§ 3. Технико-юридические предпосылки совершенствования нормы о лжепредпринимательстве в россий­ском уголовном праве

Своевременное и качественное совершенствование правового ре­гулирования предпринимательских отношений, в том числе уголовно­правовыми средствами, все больше становится актуальной научной и практически значимой проблемой, поскольку соответствующее россий­ское законодательство находится в процессе становления и неизбежно возникает противоречие между объективными требованиями реальной жизни и «отставанием» нормотворчества.

С практической точки зрения, в процессе криминализации необхо­димо установить, насколько точно прописан в УК уголовно-правовой запрет, не препятствует ли он нормальному развитию позитивных обще­ственных отношений в экономической сфере, не искажает ли уголовно­правовая норма те социально значимые цели, которые преследовал зако­нодатель при подготовке соответствующего законодательства. «Уго­ловный закон, - пишет Б.В. Яцеленко, - должен обладать такими свойст­вами, которые позволяли бы ему, с одной стороны, своевременно реаги­ровать на изменяющуюся социальную действительность, то есть быть гибким, а с другой - не превращаться в «испытательный полигон для -норм,-появление-которых не обусловлено действительной необходимо­стью»^[75].

Норма, закрепленная в ст. 173 УК («Лжепредпринимательство»), критикуемая практически всеми исследователями, вызывающая серьезные затруднения в толковании и практическом применении, остается в неиз­менном виде со времени принятия УК. В то же время законодательство, ре-

гулирующее предпринимательскую деятельность, чрезвычайно дина­мично, нуждается в постоянных изменениях и дополнениях.^[76] Уголовно­правовая наука, по всей видимости, не выработала приемлемых для законо­дательной власти предложений по совершенствованию состава данного преступления.

Как следует из содержания ст. 173 УК, объективная сторона дейст­вующей нормы о лжепредпринимательстве ограничена созданием, а, по су­ти, регистрацией коммерческой организации в соответствующих органах. Причем уголовно наказуемым является не просто создание коммерческой организации в какой-либо ее организационно-правовой форме, а непремен­но при условии, что ее учредитель (учредители) заведомо не имеет (не имеют) намерения после получения соответствующего статуса осуществ­лять предпринимательскую или банковскую деятельность. Это обязывает органы предварительного расследования и суд доказывать, применяя ст. 173 УК, что как в период составления учредительных документов и совер­шения других действий, предшествующих регистрации, так и в момент са­мой регистрации коммерческой организации субъект точно знает, что он не собирается заниматься легальным предпринимательством или законными банковскими операциями. На практике доказывание данного обстоятельст­ва вызывает большие трудности, так как в объективной реальности такое намерение может ничем не подкрепляться.

Задача правильной квалификации лжепредпринимательства еще бо­лее усложняется ввиду того, что по смыслу закона приобретение в любой форме уже созданной организации, а равно использование для целей, ука­занных в составе, организации, находящейся в процедуре банкротства, под ст. 173 УК не подпадает.^[77]

Хотя встречается и иное мнение. Так, Т.Д. Устинова предполагает, что под термином «создание» законодатель имел в виду любые способы возникновения, образования коммерческой организации, а не только ее первоначальную регистрацию. Автор предлагает понимать под созданием и приобретение уже существующей организации (например, в результате за­ключения договора купли-продажи юридического лица, которое ранее осуществляло предпринимательскую деятельность для его дальнейшего использования в качестве лжефирмы).^{[78] [79] Обосновывается такая точка зрения иногда тем, что «основной идеей законодателя при криминализации данно­го деяния было то, что уголовно-правовой охране подвергается порядок осуществления предпринимательской деятельности субъектами предпри­нимательства на самых первых стадиях осуществления этой деятельно-}

90

СТИ».

Однако такое пояснение не согласуется с положениями гражданского законодательства, где четко определено, что понимается под созданием коммерческой организации; приобретение существующей фирмы не при­равнивается к ее созданию. Нельзя толковать одни и те же понятия по- разному применительно к уголовному и гражданскому праву, если иное не установлено самими нормами одной из отраслей права. Такие случаи явля­ются исключениями, должны быть специально оговорены в нормативных документах. Для рассматриваемого здесь понятия «создание коммерческой организации» никаких исключений законодателем не сделано.

В литературе встречается также мнение о том, что факт преступле­ния, предусмотренного ст. 173 УК, наличествует и в том случае, если орга­низация ведет не соответствующую уставным целям предпринимательскую деятельность ради извлечения имущественной выгоды.^[80] Однако эта пози-

ция также противоречит гражданскому законодательству. Осуществление деятельности, не предусмотренной учредительными документами коммер­ческой организации, само по себе не образует лжепредпринимательства, поскольку коммерческая организация в соответствии с действующим зако­нодательством обладает общей правоспособностью и может осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законодательством. Это прави­ло не распространяется на унитарные государственные и муниципальные предприятия, а также организации с так называемой специальной право­способностью (все некоммерческие организации). В случае же совершения без лицензии сделок по выдаче кредитов, следует вести речь о незаконном осуществлении банковских операций, ответственность за которые преду­смотрена в ст. 172 УК РФ. Приведенные варианты деятельности субъекта могут свидетельствовать только о направленности его умысла при регист­рации коммерческой организации на создание «лжефирмы», а не на осуще­ствление законной предпринимательской деятельности. Однако к призна­кам объективной стороны преступления эти деяния не относятся.

Нельзя согласиться с мнением, высказанным в ряде источников о том, что лжепредпринимательство совершается путем псевдо официально­го оформления коммерческой организации и заключается в ложной, обман­ным путем полученной незаконной регистрации.

ния. Вообще, как показывает практика, лжепредпринимательство чаще все­го сопровождается совершением других преступлений, а также нарушени­ем требований антимонопольного, налогового законодательства, законода­тельства о защите прав потребителей и др. Поэтому при расследовании та­ких преступлений необходим тщательный анализ сделок, совершаемых ви­новными. Для правильной квалификации деяния важно установить цель сделок, а также определить, кому конкретно причинен ущерб преступлени­ем и в чем он выражается.

Нередки случаи, когда коммерческие организации создаются спе­циально с целью хищения имущества. В этом случае в литературе пред­лагается квалифицировать действия виновных по совокупности — как хищение и лжепредпринимательство, поскольку при таких обстоятель­ствах сам способ хищения представляет значительную общественную опасность и образует самостоятельный состав преступления.^{[81] [82] При этом совокупность лжепредпринимательства и хищения может иметь место, если будет установлено, что организация специально создавалась для осуществления преступного намерения. Возникновение умысла на дос­тижение преступных целей после создания организации составом лже-}

93

предпринимательства не охватывается .

Сам факт создания коммерческой организации с внешней стороны никак не может быть квалифицирован как преступное деяние.

--------------------- Действующее законодательство (в первую очередь ГК и ФЗ «О госу­дарственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предприни­мателей») устанавливает возможность создания коммерческой организации двумя способами:

- путем учреждения вновь созданной коммерческой организации;

- путем реорганизации (слияния, присоединения, разделения, выде­ления, преобразования) существующего юридического лица.

Коммерческая организация считается реорганизованной (кроме реор­ганизации в форме присоединения) с момента государственной регистра­ции вновь возникших юридических лиц. При реорганизации путем присое­динения к другой коммерческой организации первая из них считается реор­ганизованной с момента внесения в государственный реестр записи о пре­кращении деятельности присоединенной организации.

Коммерческие организации одного вида могут преобразовываться в коммерческие организации другого вида (в хозяйственные товарищества и общества другого вида или в производственные кооперативы по решению общего собрания участников; производственный кооператив по единоглас­ному решению его членов может преобразоваться в хозяйственное товари­щество или общество).

На основании ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. «О госу­дарственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предприни­мателей»^[84] и постановления Правительства РФ от 17 мая 2002 г. Министер­ство РФ по налогам и сборам является уполномоченным федеральным ор­ганом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц, а с 1 января 2004 г. - го­сударственную регистрацию физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей, -а--также государственную регистрацию крестьянских - - (фермерских) хозяйств. Моментом государственной регистрации признает­ся внесение регистрирующим органом записи в соответствующий государ­ственный реестр.

При государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются следующие документы (перечень

95

установлен Федеральным законом «О государственной регистрации юри­дических лиц и индивидуальных предпринимателей»):

а) заявление о государственной регистрации

б) решение о создании юридического лица в виде протокола, догово­ра или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации;

в) учредительные документы юридического лица;

г) выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствую­щей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказа­тельство юридического статуса иностранного юридического лица - учреди­теля;

д) документ об уплате государственной пошлины.

При этом регистрирующий орган не выясняет, намерено ли лицо фактически осуществлять предпринимательскую деятельность.

Поскольку в ст. 173 УК говорится о создании коммерческой органи­зации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, многими авторами момент возникновения умысла на совер­шение лжепредпринимательства связывается именно с моментом создания (регистрации) ложной коммерческой организации,^[85] что в принципе согла­суется с текстом уголовно-правовой нормы, но по существу неверно и вот --- почему;---------------- ------------------------------- ------------- -------- —

При государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются, в частности, подписанное зая­вителем заявление о государственной регистрации, решение о создании

юридического лица, учредительные документы юридического лица. В заявлении подтверждается,^[86] что:

- представленные учредительные документы соответствуют уста­новленным требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы,

- сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявле­нии о государственной регистрации, достоверны;

- при создании юридического лица соблюден установленный для юридических лиц данной организационно-правовой формы порядок их учреждения, в том числе оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной ре­гистрации.

При обстоятельствах, когда лицо в своем заявлении письменно вы­ражает желание зарегистрировать коммерческую организацию, абсурдно делать предположение, что на практике возможны случаи ее создания с косвенным умыслом или с такой формой вины как неосторожность. Тот факт, что коммерческая организация создавалась без намерения осуществ­лять предпринимательскую или банковскую деятельность, еще более усиливает направленность умысла.

В русском языке слово «намерение» трактуется, как «предположе­ние сделать что-н., желание, замысел».^[87] Внешняя демонстрация нали­чия намерения в ситуации, когда оно предполагается, при его отсутствии может быть расценена как форма обмана, как ложь, а всякая ложь - «на­меренное (выделено мною - М.К.) искажение истины».^[88] При создании лжеорганизации лицо действует с желанием создать именно такую ком-

97

мерческую структуру, прикрываясь правовым статусом которой, оно могло бы с целью наживы заниматься противоправной деятельностью.

В юридической литературе отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность одни авторы называ­ют «антицелью» лжепредпринимательства^[89], другие - мотивом, тем побу­ждением, которое направляет лицо на достижение целей лжепредпринима­тельства.^[90] Причем и те, и другие отмечают, что отсутствие такого намере­ния является одним из главных признаков, позволяющих отграничить лже­предпринимательство от смежных преступлений (в частности, от мошен­ничества).

Следует также обратить внимание, что в лжепредпринимательстве согласно ст. 173 УК создание коммерческой организации направлено на достижение определенных целей - получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запре­щенной деятельности. При квалификации деяния по ст. 173 УК достаточно установить наличие хотя бы одной из указанных целей. А поскольку цель преступления - элемент прямого умысла,^[91] то и все действия, предусмот­ренные ст. 173 УК, могут быть совершены только с прямым умыслом. Ос­новываясь на этом, многие авторы делают вывод, что субъективная сторо­на лжепредпринимательства характеризуется виной в форме прямого умысла.^[92]

В настоящее время нести уголовную ответственность за лжепред­принимательство может лишь физическое лицо, которое непосредствен­но причастно к созданию коммерческой организации, то есть её учреди­тель. Иные лица, не принимавшие личного участия в учреждении или реорганизации коммерческой организации, в том числе её генеральный директор, несмотря на всю значимость его фигуры, не могут быть ис­полнителями данного преступления.

В судебной практике и юридической литературе доминирует именно такой взгляд на круг субъектов лжепредпринимательства. Так, проф. Н.А. Лопашенко пишет, что субъектом рассматриваемого престу­пления «выступает любое лицо, достигшее возраста 16 лет, зарегистри­ровавшее коммерческую лжеорганизацию». А поскольку лжеорганиза- ция, как правило, создается группой лиц (учредителями), то «все они, при наличии признаков субъективной стороны, привлекаются к ответст­венности по ст. 173 УК РФ»^[93]. Аналогичные разъяснения содержатся в других комментариях к ст. 173 УК^[94] и в многочисленных научно- исследовательских работах.^[95]

Однако было замечено, что такая позиция грешит серьезными не­достатками. Суть одного из них убедительно продемонстрировал в своей кандидатской диссертации С.А. Жовнир, который пишет: «...в соответ­ствии с определением деяния в составе, предусмотренном ст. 173 УК, к

ответственности за лжепредпринимательство можно привлечь только учредителя коммерческой организации. Последствия, указанные в ста­тье, могут быть только результатом деятельности созданной организа­ции. Они наступают от действий руководителя предпринимательской структуры. Однако действия руководителя не предусмотрены деянием объективной стороны состава.

В соответствии с современной редакцией диспозиции ст. 173 УК получается, что за вред, причиненный действиями руководителя, должен нести ответственность учредитель организации (это так, если учреди­тель и руководитель не совпадают в одном лице). Учредитель (не осу­ществляющий одновременно руководство организацией) не совершает ничего, что могло бы быть оценено как общественно опасное деяние. Само создание организации вполне законно, преступны только цели, предусмотренные учредителем при регистрации фирмы. Но цели - это не поведение лица, мы не вправе наказывать за них, равно как не вправе наказывать за мысли, убеждения, желания».^[96]

Осознавая несовершенство уголовного закона в этой части, многие авторы предлагают толковать ст. 173 УК шире и привлекать к ответст­венности не только учредителя, но и руководителя организации, не яв­ляющегося ее учредителем. Так, И.Г. Рогозина отмечает: «Субъектом преступления является физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, учреждающее коммерческую организацию или выполняющее управлен­ческие функции__в_коммерческой организации /выделено .мною__— М.К.)».^[97]

А.С. Горелик, И.В. Шишко и Г.Н. Хлупина относят к субъектам лжепредпринимательства директора коммерческой организации, не яв­ляющегося ее учредителем, так как, по их мнению, он выполняет непо-

средственно ряд действий по созданию коммерческой организации, за-

109

ключению от ее имени кредитных договоров и т. д.

Возможные варианты привлечения руководителя коммерческой организации (директора) к ответственности по ст. 173 УК предложены Т.Д. Устиновой. Она считает, во-первых, что если руководитель органи­зации не входит в состав учредителей, но знает о том, что эта коммерче­ская организация не будет заниматься предпринимательской деятельно­стью или будет заниматься запрещенной деятельностью, и дает согласие на участие в такой деятельности, то он подлежит уголовной ответствен­ности, но не как исполнитель, а как пособник. Во-вторых, если часть действий по созданию лжепредприятия осуществляли учредители, а часть - директор, то все они являются соисполнителями. Наконец, в- третъих, если действия по созданию лжеорганизации совершал дирек­тор, которого склонили к этому лица, являющиеся истинными учредите­лями фирмы, но фактически не осуществлявшие её регистрацию, то их действия квалифицируются как подстрекательство, а действия директо­ра как исполнителя. Одновременно Т.Д. Устинова признает, что даже такая конструкция не в полной мере отражает степень участия в совер­шении преступления руководителя коммерческой организации, т. к. именно он совершает те действия, которые приводят к достижению це­лей, указанных в ст. 173 УК, и причиняют крупный ущерб.^{[98] [99]}

Б.В. Волженкин субъектами лжепредпринимательства признает не только учредителей и руководителей лжепредпринимательской органи­зации, но и иных уполномоченных ими лиц, принимавших участие в её официальном создании.^[100]

Самый широкий взгляд на проблему субъекта преступления, пре­дусмотренного ст. 173 УК, представлен в диссертации О.А. Вагратьяна. Автором к субъектам лжепредпринимательства отнесены: «бизнесмены, собственники предприятий, управляющий компаниями, менеджеры, то есть такие экономические агенты, которые на практике решают вопросы организации экономической деятельности, занимающиеся бизнесом».^[101]

Однако и при таком широком подходе к решению данного вопроса норма, закрепленная в ст. 173 УК, не распространяется на всех лиц, имеющих фактическую возможность реально заниматься лжепредпри­нимательской деятельностью. Так, сейчас не подлежат ответственности по данной статье лица, учреждающие некоммерческие организации, а также лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпри­нимателей, даже если они действуют для достижения указанных в уго­ловном законе целей. Уголовной ответственности по действующей ст. 173 УК не подлежит и тот, кто в целях лжепредпринимательства приоб­ретает, перепрофилирует или использует уже созданную организацию.

Таким образом, одной из основных технико-юридических предпо­сылок совершенствования нормы о лжепредпринимательстве в россий­ском уголовном праве является несовершенство уголовно-правовой нормы, закрепленной в ст. 173 УК.

112