§ 3.1. Роль фикций в процессе по формуле

Процесс по формуле, возникновение которого традиция связывает с законом Эбуция (GaL Inst. IV. 30; GelL Noct. Attic. XVI. 10. 8), по разным данным^[226] можно отнести ко второй половине III в.

Не подвергая коренной реформе старое римское право, преторы в республиканский период расширяли и уточняли его.² Определенное содействие в этом оказывала система экстраординарных средств защиты в процессе по формуле. Эта система связана с приведенными Папипианом сферами деятельности судебного магистрата:

/ Pap. D. 1.7.1:

Преторское право - это то, которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения ти исправления в целях

общественной пользы; оно называется также в честь преторов ins honorarium. (Пер. Л.Л. Кофапова, И.С. Перетерского).

Содействие цивильному праву предполагало защиту признанных прав, но не гарантированных в конкретном случае. Дополнение цивильного права предполагало применение его определений к случаям, в нем не предусмотренным. Исправление представляло собой отступление от буквы закона.

Согласно Л.Н. Загурскому, достижение каждой из указанных целей осуществлялось следующим образом. Для содействия применялась эксцепция, то есть часть преторской формулы, представлявшая собой суть возражений ответчика.

Таким образом, ключевыми понятиями опосредованной экстраординарной юрисдикции можно считать эксцепции, фикции и иски, основанные на фактических обстоятельствах. Их истинная роль в системе экстраординарной юрисдикции и составит предмет заключительной главы исследования.

Порядок рассмотрения каждого средства основан на выводах Г.С. Мэна: “Можно сделать общее и довольно основательное предположение относительно тех факторов, посредством которых закон приводится в гармонию с потребностями общества. Этих факторов три: юридическая

фикция, справедливость и законодательство. В истории они следуют один за другим втом порядке, в каком они размещены мною.”^[228]

Так как законодательство не относится к сфере экстраординарной юрисдикции, а эксцепции и фактические иски базируются на понимании справедливости и не содержат обращения к измышлениям, - начнем с истории фикции.

Систему экстраординарных средств защиты в процессе по формуле раскрывает Н.П. Боголепов (Учебник истории римского права. - M., 2004. ~ С. 343-345). Иски, которые магистрат предоставлял па основании своего эдикта, а не цивильного права, принято назвать “гонорарными” или “преторскими”. Основанием для деления преторских исков на actiones utiles и actiones in factum conceptae был способ составления формулы.

К первой категории (actiones utiles) относили иски, которые были составлены по аналогии с ранее существовавшими исками.

Pomp. D. 19. V. 11:

Quia actionum non plems numerus esset, idea plemmque actiones in factum desiderantur. sed et eas actions, quae legibm prodiiae sunt, si lex iusta ac necessaria sit, supplet praetor in eo quod Iegi deest quod facit in lege Aquilia reddendo actiones in factum accommodatas Iegi AqtuHae, idque utilitas eius legis exigit.

Так как число исков не было полным, то в силу этого главным образом и требовались иски по факту содеянного. Но и те иски, которые установлены законом, являющимся справедливым и необходимым, претор дополняет тем, что отсутствует в законе; это он делает в отношении Аквилиева закона, давая применительно к нему иски по факту содеянного, и этого требует Аквилиев закон. (Пер. А Д. Рудокваса)

Когда формула actio utilis оказывалась пригодной для систематического применения, магистрат стал опубликовывать эту формулу в своем edictum perpetuum. Поэтому можно заключить, что actiones utiles были средством, с помощью которого преторы осуществляли преобразования в цивильном праве.

Gai. Inst. IV. 111:

AUquando tamen et perpetuo eas dat, uelut quihm imllatur ius legiiimum: quales sunt eae quas dat bonorum possessoribus ceterisque qui heredis loco sunt...

Иногда же претор издает иски навсегда, как бы в подражание цивильному праву; сюда относятся те иски, которые претор дает владельцам наследственного имущества и прочим лицам, заступающим место наследника. (Пер. Ф.М. Дыдыпского)

Еще одним средством были actiones in factum conceptae. Они имели место, если новое отношение, по мнению претора требовавшее защиты, не допускало аналогии с цивильным правом.

О различиях формул, основанных на цивильном праве, и формул, основанных на фактических отношениях, Гай говорит в следующих словах: Gab Inst. IV. 45:

Sed eas quidem formulas in qui bus de iure quaeritur, in ius conceptas uocamus, quales sunt quibus intendimm nostrum esse aliquid ex iure Quiritium aut nobis dari oportere aut pro Jure damnum (decidi oportere, in) quibus iuris chillis intentio est.

Ho me формулы, в которых идет спор о праве, мы называем формулами in ius conceptas, каковы те, в которых мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву, или что нам

следует что-либо дать, или что должны решить спорный вопрос об убытке, нанесенном нам вором; вот те формулы, в которых интенция есть iuris civil is. (Пер. Ф.М. Дыдынского)

Gai. Inst. IV. 46:

Ceteras него in factum conceptas uocamus, id est in quibus nulla tails intentionis conceptio est, (sed) initio formulae nominato eo quod factum est, adiciuntur ea uerba per quae iudici damnandi absoluendiue porestas datur...

Прочие формулы мы называем основанными на фактических отношениях; это такие, в которых нет такого составления интенции, но в начале, после того как был назван известный факт, прибавляются слова, которыми судье дается власть осудить или оправдать ответчика (Пер. Ф.М. Дыдынского)

/ Для трансформации формулы цивильного иска в формулу actio utilis применялись ряд способов. Иногда в формуле прибавляли, убавляли или переставляли одно или несколько слов.

UIp. D. 9.1.1:

Si quadrupes pauperiem fecisse dicetur, action ex lege duodecim tabularum descendit...

Если указывается, что четвероногое причинило вред, то возникает иск из закона XII таблиц... (Пер. Т.А. Бобровниковой)

I Paul. D. 9.1.4:

Haec action utilis competit et si non quadrupes, sed aliud animal pauperiem

' fecit.

Этот иск в виде иска по аналогии применяется и к тем случаям, если вред причинен не четвероногим, но другим животным Пер.

Ґ Не исключено, что в формулу этого иска по аналогии вставлялась фикция о том, что причинившее вред животное было четвероногим. Такие формулы называли “actio ficticia utilis”. Их появление связано с тем, что иногда прежнюю формулу законного иска нельзя было применить к

^спорному отношению, так как в ней не было какого-нибудь признака, требуемого прямым иском (actio directa). Претор в формуле предписывал судье предположить, что этот признак в спорном отношении существует, и затем разрешить спор по тем же правилам, по каким он рарешался бы при \ actio directa.

Исходя из времени появления процесса по формуле и соотношения с этой формой судопроизводства фикции, можно предположить, что именно в римском предклассическом праве фикция впервые была применена как специальное правовое средство, объективированное в преторской формуле.

Применяемый термин “fictio” в переводе с латинского языка означает выдумывание, выдумку, вымысел.¹ Он произволен от глагола “fingere” - выдумывать, притворяться, создавать видимость. У Г.С. Мэна встречается пояснение, что ‘‘слово “fictio” в староримском праве было термином, употреблявшимся в судебном процессе, и означало такое вымышленное заявление со стороны истца, которого не дозволялось отвергать ответчику”.^{[229] [230] [231]} Как неопровержимое постулирование несуществующего существующим с помощью приемов аналогического истолкования права определял фикции в истории римского права О.А. Омельченко.^[232]

Густав Демелиус (1831-1891 гг.) (позицию которого в своей докторской диссертации приводил казанский профессор Г.О. Дормидонтов) приписывал появление в римском праве юридических фикций влиянию жрецов, которые, в частности, использовали в жертвоприношениях муляжи животных. При этом они вовсе не стремились к тому, чюбы фигура принималась за настоящее жертвенное животное. Аналогично этому и в появившихся следом юридических фикциях речь шла не о том, чтобы дать

несуществующему факту действительное или юридически вымышленное бытие.

По аналогии с Демелиусом, указывая на наличие вымысла уже в деятельности понтификов, С.А. Муромцев подчеркивал замечательную, по его мнению, черту римской юриспруденции - ее консерватизм. При этом он констатировал, что “это был консерватизм идей, но не консерватизм практики. На практике юристы не держались безусловно за порядок, однажды принятый; они расширяли и видоизменяли, сообразуясь с нуждами жизни, круг юридической защиты. Но они делали это, не прикасаясь к словам закона, не нарушая старых исковых формул, не посяіая на юридические идеи, которые были уже приняты”.^{[233] [234]}

Несмотря на то, что во второй половине республики, римские преторы претворили в жизнь массу нововведений, консерватизм римской юриспруденции не был ликвидирован. В свое время этот феномен восхитил Муромцева: “Тем не менее мы встречаем его (консерватизм - В.Т.) вновь, как скоро речь заходит о коренном преобразовании цивильного права, вновь мы узнаем, с какой осторожностью и неохотой римские юристы приступали к ломке сложившихся юридических понятий, вновь присутствуем при замечательном зрелище, показывающем, как консерватизм юриспруденции уживался с потребностями гражданского оборота, как римская юриспруденция на практике удовлетворяла всем этим потребностям и в то же время в теории давала этому удовлетворению такого рода оценку, которая уничтожала значение его, как явления, разрушающего старый порядок. Не

свидетельствуя в пользу большой способности римской юриспруденции к отвлеченному мышлению, своеобразные логические приемы ограждали ее от упрека в пренебрежении интересами гражданской жизни и представляли собой пример применения несовершенных логических приемов ради достижения здравых практических целей.”¹

В совокупности логических приемов цитируемый в предыдущем абзаце автор выделял юридические фикции как четвертый вид искусственной аналогии после 1) распространения сделок за пределы их первоначального применения; 2) интерпретации закона; 3) недобровольной сіипуляции. Bⁿ случаях с фикцией известный признак, отличавший одно отношение от і другого, все равно - заключался ли он в присутствии или отсутствии какого- J нибудь свойства, воображался несуществующим, через что оба отношения і оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие / одной и той же юридической нормы.² /

Из-за своего видимого несоответствия реальной действительности \

\

фикции римского права с определенных точек зрения оценивались неоднозначно и в ряде случаев отрицательно. Так казанский профессор Д.И. Мейер констатировал: ”,..мы не можем признать законность заимствования вымысла юридического как общечеловеческого достояния в любом _{

і

юридическом быту: если он сам собою не дошел до этого понятия и не /

і

придал ему практического характера, то оно совершенно лишнее и по ' ложности, призрачности своей вредное”.⁵

Однако рассмотрение юридического вымысла в историческом контексте приводит Д.И. Мейера к пониманию фикции как средства преодоления древнеримского правового формализма. Воображение окатлось единственно осознанным способом без обобщения применять нормы к однородным случаям, но с несколько иными юридическими признаками.

Таким образом "власть прибегает к вымыслу: не жертвуя формализмом, она удовлетворяет условиям жизни и вместе с тем верна духу времени”.¹

Еще до Д.И. Мейера английский историк Э. Гиббон, рассматривал юридический вымысел как искусство уклоняться от исполнения закона, не нарушая уважения к нему. По его мнению, всякого рода фикции были придуманы для обхода самых ясных постановлений децемвиров. И даже для достижения благотворной цели применение подобного рода средств зачастую было нелепо.^{[235] [236]}

Такая неоднозначность предполагает дальнейшее развитие вопроса через обращение к случаям применения фикций. Примеры формул с фикцией встречаются в источниках римского права периода принципата. По поводу этого Д.И. Мейер говорил: “..Гай, изложив в начале 4-го комментария Институций о legis actiones, представляет затем подходящие к ним иски, основанные на каком-либо вымысле."^[237]

Но первый пример, однозначное понимание которого затрудняет лакуна в 31 параграфе IV книги Институций, в свое время натолкнул И.А. Покровского на мысль, что иски с фикциями могли быть actiones in factum, а не только actiones utiles. Кратко систему его аргументации можно выразить следующим образом. Как известно, в том случае, если кто-либо отказывался представить cautio damni infecti, претор предоставлял против упорствовавшего missio in possessionem; если же это лицо продолжало и далее упорствовать и не допускало истца к владению угрожающим зданием, то претор обещал дать против него иск (Ulp. D. 39. II. 7). Обещанный здесь иск обозначался римскими юристами как actio in factum (Ulp, D. 39. II, 15. 36). Формула этого иска, содержащаяся в lex Rubria, является формулой с фикцией данного обещания.^[238]

В пользу выводов И.А. Покровского говорит и сохранившийся фрагмент 31 параграфа IV книги Институций:

Gai. Inst. IV. 31:

...propter damnum uero infecti пето unit lege Qgere_f i>edpoints stipulatione quae in edicto proposita est, ohligat aduersarium suum .

Ho no поводу угрожающей опасности никто не желает предъявлять иска посредством торжественной формулы, а скорее обязывает своего противника в силу стипуляции, предъявленной в эдикте. (Пер. Ф.М. Дыдыпского)

Так как недобровольная стипуляция являлась институтом преторе ко го, а не цивильного права, то и вымысел о наличии стипуляции не мог подводить обстоятельства под законное основание. В рассматриваемой формуле обстоятельства подводились не иод позицию закона, а под эдикт судебного магистрата.

Уже было продемонстрировано в предыдущей главе и находит поддержку в рассуждениях ряда авторов^[239], что в определенных случаях претор прибегал к непосредственным приказаниям (декретам). Таким образом он восстанавливал не достигшего 25 лет, который невыгодно продал свою вещь, приказав покупателю возвратить продавцу предмет купли или прибавить к уплаченной стоимости определенную сумму (Hermogen. D. 4. IV. 35). Но если по отношению к восстановлению несовершеннолетнего в зависимости от случая мог применяться или иск или декрет, то экстраординарная защита лица, отсутствовавшего по правомерной причине, осуществлялась именно в порядке искового производства. В таких случаях реституция могла привести к фиктивным искам. Так если кто-либо не предъявил какого-нибудь иска по причине своего выбытия из Италии и потому потерял этот иск (UIp. D. 4. VI. I. 1), претор на основании реституции давал ему потерянный иск, причем в формуле вполне вероятно наличие фикции: “если бы он не выбывал из Италии”,

Вероятно, аналогичный механизм включался и в случае, когда отсутствовавший был ответчиком:

Macei*. D. 4.1. 7:

...si citaius non respondit et щи hoc more pronuntiatum est, confestim auiem pro tribtmali te sedente adiit: existimari potest non sua culpa, sedparum exaudita voce praeconis defuisse, ideoque restltui potest

...если вызванный в суд не ответил на вызов и в силу этого было вынесено решение (против пего), а он тут же пришел к тебе, пока ты еще заседал в суде, то ты можешь еще выяснить, не явилось ли его отсутствие следствием не его вины, а невосприятия им голоса, вызывавшего в суд, и восстановить его в прежнем состоянии. (Пер. Л Л. Кофанова)

Не исключено, что подобные фикции могли присутствовать как в фактических исках, так и в actiones utiles.

Субъективный критерий, т.е, решение магистрата об экстраординарном вмешательстве, вполне позволяет упростить классификацию гонорарных исков: отвергнуть представление об actiones utiles и подразделить средства защиты в процессе по формуле на иски цивильные и иски фактические. Следовательно, все преторские иски будут фактическими. Придерживаясь иного основания классификации - внешней формы реализации механизма защиты, - все же целесообразно подразделить преторские иски на две категории: actiones utiles и actiones in factum. Источники вполне позволяют отграничить иски по аналогии от фактических исков. Под actiones utiles подразумеваются те иски, формулы которых представляют собой модификации цивильных исков.

Аргументация может заключаться в следующих примерах применения фикций. Подобные примеры встречаются в ряде фрагментов Институций Гая и Дигест Юстиниана.

1) Gai. Inst. IV. 32:

Contra in ea formula quae puhlicano proponitur, talh est fictio, ut quanta pecunia olim, si pignus captum esset, id pignus is a quo captum erat, luere deberet, tantam pecuntam condemnetur.

Кроме того, в формуле, установленной для откупщика, содержится такого рода фикция, чтобы присудить ответчика к уплате такой же суммы денег, какую должен был бы прежде в случае взятия залога уплатить тот, от кого взят залог. (Пер. Ф.М. Дыдынского)

Равным образом в формуле, которая дается в пользу откупщика, заключается вымысел: тот, кто в древности должен бы быть заплатить столько-то денег для выкупа захваченного у него залога, пусть будет приговорен заплатить столько Otce. (Пер. Д.И. Мейера)

Как видно в данном случае в качестве исходной использовалась формула цивильного иска по поводу выкупа захваченного залога. Но в данном случае эта формула применялась к отношениям откупа.

2) Изначально сын надежно защищался цивильным наследственным правом, пока над ним был властен отец. Эманципация приводила к утрате права на отцовское наследство. Как отмечалось в историографии, “со временем такое положение стало выглядеть нелепым и поэтому претор ввел новую формулу, получившую название “фиктивная формула”, в соответствии с которой судья обретал право рассматриваіь претензии освободившегося от отцовского диктата “эманципированною” сына на отцовское наследство таким образом, как будто бы ходатай по-прежнему находился под властью отца”.^[240] Для подобных случаев была предусмотрена формула, основанная на следующем вымысле:

Gai. Inst. IV. 34:

Habemus adhuc alterius generis fwtiones in quibusdam formulis, uelum cum is qui ex edicto bonorumpossessionem petiit, ficto se herede agit...

по

Кроме того, е некоторых формулах находятся фикции другого рода, например, когда тот, кто на основании эдикта потребовал владения наследством, действовал как наследник... (Пер. Ф.М. Дыдынского)

Есть у нас также другого рода вымыслы в некоторых формулах, как например, когда домогающийся по преторскому эдикту наследственного владения предъявляет иск как вымышленный наследник...(Пер. Д.И. Мейера) Аналогичное положение содержится и во “Фрагментах” Ульпиана:

UIp. Fragm. XXVIII. 12:

Hi, quibus ex successorio edicto bonorum possessio datur, heredes quidem non sunt, sed heredis loco consiituuntur, beneficio Praetoris. Ideoque sen ipsi agant, sen cum his agatur, fictitiis actionibus opus est, in quibus heredes esse fingmtur.

Te, которым предоставляется no эдикту о наследовании наследственное владение, конечно не суть наследники, но по даруемой претором льготе, подставляются на место наследников. Потому, сами ли они будут искать, или будут на них искать, есть надобность в исках, в которых они вымышляются наследниками. (Пер. Д.И. Мейера)

Те, кто вводится во владение по эдикту, регулирующему наследование по преторскому праву, не являются наследниками, но ставятся на место наследника по милости претора. А потому, сами ли они вчиняют иски, или им вчиняются иски, имеют место иски, основанные на юридической фикции, при которых они выступают как воображаемые наследники. (Пер ЕМ. Штаермап)

Вполне допустимо, что приведенная формула с фикцией могла использоваться в следующем случае:

Ulp. D. 4. VI. 17.1:

Eurn quoque cui sic legatum sit: “vel in annos singulos, quibus in Italia esset”, restituendum, ut capiat, atquesi in Italiafuisset...

...если кому было завещано на следующем условии: ’’либо за каждый год, который он был в Италии", - то тому должно быть предоставлено

восстановление в первоначальном положении таким образом, чтобы он мог принять (завещанное), как если бы он (всегда) был в Италии. (Пер Л.Л. Смышляева)

Так как отсутствовавший не мог на законном основании принять имущество вопреки завещанию, то претор вполне мог воспользоваться формулой цивильного иска о наследовании по завещанию.

Не лишним будет отметить, что в римском наследственном праве встречаются и законные фикции. Очевидно, фикция закона Корнелия (D. 49. XV. 22. рг) - это частный случай ординарной защиты наследника. Указанная ретроспективная фикция появились не позднее республиканского периода римской истории (около 80 г. до н.э.). Согласно этому вымыслу вопросы наследования решались так, как будто умерший в плену наследодатель умер до пленения:^[241]

Ulp. Fragm. XXIII. 5:

Si is, qui testamentum fecit, ab hostibus captus sit, testamentum ejus valet, si quidem reverses fuerit, jure postlimmii; si vero ibi decesserit, ex lege Cornelia, quaeperinde successionem ejus confirmat, atque si in civitate decessisset.

Если завещатель взят в плен, то завещание его действительно в случае возвращения его, па основании восстановления его прав, в случае смерти в плену - па основании Корнелиева закона, признающего в отношении к нему порядок наследования, который бы должен был наступить при смерти в своем государстве. (Пер. Д.И. Мейера)

Если тот, кто составил завещание, взят в плен врагами, его завещание имеет законную силу в случае, когда он вернется по праву постлимтия; если он умрет там - то по закону Корнелия, которым его наследство утверждается так, как если бы он умер в гражданской общине. (Пер. ЕМ. Штаерман)

Следует отметить, что Эдуард Гельдер (1847-1911 гг.) отрицал фикцию закона Корнелия, так как умерший в плену всего лишь приравнивался к умершему свободным. По его мнению, фикция в этом и подобном случаях, к которым относятся actiones ficticiae, есть результат лишь способа выражения закона, результат внешней формулировки данного правила, вызванной или чувством уважения к прежнему нраву, или соображениями удобства, или какими-либо иными соображениями.¹

3) Gai. Inst. IV. 35:

Similiter er bonorum emptorficto se herede agit...

Равным образом покупатель имущества с публичного торга действует как фиктивный наследник... (Пер. Ф.М. Дыдынского)

Подобным образом предъявляет иск и покупщик наследства - как вымышленный наследник... (Пер. Д.И. Мейера)

Далее в данном фрагменте Гай указывает на возможность избежать фикции путем составления формулы с перестановкой лиц, когда интенция составляется от имени умершего наследодателя, а кондемнация обращается в пользу приобретателя наследственного имущества. Таким образом, обе формулы (формула Сервия и формула Рутилия) стоят рядом для осуществления одного и того же правоотношения. Первая формула с фикцией лучше всего годилась для случая конкурса над наследством, оставшимся без наследников, а вторая - могла быть применима во всех остальных случаях.^{[242] [243]}

4) Уже около 70 г. до н.э. претор Публиций воспользовался фикцией для защиты так называемого бонитарного собственника, допустив, что он провладел имуществом законный срок приобретательной давносш.^[244]

Gai. Inst. IV. 36:

(Item mucapio Jingitur in ea actions quae Publiciana uocatur). datur autem haec actio ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usucepit aemque amissa possessione petit; nam quia non potest earn ex iure Quiritium suam esse intendere, fmgiturrem usucepisse...

Точно так Dice давность предполагается истекшею в том иске, который называется Пубпициевым. Он именно предоставляется тому, кто, не успев еще приобрести па основании давности вещи, переданной ему на законном основании, отыскивает ее судебным порядком, лишившись владения ею, ибо, так как он не может требовать ее как принадлежащую ему по квиритскому праву, то предполагается, что он приобрел ее в собственность! ш основании давности... (Пер. Ф.М. Дыдынского)

Сюда же относится иск Публициев: он предоставляется тому, кто еще не успел приобрести вещь по давности, переданную ему на законном основании, и домогается ее по утрате владения: так как в условиях формулы не MODicem она считаться за истцом по квиритскому праву, то вымышляется, будто он приобрел ее по давности... (Пер.Д.И Мейера)

Использование механизма фикции для переноса и защиты частной собственности, которое мы наблюдаем в данном случае, 13.А Савельев охарактеризовал как значительные достижения римского права предклассического периода в этой области.^[245]

5) GaL Inst. IV. 37:

Item ciuitas Romana peregrino Jingitur, si ео nomine agat mil сит ео agatur...

Равным образом предполагается римское гра.жданство у иностранца, если от имени его предъявляется иск ти когда против него вчиняют тяжбу... (Пер. Ф.М. Дыдынского)

Равным образом римское гражданство вымыитено приписывается иностранцу, если ищет он или на нем ищут... (Пер. Д.И. Мейера)

Данная фикция, в частности, была необходима для того, чтобы можно было вчинить иск о краже, формула которого была составлена на основании закона XII таблиц, а также иск по закону Аквилия о вреде, нанесенном чужому имуществу. Сопоставление этого фрагмента Гая с приведенным ранее фрагментом Дигест (Pomp. D. 19. V. 11) подтверждает взаимосвязь фикций с исками по аналогии.

6) Gai. Inst. IV. 38:

...si ex contractu nobis obligatus oobligataue sit et capite deminutus deminutaue fuerit, uelut mulier per coemptionem, masculus per adrogationem, desinit iure ciuili debere nobis, nec directo intendi potest sibi dare eum eamue oportere; sed ne in potestate eim sit ius nostrum corrumpere, introducta est contra eum eamue actio utilis rescissa capitis deminutione, id est in qua Jingitur capite deminutus deminutaue non esse.

...если лицо, вступившее с нами на основании договора в обязательственное отношение, подвергается умалению правоспособности, например, женщина вследствие коэмпции, мужчина вследствие усыновления, то наш долг погашается согласно с постановлениями цивильного права и нельзя прямо утверждать, что он или она должны нам дать что-нибудь. Но для того, чтобы от их воли не зависело уничтожить наше право, введен против них аналогичный иск после восстановления правоспособности, то есть в этом иске предполагается, что эти лица не подвергались умалению правоспособности. (Пер Ф М. Дыдынского)

...если лицо, состоящее нам должным договору, лишается прав состояния, например, женщина, формою купли-продажи вступая в брак, самостоятельный мужчина, давая себя усыновить, то по гражданскому праву оно перестает быть нашим должником, и уже нельзя, путем прямого иска, включить в формулу условие, что лицо должно заплатить, но чтобы не было во власти его подорвать наше право, допущен против него иск, аналогичный прямому, с устранением лишения прав состояния, - иск, в котором вымышляется, что лишение такое не воспоследовало. (Пер. Д.И. Мейера)

Сходное положение привел Ульпиан в двенадцатой книге “Комментариев к эдикту”:

Ulp. D. 4. V.2.1:

Ait praetor: ⁱⁱQui quaeve, posteaquam quid cum his actum contractumve sit, capite deminuti deminutae esse dicentur, in eos easve perinde, quasi id factum non sit, iudicium dabo.

Претор говорит: ”Если мужчиной или :женщиной было что-либо совершено или был заключен контракт, а затем будет доказано, что они ограничены в правоспособности, то я дам иск против этих лиц, как будто этого (ограничения правоспособности) не было (Пер. А.Л. Смышляева)

Этот случай применения фикции, вероятно, содержит указание на то, что вымысел необходим для взыскания долга посредством цивильной кондикции, которая формулировалась по законам Силия и Кальпурния (Gai. Inst IV. 19).

Вышесказанное вполне позволяет заключить, что фикции могли использоваться либо для создания преторского иска, основанного на факте, либо они просто помещались в типичную формулу, основанную на законе. Разница между фактическими исками с фикцией и аналогичными actiones utiles заключалась в том, что в формулах последних допускался факт, юридическую силу которому придавало цивильное право. Какой бы вымысел ни содержала формула фактического иска, она не устанавливала связь с законом, а опиралась на усмотрение судебного магистрата.

Можно выделить следующие группы случаев, іребовавших применение вымысла. Прежде всего, в правовой практике признавалась справедливой защита ряда требований, олицетворявших принципиально новые ситуации, не предусмотренные рамками легисакционного процесса. Тогда типичные формулы видоизменялись для соответствия казусу. Могло произойти и так, что под обстоятельства дела вообще было невозможно

подобрать типичные формулы законных исков. Если такие требования признавались претором обоснованными, то их защита осуществлялась с помощью фиктивного фактического иска.¹

/ Содержание вымысла могло быть двояким. В первом случае он мог / выражаться в воображаемом добавлении не существовавшего обстоятельства (например, фикция Публиция предполагала истечение срока давности). C другой стороны, можно было отрицать обстоятельство существующее. ' Первую совокупность фикций принято именовать положительными, вторую ^ - отрицательными.^{[246] [247]}

, Критерием вышеприведенного деления фикций могло служить только

I их внешнее текстовое оформление в формуле иска. Именно оно позволяет

і отнести ту или иную фикцию к одному из двух разрядов. Так Гай говорит,

что ^uSi peregrimis furti agat, chdtas ei Romana JingituR\^[248] Утверждая, что

перегрин - римлянин, одновременно отрицали, что он - иностранец.

! Следовательно, одна и та же фикция всегда утверждала определенный факт,

І

' и в то же время отрицала факт противоположный. В зависимости от того, было ли в записке магистрата сформулировано утверждение или отрицание, фикция относилась к соответствующему разряду. Но очевидно, что нельзя і мысленно утверждать факт, одновременно не отрицая факт ‘ противоположный.

По другому основанию можно классифицировать сохранившиеся в источниках примеры юридических фикций в процессе по формуле на фикции, в которых несущественно проявлялся консерватизм римской юриспруденции (уподобление перегрина гражданину, уподобление наследнику покупателя имущества с публичного торга, и гнорирование умаления правоспособности должника) и фикции, которыми коренным образом преобразовывалось цивильное право (фикция Публициева иска, фикция исков о наследовании по преторскому праву).^[249]

По мнению И.А. Покровского, не все иски с фикциями имели

аналогичную природу. Так иски преторского наследника и покупателя

наследственного имущества с публичного торга предполагали всегда

существующее предоставление, основанное на цивильном праве (dare facere

oportere). Но есть и другая группа исков с фикцией, при которых не

переносится только действие уже существующего dare facere oportere на

другие лица, а вообще такое dare facere oportere еще должно быть

фингировано, - например, в исках, где перегрин признавался гражданином

или игнорировалось умаление правоспособности. Это различие имело только

то значение, что фикции первого рода могли быть выражены и при помощи

2

перестановки субъектов, что невозможно для исков с фикцией второго рода. j Субъективную сторону фикций в истории римского права рассматриваемого периода вполне можно выразить словами Д.И. Мейера: “В

і

случаях вымысла, представляющихся в источниках римскою права, мы усматриваем лишь обобщение известного правила, распространение его от одного предмета на другой: как не различны, может быть, ли предметы между собой, но оказывается, что некоторые черты в них общие, и именно те, которые собственно имеет в виду относящееся первоначально к одному ’ предмету юридическое определение: поэтому, встречая их же и в другом I₁ предмете, оно и его себе подчиняет.”³

C позицией своего коллеги по работе в казанском университете соглашался и Г.О. Дормидонтов. В его диссертации указано, что процессуальные фикции преторского права направлены не на принятие

I

і

I

і

I

і

І наступившим события не наступившего, а на признание существования у I данного лица или отношения такого свойства, которое необходимо признать I для применения к этому лицу или отношению существующих юридических ' определений.¹

f В этом вопросе не является исключением и мнение Г.Ф. Пухты, по которому “часто претор сообщал судебному приговору в случаях новых большой размер, указывая в формуле на старый и известный правовой институт, по основным положениям которого должен обсуждаться и предлежащий случай* Приказывая судье решать дело таким образом, как будто совершились известные обстоятельства, дающие право на иск, согласный с ius civile, он прилагал к данному иску теорию иска давно прошедшего, предоставляя тем судье возможность без дальнейших рассуждений решить вопрос известным образом. Это указание на другое отношение, по которому должно обсуждаться отношение данное, римляне называют фикцией; если говорится, следовательно, что фикция касается такого-то отношения, применена к определенным, не совершившимся фактам, то это значит, что должны наступить тс же последствия, как если бы эти факты совершились, что действие одного факта переносится на другой.”

/ Аналогично раскрыл субъективную сущность фикций и С.А. / Муромцев, когда указал, что претор посредством них давал юридическую санкцию вновь образовавшемуся правоотношению и, ставя его рядом с другим, более древним правоотношением, оставлял это последнее неприкосновенным.^{[250] [251] [252] Умозаключения своих дореволюционных коллег восприняли и исследователи следующего поколения. Так один из ведущих і российских романистов второй четверти XX в, И.Б. Новицкий предлагал следующую экзегетику иска с фикцией: “В тех случаях, когда претор признавал необходимым распространить предусмотренную законом защиту на какое-то новое, не предусмотренное в законе отношение, он иногда}

/ предлагал (в формуле) судье допустить существование некоторых фактов, 1 которых в действительности не было, и с помощью такой фикции подвести ^ новое отношение под один из существующих исков.”¹

Но для формирования окончательного представления о , рассматриваемом правовом средстве следует проанализировать и его I объективную сторону, которая преимущественно выражается в определении ^ юридической фикции,

(Так согласно Д.И. Мейеру, вымыслы права (fictiones iuris) - “вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в другом виде”.^{[253] [254]}

Г.О. Дормидонтов, критикуя Д.И. Мейера, писал: “Мейер не дает /точного определения юридической фикции, а описывает лишь как она применяется”. Здесь же Дормидонтов предложил вариант более точного ! определения юридической фикции в узком смысле: “фикция вообще есть известный прием мышления, состоящий в допущении существующим известного несуществующего обстоятельства или, наоборот, несуществующим существующего, в решении задачи при помощи ложного положения; а юридическая фикция в тесном смысле - тот же прием, по допускаемый и даже предписываемый в известном случае объективным правом”.^[255] Такое умозаключение соответствует и приведенному Дормидонтовым ранее в тексте своей работы определению юридической фикции, представленному Юлиусом Бароном (1834-1898 гг.): “Часто норма права предписывает признавать существующее обстоя і ел ьство за несуществующее и, наоборот, несуществующее за существующее; такой прием называется фикцией (юридическим вымыслом)”.^[256]

j Среди многочисленных определений фикции Г.О. Дормидонтов привел / и понятие Иоганнеса Кунтце (1824-1894 гг.): ’’Фикция есть юридическое принятие факта (положительного или отрицательного) в противоречии с

I действительностью с целью создать искусственным путем историческое или

Ї

I догматическое основание для известных юридических правил, которые I требуются с точки зрения справедливости (aequitas) или пользы (utilitas), но \ не могут быть обоснованы средствами доселе действующего права”.^{[257] [258]}

Принимая во внимание несоответствие между субъективной сущностью фикций и техникой их применения во вне, вполне можно поддержать позицию, что фикции особенно свойственны обществу на начальных стадиях развития. Исторически они нацелены на улучшения и одновременно не противоречат негативному отношению к различным переменам. На определенном историческом этапе они противостояли строгости закона, что, во всяком случае, придает подобным вымыслам положительный оттенок.²

Только при помощи фикций в сравнительно короткое время и без особых усилий произведены были римским претором коренные реформы в нормах цивильного права. Воображение при этом не выходило за пределы здравого смысла и необходимости. Поэтому и можно отрицать наличие опасности в применении фикций как для развития народного правосознания и прогресса правовых идей, так и для поддержания правопорядка.³

Общие же выводы таковы. Фикции как правовые средства экстраординарной юрисдикции появились не ранее второй половины Ш в. до н.э., так как их существование в рамках процесса по формуле невозможно ранее появления этой формы судопроизводства.

/ Фикции, как составные элементы формул, всегда мыслятся как бесспорный вымысел со сто процентной степенью невероятности

(измышляемого факта (это и отличает их от презумпций, т.е. предположений, имеющих определенную степень вероятности).

s По результатам рассмотрения источников римского права можно /выделить объективную фикцию (внешняя форма выражения вымысла в / формуле) в противовес субъективной фикции - действительной цели вымысла вне зависимости от внешней формы его выражения. Действительная цель фикции в процессе по формуле - не признавать отсутствующий юридический факт, а предусмотреть аналогичную санкцию для новых правоотношений, которой в законе нет, но которая допустима в \ порядке экстраординарной юрисдикции.

Это были первые шаги, когда судебный магистрат толі,ко начинал действовать с помощью опосредованных средств защиты. Когда же его позиция окрепла, и постепенно формул фактических исков стало достаточно, он все чаще стал применять собственные формулы, а не вставлять фикции в формулы законных исков.

/ Технически можно не прибегая к фикциям просто распространить [ аналогичную санкцию на иные гипотезу и диспозицию. Это и происходило постепенно в истории римского права, когда правоприменительная позиция преторов в процессе по формуле все реже приводила к использованию формул цивильных исков и все чаще имели место иски фактические. Логика зарождения и развития опосредованной экстраординарной юрисдикции представляется следующей: от цивильных исков к actiones utiles, от actiones utiles к actiones in factum. Так как фикция включалась в actio utilis, то ее история начинается со среднего звена этой цепочки. Возможно, поэтому и не случайно, что Гай, приводя фрагменты о фикциях сразу же после описания законных исков (Inst. JV. 10-30), только после рассмотрения формул с фикциями упоминает принципиальное различие между формулами in jus и in factum (Inst. IV. 45-46).