание» тако- го состояния само по себе является выполнением рассматриваемого действия. Та- ким образом, деяние может быть исполнено и бездействием. Например, при хра- нении денег в банковской ячейке¹⁹⁷ ответственность при осознании преступности происхождения денежных средств может нести не только сотрудник, принимаю- щий эти средства в ячейку, но и каждый сотрудник, который осуществляет в по- следующем заботу о данных средствах при осознании преступности их проис- хождения.

Вложение: существенный признак данной деятельности заключается в из- влечении прибыли или сохранении первоначальной стоимости имущества. Может происходить различными способами, например, инвестициями в акции, покупкой недвижимости, части фирмы. Идет ли речь о повышении стоимости или извлече- нии выгоды из этого вложения, значения не имеет. Так же не имеет значения, вкладывает ли лицо от своего имени или от чужого.

Управление (распоряжение): кратко описывается как юридическая реализа- ция правомочия распоряжения.

В данном контексте интерес вызывают некоторые размышления австрий- ских юристов относительно ответственности банковских работников. Так, рас- сматривается ситуация, когда сотрудник банка узнал о преступном происхожде- нии денежных средств уже после того, как он получил в распоряжение эту сумму для управления ею. Фактически с того момента, как он узнал об этой сумме, лю-

¹⁹⁷ В отношении хранения в банке исследователи подчеркивают, что понятие «хранения» в уголовно- правовом смысле шире, чем в гражданско-правовом, поскольку в последнем преобладает элемент аренды в дого- воре банковской ячейки. См.: Klippl I. Op. cit. S. 172.

¹⁹⁸ См.: Klippl I. Op. cit. S. 173.

бое действие – включая возврат суммы клиенту или, наоборот, просто хранение этой суммы, без совершения каких-либо действий с ней – подпадает под одно из рассматриваемых альтернативных действий в отмывании. Однако предусмотрен- ная Директивой и банковскими законами обязанность сотрудника по уведомле- нию соответствующих органов и проведению всей установленной в законодатель- стве процедуры позволяет ему избежать ответственности, следуя данным требо- ваниям. Некоторая сложность имелась в этом отношении для иных лиц – макле- ров, торговых агентов, экспедиторов. Принятие дополнительных нормативных актов, включающих этих лиц в число обязанных следовать анти-отмывочной про-

цедуре, создало возможность освобождения от ответственности и для них¹⁹⁹.

Имеет важное значение также отграничение данного вида деяния от других. Не должно быть направленности на обмен (изменение) сущности имущества (иначе это преобразование), и не идёт речь об исключительно фактическом пол- номочии распоряжения, когда не совершается юридически значимых действий, а только физическая активность (тогда скорее будет хранение). Управление прояв- ляется, например, в получении процентов или арендной платы, согласии на предоставление сервитута, несении бремени по поддержанию имущества в надлежащем состоянии²⁰⁰.

Преобразование. Согласно наиболее распространенной точке зрения, оно

ведет к замене одного имущества другим (суррогатом), например, покупка драго- ценностей на прибыль от торговли наркотиков. Соответственно, как правило, идёт вместе с передачей третьим лицам и приобретением. Причём умысел на преобра- зование заведомо преступного должен наличествовать с самого начала. То есть в случае, когда лицо начинает процесс преобразования, еще не зная о преступном происхождении имущества, а узнает только при получении уже преобразованно- го, то деяние не считается выполненным с субъективной стороны²⁰¹.

¹⁹⁹ См.: Jasko-Potyka J. Op. cit. S. 142.

²⁰⁰ См.: Rosbaud в: Salzburger Kommentar, § 165 Abs. 5, Rz. 53.

²⁰¹ См.: Klippl I. Op. cit. S. 174.

Однако в этом вопросе имеется и другое мнение. Росбауд считает, что име- ется в виду только фактическое изменение имущества путем обработки или пере- работки, например, путём рафинирования неочищенного опиума в наркотическое средство. Обосновывает свой подход автор тем, что более широкий взгляд пред- ставляется нелогичным в силу того, что юридически значимые действия, к кото- рым относится обмен, уже можно квалифицировать как одно из альтернативных деяний, например, вложение или использование²⁰².

Реализация рассматривается в первую очередь как использование заложен-

ной в имуществе экономической ценности или заложенных в ней прав. Например, передача права пользования, сдача квартиры, предоставление имущества в каче- стве обеспечения по займу, когда это не сопровождается передачей такого иму- щества. Так же, как и при вложении, не имеет значения для квалификации, была ли такая реализация рентабельной или нет.

Передача третьему лицу. Это деяние, противоположное присвоению, при котором происходит передача права распоряжения третьему лицу. Лицо передаёт имеющиеся полномочия и возможность по распоряжению третьему лицу. Как и в иных альтернативных вариантах, гражданско-правовая действительность сделки не имеет значения в этой ситуации. Речь идёт только о фактическом переходе полномочий по распоряжению. Причём, по мнению И. Клиппл, указание законо- дателя на «третье лицо» означает, что не относится к данному виду обратная пе- редача имущества предыдущему владельцу, поскольку в противном случае зако- нодатель указал бы на передачу «другому лицу», а не «третьему»²⁰³.

Передача в данном случае является широким понятием и включает как фи-

зическую передачу, так и перевод (например, денежных средств), переуступка и т.д.

Завершенным такое деяние является в тот момент, когда третье лицо приоб- ретает полномочия и возможность распоряжения тем, что ему было передано.

²⁰² См.: Rosbaud in: Salzburger Kommentar, § 165 Abs. 5, Rz. 55.

²⁰³ См.: Klippl I. Op. cit. S. 174.

В случае совершения нескольких альтернативных действий существует всё равно только одно наказуемое деяние.

Следует отметить, что есть необходимость разграничения деяний, закреп- лённых в рассмотренном абзаце, с действиями по укрывательству имущества или сокрытию незаконного происхождения. По данному вопросу в уже рассмотрен- ном решении Верховного суда Австрии от 29 марта 2007 г. № 15Os130/06s²⁰⁴ суд указал, что при наличии конкуренции данных частей, необходимо обращать вни- мание на то, повлекли ли действия, указанные в абз. 2, дополнительные вредные последствия по сравнению с абз. 1. И если охраняемому благу не был причинён иной вред, кроме того, что был причинён в результате действий, указанных в абз. 1, то применяется он. Если же вредные последствия вышли за рамки последствий абз. 1, то применяется абз. 2.

Абзац 3 закрепляет те же альтернативные действия, что и абз. 2, но по пору- чению или в интересах преступной организации или террористического объеди- нения. Сюда относится любое лицо, которое предпринимает указанные действия по распоряжению или указанию органа данного преступного (террористического) объединения или даже без поручения фактически своими действиями содействует структуре или целям организации. Для наступления ответственности по этой ста- тье, необходимо, чтобы действия с имуществом организации совершались именно в её интересах и к её выгоде, а не к личной выгоде субъекта преступления. Как уже было сказано, преступность происхождения имущества устанавливать в дан- ном случае не требуется. То есть Tatobjekt здесь не должен происходить из пре- ступления.

Так же, как и в отношении деяний в абз. 2, здесь не требуется, чтобы лицо совершало деяния от своего имени, как и не имеет значения, присутствовала ли рентабельность и выгода в совершенных деяниях.

²⁰⁴ Osterreichische Richterzeitung 2007, 279.

Россия

В российской литературе можно встретить множество различных дефини- ций отмывания преступных доходов. Большинство диссертационных исследова- ний содержат перечисление практически всех взглядов на рассматриваемое явле- ние (работы О. Л. Педун, О. А. Рыхлова, В. М. Алиева, А. А. Подушкина и др.). Поскольку большинство определений отмывания не влияют на конструкцию со- става преступления, а лишь подчеркивают разные стороны данного явления – преступную, социальную, экономическую, или же способы его реализации, то приведем лишь некоторые из них. Так, В. М. Алиев определяет легализацию как

«умышленное придание правомерного вида пользованию, владению или распо- ряжению денежными средствами, иным имуществом, работам и услугам, инфор- мации, интеллектуальной собственности, полученным заведомо незаконным пу- тем, либо сокрытие их местонахождения, размещения, движения или действи- тельной принадлежности, а равно использование их для осуществления предпри- нимательской деятельности»²⁰⁵. В. В. Лавров отмечает, что это «осуществление различных экономически значимых действий (финансовых операций, иных сде- лок и других действий, названных в ч. 1 ст. 174 УК РФ) с приобретенными в ре- зультате совершения преступления денежными средствами или иным имуще- ством лицами, не принимавшими участия в уголовно-противоправной деятельно- сти по приобретению таких средств»²⁰⁶. О. Ю. Якимов предлагает определять от- мывание как «действие, направленное на придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению имуществом (или правом на него), приобретен- ным в результате совершения тяжкого или особо тяжкого преступления»²⁰⁷. Б. В. Волженкин рассматривает отмывание как различные действия (финансовые операции, другие сделки), осуществляемые с целью скрыть наличие и (или) про-

²⁰⁵ Алиев В. М. Легализация (отмывание) доходов, полученных незаконным путем. Уголовно-правовое и криминологическое исследование. М., 2001. С. 91.

²⁰⁶ Лавров В. В. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств и иного иму- щества, приобретенных незаконным путем: дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2000. С. 30.

²⁰⁷ Якимов О. Ю. О недостатках законодательного регулирования противодействия легализации (отмыва-

нию) преступных доходов // Уголовное право. 2003. № 1. С. 102.

исхождение имущества, полученного таким способом, для того, чтобы затем из- влекать из него доходы²⁰⁸.

Законодатель определяет данный процесс как «совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заве- домо приобретенными другими лицами преступным путем, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денеж- ными средствами или иным имуществом».

Полноценное понятие отмывания представляется слишком многогранным и далеко выходящим за рамки уголовно-правового исследования. Поэтому основное внимание предпочтительнее уделить тому, как именно сформулировал законода- тель реализацию этого феномена в процессе его криминализации и какие возмож- ны иные способы описания объективной стороны для более эффективной борьбы с этим явлением.

На сегодняшний день деяние описано законодателем в формуле «соверше- ние операций и других сделок». До недавнего времени различались ст. 174 и 174? УК РФ, поскольку в последней было указано в качестве объективной стороны словосочетание «финансовые операции и другие сделки». Очевидно, что такое различие не могло нести какой-либо смысловой нагрузки, в силу чего было в ко- нечном итоге ликвидировано законодателем, изменившим в 2013 г. диспозицию ст. 174? УК РФ на «совершение финансовых операций и других сделок». Таким образом, необходимо рассмотреть, что такое финансовая операция и сделка в кон- тексте отмывания.

Термин «финансовые операции» не имеет законодательного определения в уголовном праве, что указывается также практически в каждом диссертационном исследовании²⁰⁹. Это даёт основание исследователям проводить разносторонний анализ понятия «финансовая операция» с учётом заимствованных теорий из гражданского, финансового, налогового и иных отраслей права. Часть учёных приходит к выводу о том, что финансовая операция является разновидностью

²⁰⁸ См.: Волженкин Б. В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 107.

²⁰⁹ См.: Алиев В. М. Указ. дис. С. 149; Рыхлов О. А. Указ. дис. С. 105; Педун О. Л. Указ. дис. С. 65.

сделок²¹⁰ (что на данный момент прямо закреплено законодателем формулиров- кой «финансовые операции и иные сделки»), часть предлагает отличать эти поня- тия, излагая определение «финансовой операции», не охватываемое «сделкой»²¹¹. Не повторяя аргументов обеих сторон, подчеркнем только, что невозможно отне- сти или не отнести в данном вопросе «финансовую операцию» к «сделкам» с учё- том того, что этот термин не имеет какого-либо законодательного определения; непонятно даже, что может быть предметом таких сделок, не говоря уже об их сущности. Одни включают сюда только денежные средства, другие – и иное иму- щество; одни рассматривают их с точки зрения обязательного участия финансово- кредитной организации, другие называют в качестве примера и перевод между разными счетами одного и того же лица. Представляется, что попытка дать опре- деление финансовой операции будет всегда безуспешной, поскольку для установ- ления единого понимания термина должно быть либо более или менее схожее представление среди исследователей, либо – как уже было сказано в отношении раскрытия понятия предмета – должна быть достигнута договоренность, выра-

женная Верховным Судом РФ. В 2004 г. Пленум Верховного Суда РФ дал разъяс- нения по поводу финансовых операций и иных сделок, отнеся к ним «действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, бан- ковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хо- зяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекраще- ние связанных с ними гражданских прав или обязанностей»²¹². Из данного опре- деления, однако, не следует однозначного решения, что же выделяет финансовые операции среди других сделок, т.е. по какому критерию судам следует относить деяния к финансовым операциям или к сделкам. Это вызывает трудности в судеб- ной практике и приводит к ошибкам в приговорах по отмыванию. Так, пригово-

²¹⁰ См.: Тосунян Г. Л., Викулин Л. Ю. Противодействие легализации (отмыванию) денежных средств в фи- нансово-кредитной сфере. М., 2001. С. 99.

²¹¹ См.: Педун О. Л. Указ. дис. С. 66.

²¹² Пункт 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практи- ке по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имуще- ства, приобретенных преступным путем» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1.

ром Канашского районного суда от 11 декабря 2008 года Ф., А. и В. были осужде- ны за незаконный оборот наркотических средств. Ф., А. и В. в обвинении по ч. 1 ст. 174¹ УК РФ были оправданы за отсутствием состава преступления. Им предъ- являлось обвинение в легализации денежных средств путем совершения финансо- вых операций: А. и В., исполняя указания Ф., через отделение Сбербанка России в Чувашии путем «блиц-переводов» от имени других лиц дважды перечислили на имя Ф. в отделение Сбербанка в г. Казань деньги в сумме 9 700 и 4 400 рублей, полученные от реализации наркотических средств. В данном случае суд признал, что содеянное является способом передачи денежных средств, финансовой опера- цией в смысле ст. 174¹ УК РФ не является. Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики приговор суда остав- лен без изменения²¹³.

При этом перевод денежных средств, полученных преступным путём не- большими частями на банковские счета – это один из наиболее классических спо- собов отмывания.

Помимо упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ понятие

«финансовые операции» используется в Соглашении между Правительством Рос- сийской Федерации и Правительством Республики Беларусь «О сотрудничестве и взаимной помощи в области борьбы с незаконными финансовыми операциями, а также финансовыми операциями, связанными с легализацией (отмыванием) дохо- дов, полученных незаконным путем», подписанном 12 февраля 1999 г.²¹⁴ В ст. 1 данного Соглашения закреплено, что «незаконные финансовые операции» – это сделки и другие действия физических и юридических лиц, резидентов и нерези- дентов с денежными средствами, ценными бумагами и платежными документами, независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установле- ние, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанно- стей, совершенные с нарушением национального законодательства каждой из

²¹³ Обзор судебной практики рассмотрения дел, связанных с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных в результате совершения преступления Верховного суда Чувашской респуб- лики за 2007–2008 гг. //СПС «КонсультантПлюс».

²¹⁴ Бюллетень международных договоров. 1999. № 11.

Сторон, влекущие за собой уголовную, административную или гражданско- правовую ответственность.

Однако данное определение расходится с приведенным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, поскольку в нем не указан такой предмет преступ- ления, как «иное имущество». Кроме того, согласно ст. 1 Соглашения определе- ния, данные в этой статье, используются «для целей настоящего Соглашения», что ограничивает сферу применения данного определения. Поэтому и оно не спо- собствует разрешению вопроса о сущности финансовых операций.

Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии ле- гализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансирова- нию терроризма» содержит определение операций с денежными средствами и иным имуществом, устанавливая, что это действия физических и юридических лиц с денежными средствами и иным имуществом независимо от формы их осу- ществления, направленные на установление, изменение или прекращение связан- ных с ними гражданских прав и обязанностей. Из данного определения так же не- понятно, что имел в виду законодатель под финансовыми операциями, закреплен- ными в УК РФ, а что – под операциями с денежными средствами, закрепленными в указанном законе, и в чем состоит отличие данных терминов от понятия «сдел- ка».

Как уже было сказано, использование термина, не имеющего законодатель- ного определения, приводит к трудностям в квалификации деяний правоохрани- тельными органами, а иногда и к ошибкам. Так, отмывание денежных средств с помощью одинаковых гражданско-правовых договоров зачастую по-разному обо- значается судами: например, договор купли-продажи, по которому передается имущество, приобретенное преступным путем, в одних постановлениях судов называется «сделкой»²¹⁵, в других – «финансовой операцией»²¹⁶. Другой пример – рассмотрение двумя различными судебными органами внесения арендной платы

²¹⁵ Постановление Президиума Московского городского суда от 3 июля 2008г. по делу № 44у-359/08 //

СПС «КонсультантПлюс».

²¹⁶ Постановление Президиума Верховного суда Республики Тыва от 11 марта 2004 г. // СПС «Консуль-

тантПлюс».

за счёт средств, полученных преступным путём, в одном случае в качестве фи- нансовой операции, в другом – в качестве сделки²¹⁷.

После анализа имеющихся исследований по данной теме, можно констати- ровать, что ни одного убедительного аргумента в пользу оставления такой фор- мулировки в УК РФ не существует. Основные определения оперируют понятиями

«установление, изменение, прекращение прав и обязанностей» – подпадающим под определение сделки, а те, которые выходят за рамки этого определения – уже противоречат законодательному постулату, согласно которому финансовые опе- рации являются разновидностью сделок. Некоторые исследователи ставят вопрос, зачем необходимо выделять отдельно финансовую операцию из других сделок, если она является разновидностью последних²¹⁸. С учётом того, что определить данное понятие не представляется возможным, действительно смысл в его выде- лении абсолютно отсутствует. Более интересным является вопрос, откуда законо- датель воспринял данный термин, поскольку в силу рассмотренной выше истории появления в УК РФ нормы об отмывании, очевидно, что положения должны при- сутствовать в каком-либо зарубежном законодательстве. Поскольку ни одна кон-

венция, директива не содержит такого понятия, то наиболее вероятным представ- ляется восприятие термина «financial transactions», закрепленного в § 1956 Титула 18 Свода законов (фактически федерального уголовного кодекса) США. И стоит признать, что это было не самое удачное решение законодателя, поскольку аме- риканская система права – особенно в области финансовых операций – значи- тельно более развита в смысле понятийного аппарата, чем отечественная. И, даже несмотря на это, указанный параграф американского кодекса подробно разъясняет в пп. (4) и (6), что именно подразумевается и включается в понятие финансовой операции (financial transaction).

Всё вышесказанное в совокупности с проведенными по данному вопросу исследованиями позволяют утверждать, что термин финансовые операции должен быть изъят из УК РФ как не имеющий какого-либо определения в законодатель-

²¹⁷ См.: Педун О. Л. Указ. дис. С. 81.

²¹⁸ См.: Педун О. Л. Указ. дис. С. 61.

стве России и не несущий в себе отличной от понятия «сделка» смысловой нагрузки.

Далее стоит рассмотреть само понятие «сделка». Гражданским законода- тельством предусмотрено несколько способов возникновения, изменения и пре- кращения гражданских прав и обязанностей на основании юридического факта. Юридические факты делятся на события и деяния. Деяния, в свою очередь под- разделяются на неправомерные и правомерные, и среди последних можно выде- лить поступки и акты. Сделки, совершаемые для отмывания, относятся к актам, поскольку заключение сделки всегда направлено на достижение правового ре- зультата.

Сделка, совершенная «внутри» состава легализации, является недействи- тельной согласно ст. 169 ГК РФ. Однако по своей природе она отвечает понятию сделки, закрепленному в ГК РФ. «Рассмотрим, – предлагает М. В. Телюкина, – позицию действующего Гражданского кодекса. В соответствии со ст. 153 сделка – это действие, направленное на возникновение, изменение, прекращение граждан- ских прав и обязанностей. Определение не содержит указаний ни на характер действия (правомерное оно или нет), ни на последствия. Не сказано, что сделкой является действие, влекущее за собой правовые последствия, желаемые сторона- ми (такой вывод обычно делается из негативного определения, данного в п. 1 ст. 167 ГК: недействительная сделка не влечет за собой правовых последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью). Исходя из бук- вального толкования положений Кодекса, можно прийти к заключению, что сдел- ками являются и действительные, и недействительные сделки; главное – направ- ленность на возникновение, изменение, прекращение правоотношений. Действи- тельные сделки порождают правовые последствия, желаемые сторонами, а недей-

ствительные – те последствия, которые указаны в законе»²¹⁹. Совершенно невер-

ным представляется подход, изложенный В. А. Никулиной, согласно которому

²¹⁹ Телюкина М. В. Понятие сделки: теоретический и практический аспекты // Адвокат. 2002. № 8 (СПС

«КонсультантПлюс»).

См. также: Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 65; Рясенцев В. А. Форма сделок и по- следствия ее несоблюдения // Советская юстиция. 1974. № 1.

при рассмотрении сделки в «узком» гражданско-правовом смысле нарушение по- ложений гражданского права при заключении сделки, направленной на отмыва- ние, позволит субъекту признать её недействительной и на этом основании уйти от ответственности в силу порочности сделки²²⁰. Даже при абсолютно идеальном соблюдении всех норм гражданского права сделка всё равно останется всегда ни- чтожной на основе ст. 169 ГК РФ, однако требование действительности не указа- но в УК РФ как обязательный признак. По такому же пути идёт и судебная прак- тика. Так, в одном из обзоров судебной практики указывается следующее: «Под сделкой в соответствии с международной практикой более целесообразно пони- мать любые действия, совершаемые по обоюдному согласию сторон с имуще- ством (денежными средствами), добытым заведомо незаконным путем. Такими

действиями может быть приобретение, использование, передача на временное хранение, утаивание и т.д., т.е. все действия, которые приводят к перемещению либо видоизменению незаконно полученных доходов. В УК РФ речь идет о со- вершении сделок, а не о совершении “законных” (действительных) сделок, по- скольку это невозможно: любая легализационная сделка незаконна, ничтожна, яв- ляется противной основам правопорядка и нравственности. При анализе гл. 9 (“Сделки”) ГК РФ видно: недействительность сделки (в том числе и ничтожность) не означает, что сделка не была совершена»²²¹.

Здесь же стоит обратить внимание на выраженное В. А. Никулиной мнение,

которое можно встретить и в других работах, что в соответствии с международ- ной практикой под сделкой «более целесообразно понимать любые действия, со- вершаемые по обоюдному согласию сторон с имуществом (денежными средства- ми), заведомо добытым незаконным путём»²²². Представление о том, что можно раскрывать понятие «сделки», закрепленное в ст. 174 и 174? УК РФ, через виды деяний, перечисленные в международных конвенциях, является ошибочным, по-

²²⁰ См.: Никулина В. А. Правовые аспекты соучастия в легализации незаконных доходов: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 64.

²²¹ Обзор судебной практики рассмотрения дел, связанных с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных в результате совершения преступления Верховного суда Чувашской респуб- лики за 2007-2008 гг. // СПС «КонсультантПлюс»

²²² Никулина В. А. Указ. дис.

скольку европейское и международное правовое регулирование избегает таких комплексных терминов как «сделка», стараясь описать наиболее полно объектив- ную сторону, охватив все возможные деяния.

Следует отметить, что не совсем обоснованным представляется применение российским законодателем термина «сделка» для описания действий, проводимых в процессе отмывания преступных доходов, прежде всего потому, что это суще- ственно сужает пределы действия нормы. Правоотношения могут возникать, из- меняться и прекращаться не только в результате, но и как следствие поступков, т.е. определенного поведения людей, не попадающего под законодательное опре- деление сделки, закрепленное ст. 153 ГК РФ. Поступками же являются те дей- ствия лиц, в которых воля на достижение результата может присутствовать, а мо- жет не присутствовать, значения для правопорядка этот факт не имеет, они в лю- бом случае влекут юридические последствия.

Ограничивая объективную сторону преступления только сделками (включая и финансовые операции), законодатель оставляет большой спектр возможностей для отмывания за счет всех не юридически значимых действий со стороны пре- ступника. Уже рассмотренные в главе 1 Венская конвенция 1988 г. и Палермская конвенция 2000 г. в качестве деяний, подлежащих криминализации в рамках от- мывания, называют следующие группы деяний:

– конверсию или перевод имущества, если известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений, в целях сокрытия или утаивания преступного источника этого имущества или в целях оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении основного правонарушения, с тем, чтобы оно могло уклониться от ответственности за свои деяния;

– сокрытие или утаивание подлинного характера, источника, местонахож- дения, способа распоряжения, перемещения, прав на имущество или его принад- лежность, если известно, что такое имущество представляет собой доходы от пре- ступлений;

– приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступ- лений.

Представляется, что имеющаяся в настоящий момент в ст. 174 и 174? УК РФ формулировка объективной стороны отмывания не охватывает все способы от- мывания в соответствии с указанными Конвенциями. Безусловно, можно сказать, что такие действия, как конверсия или перевод охватываются понятием «сделка». Однако что касается сокрытия или утаивания, то надо отметить, что эти деяния могут происходить и без совершения каких-либо сделок. В частности, подача ложных сведений о происхождении имущества, которое на самом деле получено преступным путем, не является совершением сделки, но ведет к сокрытию пре- ступного происхождения доходов, и европейским законодательством рассматри- вается как важный способ деяния по отмыванию.

Приобретение, владение и использование также весьма спорно можно рас- сматривать как охватываемые объективной стороной ст. 174 и 174? УК РФ, по- скольку владение и использование являются институтами вещного права, в то время как сделка – институт права обязательственного, поэтому владение с по- мощью сделки представляется не всегда возможным. Так же и использование имущества исключительно в определенных случаях можно рассматривать в каче- стве сделки. Так, следуя узкой трактовке нынешней формулировке деяния, пред- ставляющего собой отмывание, суды иногда ошибочно не признают действия субъектов отмыванием. Например, приговором Московского районного суда г. Чебоксары Я. осужден за незаконный оборот наркотических средств. В ходе су- дебного разбирательства дела государственный обвинитель отказался от обвине- ния по 53 эпизодам сбыта героина и легализации денежных средств, полученных от продажи героина, а также по 2 эпизодам обвинения в легализации денежных средств путем покупки двух автомашин. Суд, исследовав доказательства по своей

инициативе, оправдал Я. еще по 15 эпизодам обвинения по ч. 1 ст. 174¹ УК РФ за

отсутствием состава преступления. Свое решение в этой части суд мотивировал тем, что Я. никаких финансовых операций с целью легализации денежных

средств не производил, полученные им за продажу наркотических средств, остав- ленных в специальных тайниках, денежные средства были зачислены на его бан- ковский счет в качестве оплаты и в целях избежания задержания при непосред- ственной передаче наркотиков из рук в руки, что является одним из способов со- вершения преступления по ст. 228¹ УК РФ²²³. Представляется, однако, очевид- ным, что зачисление денежных средств на банковский счёт, согласно всем ука- занным выше конвенциям и международным актам, является преступлением от- мывания и представляет общественную опасность.

Из приведенных примеров закрепления действий по отмыванию преступ- ных доходов видно, что перечень деяний, влекущих ответственность за отмыва- ние, шире, чем соответствующий перечень, закрепленный российским законода- телем. Такое расширение имеет место за счет не всегда являющихся сделками действий – хранения, управления, передачи третьим лицам, если при этом нет до- говорных отношений и возмездного характера, а также предоставления ложной информации относительно происхождения или природы имущества.

Придание правомерного вида преступно полученным доходам может иметь место и путем совершения таких фактических, а не юридических действий, как, например, использование краденого оборудования с извлечением прибыли из не- го. Данный факт подтверждает уже высказывавшееся в литературе мнение о необходимости дополнения (или изменения) ст. 174 и 174? УК РФ либо использо- вания для обозначения объективной стороны деяния обобщающего термина «дей- ствие»²²⁴, либо – как это сделано в уголовных кодексах Австрии и Германии – пу- тем закрепления наиболее широкого спектра потенциальных деяний по сокрытию происхождения преступного имущества и его введению в экономический оборот, независимо от того, были ли для этого совершены сделки или нет.

²²³ Обзор судебной практики рассмотрения дел, связанных с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных в результате совершения преступления Верховного суда Чувашской респуб- лики за 2007–2008 гг. // СПС «КонсультантПлюс».

²²⁴ См.: Коростелев С. Ю. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2006. С. 8; Якимов О. Ю. Легализация доходов, приобретенных преступным путем. С. 125.

Проведенный анализ австрийского способа изложения объективной сторо- ны деяния – с разделением на две части – представляется интересным решением проблемы, позволяющим отграничить частично деяния и по объективной стороне, и по объекту, и по субъекту (что будет показано в разделе о субъекте преступле- ния). Так, выделение в одну часть действий по сокрытию имущества и деятельно- сти по утаиванию его происхождения, а в другую – остальных действий, позволя- ет сделать более понятной для применения данную норму.

То есть первая часть может содержать такое деяние, как сокрытие или утаи- вание подлинных характера, источника, местонахождения, прав на имущество или его принадлежность. Более подробное описание этого деяния было сделано при описании абз. 1 § 165 УК Австрии. Такое деление обусловлено и разной направленностью умысла (при рассмотренной ниже имманентности цели прида- ния правомерного вида, не требующей дополнительного указания на неё в за- коне). Если в первом случае лицо имеет прямой умысел именно на сокрытие и утаивание, то во втором случае желание субъекта (при наличии всех остальных характеристик прямого умысла) направлено именно на совершение всех перечис- ленных сделок и действий, а отличие их от законных лежит только в порочности предмета, с которым они совершаются. Согласно требованиям конвенций, опи- санным выше, в первую часть стоит также отнести преобразование или передачу третьим лицам, совершаемым для сокрытия или утаивания. Вторая часть должна покрывать все остальные возможные действия, а также соответствовать требова- ниям международных конвенций и сложившейся практике. Представляется, что такой перечень может выглядеть следующим образом: приобретение, владение, использование, распоряжение, а равно совершение сделок. Однако в целях эконо- мии уголовной репрессии представляется необходимым закрепить минимальный размер в качестве криминообразующего признака данного состава. П. С. Яни предлагает дополнить состав словами «кроме мелких бытовых сделок», где под

«мелкой бытовой сделкой» понимается сделка, направленная на приобретение или использование физическим лицом товаров (работ, услуг) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением

предпринимательской деятельности, если сумма сделки не превышает пяти тысяч рублей²²⁵. Абсолютно верной представляется аргументация П. С. Яни подобного решения, в том числе указание на то, что «при легализаторской сделке вводимое в оборот имущество внешне очищается, а экономика наполняется грязными день- гами»²²⁶. Судебная практика зачастую правильно признаёт деяния на меньшую сумму малозначительными деяниями. Так, по одному из дел органом предвари- тельного расследования индивидуальному предпринимателю К. было предъявле- но обвинение по ч. 4 ст. 180 УК РФ в том, что она реализовала контрафактную продукцию (покупала на Черкизовском рынке товары с логотипом фирм «Найк»,

«Пума», привозила их в Красные Четаи и продавала). Было установлено, что ею продан товар на сумму 3 тыс. рублей. Суд правильно признал, что, хотя содеянное формально и подпадает под признаки состава преступления ч. 1 ст. 174¹ УК РФ, содеянное не образует преступления в силу малозначительности²²⁷.

Таким образом, приведенные выше предложения диссертанта должны быть дополнены исключением из состава мелких бытовых сделок и действий (посколь- ку, как уже было показано выше, использование и владение не всегда относятся к сделкам).

Следовательно, две части объективной стороны могут быть выражены в двух абзацах:

1. Сокрытие или утаивание подлинных характера, источника, способа распоряжения, происхождения, местонахождения или прав на имущественные ценности, заведомо приобретенных другими лицами преступным путём, в том числе путём преобразования или передачи третьим лицам таких имущественных ценностей.

2. Приобретение, владение, использование, распоряжение, а равно со- вершение сделок с имущественными ценностями, заведомо приобретенными дру-

²²⁵ См.: Яни П. С. Решение законодателем и Верховным судом проблем уголовной ответственности за ле- гализацию преступных доходов // СПС «КонсультантПлюс».

²²⁶ См.: Там же.

²²⁷ Обзор судебной практики рассмотрения дел, связанных с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных в результате совершения преступления Верховного суда Чувашской респуб- лики за 2007–2008 гг. // СПС «КонсультантПлюс».

гими лицами преступным путем, за исключением мелких бытовых действий или сделок.

Примечание: 2. Под мелким бытовым действием или сделкой в настоящей статье понимается сделка или иное из указанных в части второй настоящей статьи действий, направленные на приобретение или использование физическим лицом товаров (работ, услуг) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, при условии, что цена сделки или сумма осуществленного действия не превышают пяти тысяч рублей.

Указанная формулировка наилучшим образом будет охватывать все воз- можные действия, с помощью которых на практике проводятся операции по от- мыванию. Кроме того, такой состав преступления в значительно большей степени будет соответствовать международным стандартам, включая Венскую, Страс- бургскую и Палермскую конвенции. Как было показано в главе 1, обязательная для России Венская конвенция устанавливает необходимость криминализации: (а) конверсии и перевода имущества в целях сокрытия преступного происхождения, и это реализуется в проекте ч. 1 ст. 174 УК РФ; (б) сокрытие и утаивание, и это реализуется в проекте ч. 1 ст. 174 и в ст. 174? УК РФ; (в) с учётом правовой си- стемы – приобретение, владение и использование, и это реализуется также в про- екте ч. 2 ст. 174 УК РФ. Однако здесь важно отграничивать приобретение по дан- ной статье от приобретения по ст. 175 УК РФ. Разница этих составов базируется на сущности понятия отмывания и имманентно присущей этому понятию цели или следствий возникновения правомерного вида. Поэтому толкование обеих ста- тей должно производиться телеологическим путём: приобретение и сбыт по ст. 175 УК РФ не только не имеет цели придания правомерного вида или сокры- тие преступного происхождения, но и не ведёт к этому. Здесь имеют место фак- тические действия по получению этого имущества от лица, совершившего пре- ступление. В ст. 174 УК РФ приобретение происходит всегда с сопровождающи- ми квазизаконными элементами. То есть единственным порочным элементом во всех указанных действиях и сделках здесь является происхождение имуществен-

ных ценностей. Остальные признаки законного приобретения, владения, исполь- зования, распоряжения имеют место. Представляется, что эти вопросы должны быть впоследствии разъяснены Верховным Судом РФ.

Кроме того, необходимо отличать ст. 174 и 174? УК РФ, поскольку приве- денное выше предложение касается нормы об отмывании в отношении имуще- ства, полученного другими лицами. Что касается так называемого «само- отмывания», то представляется единственно возможным вариантом, не наруша- ющим базовый принцип уголовного права ne bis in idem, установление ответ- ственности только за сокрытие или утаивание подлинного характера, способа распоряжения, источника происхождения, местонахождения денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им пре- ступления, а равно прав на него или его принадлежности. Однако ввиду справед- ливого отсутствия в российском уголовном законодательстве ответственности лица за недонесение о совершенном им преступлении стоит ограничить ответ- ственность за отмывание в рамках сокрытия и утаивания действием, исключив бездействие. В противном случае, скрыто закреплялась бы обязанность предо- ставления информации о своём преступлении, что является излишней криминали- зацией, нарушающей принцип, согласно которому никто не обязан свидетель- ствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ). Напротив, совершение активных действий влечёт как введение в оборот искусственно созданной «легальной иму- щественной ценности», т.е. «грязного имущества с чистым обоснованием», так и воспрепятствование осуществлению правосудия. Представляется абсолютно вер- ным мнение австрийского законодателя о том, что установление ответственности за извлечение экономической выгоды лицом из полученного в результате совер- шения им преступления имущества – путём совершения каких-либо сделок – ве- дет к двойному осуждению. В большинстве случаев речь идёт о корыстных пре- ступлениях, которые совершаются для извлечения имущественной выгоды, сле- довательно, наказывать лицо повторно за использование, к примеру, украденного автомобиля с получением дохода от этого будет нарушением принципа ne bis in idem, ведь использование плодов своего преступления охватывается составом

предикатного деяния. Другой вопрос состоит в том, что создание для этого иму- щества видимости законного происхождения, увод его от правоохранительных органов, подача ложных деклараций – и все иные действия, которые были рас- смотрены в этом отношении в § 2.4.1, – должно влечь ответственность лица, по- скольку здесь оно не просто извлекает экономическую прибыль из преступно по- лученного имущества, но и совершает действия против финансовой системы и против правосудия. Самый простой для этого пример – кража автомобиля. Одна ситуация, когда субъект этого преступления использует его для передвижения в последующем – это, на наш взгляд, охватывается нормой, предусматривающей ответственность за хищение. Совсем другая – когда он создаёт видимость закон- ного происхождения этого автомобиля путём создания ложных договоров купли- продажи, мены, дарения и т.д., и представляет данные документы в качестве обосновывающих в государственные органы, которые на их основе выдают в свою очередь документы, придающие видимость законного происхождения дан- ному имуществу, после чего автомобиль считается уже введенным в финансово- экономическую систему.

Некоторые способы объективной стороны, перечисленные для ст. 174 УК РФ, на наш взгляд, не могут быть применимы и к случаям «само-отмывания».

Таким образом, объективную сторону ст. 174? УК РФ предпочтительнее сформулировать следующим образом:

1. Совершение действий по сокрытию или утаиванию подлинного ха- рактера, источника, способа распоряжения, происхождения, местонахождения или прав на имущественные ценности, приобретенные лицом в результате совер- шения им преступления, совершенные, в том числе, путём распоряжения, преоб- разования, передачи третьим лицам или совершением сделок с такими имуще- ственными ценностями.

Отличие от ч. 2 ст. 174 в части перечисления способов совершения действий по сокрытию или утаиванию заключается в том, что по ст.174¹ лицо производит все эти действия с прямым умыслом, направленным на сокрытие или утаивание. А в ч. 2 ст. 174 желание на сокрытие или утаивание имеется только в рамках кос-

венного умысла, а прямым охватываются сами деяния, перечисленные в этой ча- сти.

Вопрос цели придания правомерного вида будет рассмотрен при анализе субъективной стороны отмывания.

Австрийское уголовное право, несмотря на отнесение отмывания к эконо- мическим преступлениям, рассматривает данное преступление как покушение не только на экономическую систему, но и – возможно, даже в большей мере, что видно из формулировки статей – как воспрепятствование осуществлению право- судия, чем и объясняется закрепление такого разнообразия деяний (способов) в вышеуказанной статье УК Австрии, направленных на сокрытие происхождения и препятствование расследованию происхождения и местонахождения имущества. Такая направленность австрийского законодателя диктуется тем, что междуна- родная практика идёт по этому пути. Как уже было показано и как отмечается во всех исследованиях, отмывание – транснациональное преступление, и нормы, устанавливающие ответственность за него, должны быть наиболее унифицирова- ны. Это является залогом успешной борьбы с рассматриваемым негативным со- циально-правовым явлением. И правильное закрепление в законодательстве воз- можных действий играет здесь центральную роль, поскольку именно деянием со- вершается отмывание.