§1.1. Сущность экстраординарной юрисдикции в историографической ретроспективе
На наш взгляд, наиболее конструктивное и последовательное изложение предполагает сочетание филологических и логических приемов для определения значения термина “юрисдикция”, который будет в дальнейшем использоваться для осуществления последующих рассуждений.
Еще глоссаторы Ирнерий (1060 - 1125) и Азо (1150 - 1230), позицию которых мы раскрываем по работе Г. Дж. Бермана (Западная традиция права: эпоха формирования. - M., 1994), отмечали, что Дигесты не дают определения “jurisdictio”, а только приводят ее примеры. Сопоставив соответствующие фрагменты Дигест, Ирнерий заявляет, что юрисдикция есть “публично установленное полномочие и обязанность выносить решения и осуществлять справедливость‘\ Развивая этот тезис, Азо связывает юрисдикцию с понятием законная власть.1
Со ссылкой на Г. Пухту и опираясь на Дигесты (D. II. I. 3: D. I. XXI. 1), английский историк Дж. Лонг предлагает соотнести “юрисдикцию” и “смешанный империй” (mixtum imperium) магистрата как цель и средство. По его мнению, смешанный империй - не более чем власть, которой магистрат обладал для осуществления руководящей деятельности в области частного права, то есть осуществления юрисдикции. Именно поэтому империй может быть без юрисдикции (merum imperium), но не может быть юрисдикции без империя.[10] [11] В отечественной дореволюционной литературе данная проблема озвучивалась И.А. Покровским. При знакомстве с Дигестами им была выявлена непоследовательность и неопределенность этого основного источника римского права классического периода, так как в нем аналогичные акты магистрата относятся то к сфере империя, то к сфере юрисдикции.[12] В Дигестах Юстиниана юрисдикции посвящен первый титул второй книги. Непосредственная дефиниция, указывающая на объем интересующего нас термина, здесь действительно не приведена. Наиболее информативными, на наш взгляд, являются следующие пассажи, раскрывающие значение юрисдикции в римском классическом праве: 1) Ulp. Ius dicentis qfficium latissimum est: пат et bonorum possessionem dare potest et in possessionem mittere, pupillis non habentibus tutores constituere, indices litigantibus dare. Обязанности того, кто объявляет право, обширнейшие: ибо он может предоставить владение наследственным имуществом и ввести во владение, назначить опекуна над несовершеннолетним, не имеющим опекуна, дать тяжущимся судей. (Пер. А.В. Щеголева, И.С. Перетерского) 2) Ulp. D. И. 1.3: ...Iurisdictio est etiam iudicis dandi Ucentia. ...Юрисдикция, к тому Dice, является полномочием назначать судью. (Пер. А.В. Щеголева, И.С. Перетерского) 3) Ulp. D. II. 1.4: Iubere cavere praetorian stipulatione et in possessionem mittere imperii magis est quam iurisdictionis. Приказ о предоставлении обеспечения в силу преторской стипуляции и ввод во владение относятся более к области высшей власти, чем к области юрисдикции. (Пер. А.В. Щеголева, И.С. Перетерского) 4) Ulp. D. II. 1.16: Solet praetor iurisdictionem mandare: et aut отпет mandate aut speciem mam: et is cui mandata iurisdictio est fungetur vice eius qui mandavit, non sua. Обыкновенно осуществление юрисдикции предоставляет претор, и притом предоставляет либо всю целиком, либо в отношении какого-нибудь одного случая. И тот, кому поручено осуществление юрисдикции, действует вместо поручившего, а не за себя. (Пер. А.В. Щеголева, КС. Перетерского) 5) UIp. D. II. 1.15: Si per errorem alius pro alio praetor fuerit aditus, nihil valebit quod actum est... Если no ошибке обратились к одному претору вместо другого, то не имеет силы то, что совершено. (Пер. А.В. Щеголева, И.С. Перетерского) 6) Paul. D. И. 1.20: Extra territorium ius dicenti impune non paretur. Idem est, et si supra iurisdictionem suam velit ius dicere. Производящему суд за пределами своей территории можно безнаказанно не повиноваться. То же (будет) и в случае, если он пожелает производить суд по делам, выходящим за пределы его юрисдикции. Очевидно, что содержание первого фрагмента нельзя однозначно отнести к юрисдикции, так как упоминаемый здесь ввод во владение в третьем фрагменте тем же Ульпианом отнесен к сфере магистратского империя, что исключает подобные действия в качестве квалифицирующего признака именно юрисдикции, если не следовать представлению о тождественности юрисдикции и империя. Третий пассаж позволяет допустить, что Ульпиан в определенной мере разграничивает юрисдикцию и империй. Не исключено, что он ассоциирует jurisdictio с законным порядком разрешения гражданских дел, в то время как империй - субсидиарный по отношению к юрисдикции объем полномочий, необходимый в случае ее неэффективности для защиты прав. Признаем, что такая позиция не является новацией. Она представляла собой господствующее учение еще в дореволюционной романистике, где лишь некоторые способы преторского воздействия имели отношение к imperium, в то время как все прочие считались проявлением юрисдикции. Эту мысль развил И.А. Покровский, постулируя, что в классическую эпоху деятельность судебного магистрата разложилась на юрисдикцию и империй. Первое слово выражает судебную функцию по применению закона, а второе -функцию полицейскую, административную.[13] [14] Более ранний исторический период затрагивается итальянским исследователем Г. Паделлетти. Он констатирует, что правильный (двустадийный) легисакционный гражданский процесс был основан на юрисдикции магистрата, в то время как чрезвычайный процесс своим происхождением был обязан не юрисдикции, а империю.[15] Однако подобный взгляд дифференцируется с положениями цитируемой выше докторской диссертации И.А. Покровского, которые приняты во внимание современным романистом С.10. Седаковым.[16] [17] C точки зрения исторического подхода в монографии питерского профессора предлагается опираться на один из титулов высших магистратов ранней республики - “Judex”. Тогда юрисдикцию можно отождествить с деятельностью магистрата в области гражданских отношений при непосредственной опоре на полноту делегированной ему власти. В республиканский период jus dicere значит регулировать гражданскую жизнь средствами империя, В этой связи способы защиты прав, выходившие за рамки обыкновенного гражданского процесса, могут быть охарактеризованы как акты jurisdiction Приведенные рассуждения не встретили критики со стороны С,Ю. Седакова. Не встретил ее и вывод И.А. Покровского о возможном отождествлении юрисдикции в республиканский период с деятельностью магистрата по установлению и охранению внутреннего гражданского мира и порядка. Именно таково первоначальное значение юрисдикции в самом широком смысле этого слова, не имеющее непосредственного отношения к судебной деятельности. Возможно, оно и обусловило наличие в Дигсстах пережитка мнения о сущности юрисдикции как равной с империем.[18] Справедливости ради следует подчеркнуть, что приведенное мнение следует учитывать с поправкой на его опосредованность, то есть опору не на прямое указание в источниках, а на логику автора. Тем более что в Дигестах юрисдикция нигде однозначно не отождествляется с империем. Можно констатировать только пересечение понятий. Примером тому служат приведенные выше фрагменты D. II. I. 1 и D. II, I. 4, содержащие рассуждения Ульпиана. К тому же их неоднозначность не позволяет сформировать окончательного представления. Сопоставление второго и четвертого из приведенных выше фрагментов еще более затрудняет однозначное понимание юрисдикции как правового феномена. Если полномочие назначить судыо, то есть инициировать судебное разбирательство in judicio, входит в объем юрисдикции, то юрисдикция не может делегироваться судье в полном объеме данного термина. В противном случае судья бы тоже мог делегировать свои полномочия. А это - нонсенс, равно как и возможность делегировать аналогичные полномочия сразу нескольким лицам: Paul. D. I. XXI. 5. рг.: Mandatam situ iurisdictione mandare alter! non posse manifestum est. Ясно, что делегированную юрисдикцию нельзя (еще раз) делегировать другому лицу. (Пер. А.Л. Смышляева, И.С. Перетерского) Пятый и шестой фрагменты в совокупности указывают на возможность интерпретировать юрисдикцию в истории римского права с использованием современного представления о предметной и территориальной подсудности. При этом шестой фрагмент не включает территориальную подсудность в объем понятия юрисдикции, которая в данном пассаже затрагивает предметный характер судебных дел. Развитие романистики как следствие обстоятельного знакомства отечественных и зарубежных ученых с источниками римского права формирует следующее представление о сущности юрисдикции. Термин рассматривается И.Х. Дворецким как совокупность двух латинских слов - “jus” (в значении “право”, “справедливость”) и ”dico” (в значении “говорить”, “сказать”). Консолидировавшись в единое целое, термины получили следующие правовые контекстуальные значения: 1) ведение судопроизводства; судебное разбирательство гражданских дел; обязанность, лежавшая на городском или перегринском преторе; 2) власть; компетенция (в переносном значении); 3) судебный округ.1 Первое из приведенных И.Х. Дворецким значений встречается и у других авторов. Третье значение Дворецкий дает со ссылкой на классического автора Плиния Старшего, дополняя значение Дигест в объеме предметной подсудности (Paul. D. II. I. 20) применением данного слова к территориальной компетенции. Кратко эволюцию значения рассматриваемого слова, применительно непосредственно к истории римского права, приводит М. Бартошек (Римское право: (Понятия, термины определения). - M., 1989. - С. 175). Здесь мы прослеживаем определенную параллель с рассуждением И.А. Покровского. Так чешский романист предполагает первоначальное понимание юрисдикции через применение высшей и неделимой распорядительной власти римских царей, а впоследствии - магистратов, в области правосудия. Далее ученый предлагает уже со времен ранней Республики говорить о юрисдикции как об уголовной и гражданской судебной власти высших магистратов, а также их руководящей деятельности в этой области. Очевидно, в аналогичном значении юрисдикция понималась в эпоху принципата, когда ее носителем был и император. Согласно Бартошеку, современное понимание юрисдикции как правомочия решать и формулировать что имеет силу согласно праву в конкретном случае, утверждается в римском праве, начиная со времен поздней Империи. Следовательно, от подобной интерпретации юрисдикции вполне можно отказаться, так как она выходит за пределы исторических рамок нашего исследования. Со ссылкой на значения, в которых юрисдикция преимущественно встречается в Дигестах Юстиниана и Институциях Гая, польский романист Ф.М. Дыдынский приводит следующую семантику.1 Судя по источникам, речь идет о значениях римского классического права. Именно у Дыдынского наряду с такими значениями анализируемого слова, как суд и расправа, судопроизводство, судебная власть, решение дела, право претора издавать постановления по спорным делам и, наконец, положения эдикта, мы находим юрисдикцию в значении защиты прав.[21] Придя к возможному представлению об экстраординарной юрисдикции как экстраординарной защите прав, следует выяснить сложившуюся в науке семантику этой языковой единицы. Языковое значение слова “экстраординарный” следует поставить в зависимость от двух составляющих - extra (основное значение - “вне”) и ordo (основное значение - “ряд”, “порядок”).[22] Раскрывая значение однокоренного слова “extraordinarius”, Ф.М. Дыдынский определяет его как чрезвычайную действительность, когда процесс не переходил для окончательного рассмотрения дела к судье, а завершался вынесением претором окончательного решения.[23] И.А. Покровский констатировал, что экстраординарным (extra ordinem) следует в эпоху формулярного судебного процесса считать всякое административно-судебное разбирательство, в котором отсутствуют обе стадии - jus njudicium. Наличие последних определяет ординарный порядок рассмотрения гражданских дел - ordo judiciorum privatorum.1 Схожая точка зрения еще до И.А. Покровского была озвучена Маккензи, который отождествлял наличие двух стадий с обыкновенным ходом процесса по формуле. По мнению этого историка одновременно существовала judicia extraordinaria, когда магистрат решал дело сам.[24] [25] Возникновение юридического метода “cognitio extraordinatia” на начальной стадии развития формулярной системы Э. Аннерс по аналогии с И.А. Покровским связывает с личным рассмотрением судебным магистратом дела in judicio. Одновременно исследователь подчеркивает, что в период принципата данный порядок становится “нормальной формой ведения судебного процесса”.[26] Вполне аналогично мнение И.С. Перетерского. Случаи непосредственного рассмотрения дела претором в силу его imperium наш соотечественник связывает с окончанием республиканского периода. Именно тогда решение дела могло производиться вне общего порядка (extra ordinem). Другими словами процесс назывался когниционным, так как сам магистрат производил исследование (cognitio) дела. Интенсивное развитие данной формы процесса романист связывает с переходом Рима к империи.[27] Интересная точка зрения, дополняющая предшествующие тезисы о возникновении экстраординарной юрисдикции с развитием судопроизводства по формуле, была высказана Л.Н. Загурским в 1874 г. Уже со времен законных исков исследователь предполагает наличие в конкретном процессе cognitio extraordinaria в случае, когда дело бесспорно с точки зрения судебного магистрата.1 Следовательно, изначально магистрат пользовался этим методом, чтобы избежать затягивания рассмотрения дел, в которых ему виделась однозначная ясность. Очевидно поэтому, согласно мнению Г. ГТаделлетти, во вторую стадию процесса попадали только дела состязательной юрисдикции.[28] [29] Продолжая данную мысль, можно допустить, что большинство дел все же были спорными (ведь граждане просили магистрата именно разрешить спор). Указание на это находим у Маккензи, который признает возможность сановника в эпоху республики рассматривать одновременно фактический и юридический вопросы, разрешая дело лично. Данные обстоятельства английский лорд, как и многие другие авторы, считает экстраординарным (extra ordinem) судом. Однако исследователь подчеркивает, что в большинстве случаев магистрат рассматривал только юридическое основание заявленного требования, анализ фактических обстоятельств поручался другим лицам.[30] Вполне обоснована точка зрения, что деление ordo judiciorum privatorum на две стадии было обусловлено необходимостью “разгрузить” судебного магистрата и повысить качество рассматриваемых дел путем делегирования полномочий по установлению фактической основы дела. Одновременно пытались ограничить волю сановника.[31] Кроме вышесказанного Т. Марецолль обращает внимание на то, что вопрос о порядке рассмотрения каждого конкретного дела находился исключительно в ведении судебного магистрата. А экстраординарная защита первоначально ограничивалась случаями, когда делегирование полномочий по определению фактической основы дела и вынесению решения было юридически невозможно или затруднительно. К данной категории случаев немецкий ученый предлагает относить казусы, подлежавшие т.н. полицейскому разбору магистратом.1 Мнение немецкого романиста сочетается с рассуждениями неоднократно цитируемого выше итальянского ученого Г. І Іаделлетти. Последний считает, что со времен процесса per legis actiones преторская юрисдикция столкнулась с проблемой защиты священных и публичных мест, личной свободы или семейных прав, устранения возможного будущего правонарушения. Прибегая в таких случаях к своему империю, претор рассматривал подобные случаи in jure, что и положило начало чрезвычайному (синоним экстраординарного) процессу.[32] [33] Экстраординарной защите прав в период принципата посвящена обстоятельная статья А.К. Митюкова. Развивая предыдущий тезис, он соглашается с мнением ряда римских юристов о сущности экстраординарной когниции. Подобное расследование, по мнению Митюкова, не тождественно процессу в смысле спора о гражданском праве, а представляет собой вмешательство полицейского органа власти. При этом основание для принятия дела к рассмотрению - это империй магистрата, - основание, не требующее применение формулы и назначение частного судьи. В эпоху принципата сосуществуют две формы процесса: ordo judiciorum privatorum и cognitio extra ordinem. Постепенно приоритет смещается в пользу последнего.[34] По мнению современного итальянского исследователя Дж. Франчози, процесс extra ordinem является заключительной стадией развития римского процесса императорского происхождения, окончательное утверждение которого приходится на эпоху домината. Под ним подразумевается бюрократическое выражение императорской централизации и автократии с вмешательством в судебные тяжбы монарха и его чиновников.[35] Схожее представление об экстраординарном процессе приводят македонские романисты И. Пухан и М. Поленак-Акимовская.1 Соотечественник и современник Дж. Франчози - Ч. Санфилиппо - разграничивает понятия экстраординарное вмешательство магистрата и экстраординарное дознание. В рамках первого Санфилиппо рассматривает ряд способов защиты прав* Экстраординарное дознание он связывает с последним этапом существования республики, когда судебные разбирательства происходили в форме отличной от ordo judiciorum privatorum по таким категориям частных споров как статус лица, опека, фидеикомиссы и т.д. Дело от начала и до конца рассматривает судья-чиновник.[36] [37] Подводя итоги предпринятому лингвистическому анализу, и обобщая приведенные мнения европейских романистов за последние 150 лет, сопоставим филологическую, научную и нашу логическую интерпретацию экстраординарной юрисдикции. Термин “юрисдикция” вполне может пониматься в значении “защита прав”, так как действия магистрата в сфере частного права были сопряжены именно с защитой. Такое толкование мы встречаем и в тезаурусе Ф.М. Дыдынского.[38] Наиболее широкое из возможных пониманий слова “экстраординарный” нам кажется возможным отследить, сочетая процессуальный и материальный аспекты римского права. Нарушение определенной процессуальной последовательности защиты субъективных прав мы воспринимаем только как процессуальный сегмент понятия. Материально-правовым воплощением экстраординарности может быть применение в рамках различных форм защиты способов, которые заведомо отличаются от прямо предусмотренных законом, но нацелены на устранение правозащитных пробелов в позитивном римском праве. Жизнеспособность приведенных рассуждений утверждается со ссылкой на такие значения термина extra ordinem, как необыкновенно, чрезвычайно. Они встречаются у Цицерона и Квинтилиана. Первый, как известно, жил на закате республики, а второй - в первом столетии нашей эры.[39] “Соответствующий обычным правилам”, “надлежащий” - именно так раскрывает И.Х. Дворецкий одно из значений слова “ordinaries”, придавая ему гораздо более широкое значение, чем просто определенная последовательность. Речь может идти и о процессуальном и о материальном соответствии закону. Такой объем подтверждает и Ф.М. Ды дыне кий, считая, что “ordinaries” - это в целом “по закону”. Поэтому, излагая историю римского права, на наш взгляд, допустимо руководствоваться значением экстраординарной юрисдикции в объеме защиты прав материально и (или) процессуально выходящей за рамки непосредственных предписаний закона.