§ 1. Понятие и социально-экономические основания криминализации лжепредпринимательства

Диспозиция ст. 173 УК («Лжепредпринимательство») гласит: «Лжепредпринимательство, то есть создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие за­прещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, ор­ганизациям или государству, - наказывается...».

Термин «лжепредпринимательство», используемый в ст. 173 УК, состоит из двух частей - «лже» и «предпринимательство». «Лже» про­исходит от слова «ложь», обозначающего намеренное искажение исти­ны, неправду.^[15] Современному русскому языку известны многие имена существительные, которые используются в значении как «ложный, не­настоящий» (лженаука, лжесвидетель, лжепророк, лжеплод и т.д.).^[16] Суть лжи в каждом из них представляет собой намеренное искажение действительности путем присвоения мнимому деянию признаков, харак­теризующим позитивную часть этих слов («наука», «свидетель», «про­рок», «плод» и т.д.).

Так, лжепредпринимательство включает в себя два компонента: 1) реальные признаки предпринимательства и 2) обман, намеренно иска­жающий смысл законной предпринимательской деятельности.^[17] Следо­вательно, для уяснения категории «лжепредпринимательство» ввиду бланкетности ст. 173 УК необходимо, прежде всего, уяснить значение

термина «предпринимательство», а затем - определить конкретные при­знаки лжепредпринимательства (фиктивного предпринимательства, псевдопредпринимательства). При этом мы исходим из того, что по сво­ему смысловому содержанию понятия «предпринимательство» и «пред­принимательская деятельность» являются синонимами, а слово «лже­предпринимательство» - противоположно им по значению.

Российское законодательство определяет предпринимательство как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, на­правленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п.

Исходя из этого определения, основными признаками предприни­мательской деятельности выступают:

1) систематичность;

2) самостоятельность;

3) рисковый характер;

4) направленность на систематическое получение прибыли;

5) законные источники получения прибыли - от пользования иму­ществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Эти признаки должны быть учтены при анализе квалифицирующих призна­ков лжепредпринимательства.

Признак систематичности относится к двум компонентам поня­тия предпринимательской деятельности. Во-первых, сама предпринима­тельская деятельность должна осуществляться постоянно и системати­

чески, во-вторых, систематическим должно быть получение прибыли. Признак систематичности означает также, что данная деятельность осу­ществляется в течение определенного, скорее всего длительного, или даже не определенного времени с известной повторяемостью выполняе­мых действий. В анализируемом составе лжепредпринимательства уго­ловно-противоправное деяние также строится из цепочки действий, на­правленных на извлечение путем обмана имущественной выгоды в крупном размере. Однако, как показывает практика, объективная сторо­на лжепредпринимательства часто ограничивается одной или несколь­кими незаконными сделками путем создания так называемых «фирм- однодневок».

Самостоятельность предполагает, прежде всего, что каждый предприниматель (физическое или юридическое лицо) участвует в граж­данском обороте непосредственно, от своего имени, своей волей и в сво­ем интересе. Кроме того, предприниматель самостоятельно (но с учетом правовых дозволений и запретов) определяет направления и способы осуществления своей деятельности, принимает юридически и экономи­чески значимые решения, использует находящееся в его распоряжении имущество, трудовые и иные ресурсы для достижения поставленной це­ли, осуществляет самозащиту и реализует право на судебную защиту своих прав. Всякое ограничение самостоятельности либо иное незакон­ное вмешательство в уставную деятельность индивидуального предпри­нимателя или юридического лица не допускается и влечет уголовную ответственность по правилам ст.

сти непосредственно сам, от своего имени, своей волей и в своем инте­ресе идет на нарушение уголовно-правового запрета, что и является субъективным основанием его ответственности.

Осуществление предпринимательской деятельности на свой риск - следующий квалифицирующий признак предпринимательской деятель­ности. Термин «риск» (risco) в переводе на русский язык означает «ска­ла», испанские и португальские мореплаватели этим словом обозначали опасность, угрожающую их кораблям. Риск предпринимательской дея­тельности можно охарактеризовать как правомерное создание потенци­альной или реальной опасности (на грани фола) в целях получения при­были, достижения какого-либо другого результата. Для риска характер­на ситуация, отличающаяся большей или меньшей степенью неопреде­ленности результатов. Чем выше степень риска, тем больше шанс полу­чить высокие прибыли. С криминологической точки зрения, лжепред- приниматель, совершая преступление, также рискует, но его риск иного рода. Он сознает, что может понести наказание, но рассчитывает на то, что сумеет избежать ответственности. К сожалению, чаще всего так и происходит. Латентность лжепредпринимательства неимоверно высока. Судебной практике известны лишь единичные случаи применения ст. 173 УК и то по совокупности с другими статьями УК.

Основная цель предпринимательства - систематическое получе­ние прибыли. Понятие прибыли определено в ст. 247 НК.^[19] Под прибы­лью понимается разница между полученным доходом и произведенными расходами. Особенность предпринимательства - не в фактическом по­лучении прибыли, а в том, что эта деятельность направлена на система­тическое получение прибыли.^[20] Прибыли в результате такой деятельно-

сти может и не быть, но она все равно будет признаваться предпринима­тельской.

Государство, видя в предпринимательстве один из наиболее эф­фективных путей развития рыночной экономики, всячески охраняет об­щественные отношения, функционирующие в этой сфере, в том числе с помощью уголовного закона. Действующий УК содержит такие составы преступлений как воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности (ст. 169), незаконное предпринимательство (ст. 171), лжепредпринимательство (ст. 173).

Прежде чем описывать формы какого-либо явления, необходимо определить его понятие и сущность. В рамках настоящего исследования возникает необходимость проанализировать понятие лжепредпринима­тельства, так как в диспозиции ст. 173 УК дается лишь описание объек­тивной стороны состава преступления, признаки других его элементов (объекта, субъекта, субъективной стороны) не раскрываются, а в уго­ловно-правовой науке имеются на этот счет различные точки зрения.

Так, ряд авторов рассматривает лжепредпринимательство как вид организованной преступности.^[21] Действительно, лжеорганизации неред­ко создаются организованными преступными группировками. В частно­сти, имеются данные, что организованные преступные группы, зани­мающиеся отмыванием денежных средств, в том числе поступающих из-

за рубежа для финансирования незаконных вооруженных формирова­ний, часто используют фирмы-однодневки.^[22]

Однако, как справедливо заметила Т.В. Досюкова, представлять лжепредпринимательство только в качестве одного из видов преступных сообществ, не совсем правильно. Она на примерах судебной практики показала, что это преступление чаще всего совершается отдельными ли­цами, создающими свои фирмы, вовсе не связанными с организованной преступностью.^[23]

Некоторые авторы рассматривают лжепредпринимательство как один из способов хищения (путем мошенничества).

Такой взгляд на лжепредпринимательство поддерживает Т.В. До­сюкова, но с оговоркой, что хищение чужого имущества - не единствен­ная, а одна из целей лжепредпринимательства.^[25]

Отождествление лжепредпринимательства и мошенничества по действующему УК ошибочно. Отметим главное: непосредственный объ­ект мошенничества - собственность, лжепредпринимательства - закон­ная предпринимательская деятельность. Субъект мошенничества - об­щий, то есть физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возрас-

та, лжепредпринимательства - специальный, то есть полностью дееспо­собное в гражданско-правовом смысле лицо, имеющее право заниматься предпринимательской деятельностью.

В данном вопросе следует согласиться с мнением С.А. Жовнира, который полагает, что «...мошенничество и лжепредпринимательство являются смежными преступлениями, поскольку имеют несовпадающие признаки, которые носят взаимоисключающий характер (где есть без­возмездное обращение, там нет лжепредпринимательства). Несовмести­мость признаков означает, что в общественно опасном деянии могут

быть признаки только одного смежного преступления, а идеальная сово- 26

купностъ невозможна».

Реальная совокупность названных преступлений, тем не менее, не исключается. Трудно согласиться с мнением Н.А. Деуленко, что «ква­лифицируя содеянное одновременно по ст. 173 (лжепредпринимательст­во) и ст. 159 (мошенничество), лицо, совершившее преступление, дваж­ды наказывается за одно и то же деяние, что противоречит принципам законности и справедливости (ст.

Важное разъяснение по данному вопросу содержится в п. 8 Поста­новления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 де­кабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»,²⁸ где говорится следующее: «В случаях созда­ния коммерческой организации без намерения фактически осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющего целью хищение чужого имущества или приобретение права на него, содеянное полностью охватывается составом мошенничества. Указанные деяния следует дополнительно квалифицировать по статье 173 УК РФ как лже­предпринимательство только в случаях реальной совокупности назван­ных преступлений (выделено мною - М.К.), когда лицо получает также

²⁶ Жовнир С.А. Указ, работа. - С. 154.

²⁷ Деуленко Н.А. Указ, работа. - 15 с.

²⁸ «Российская газета» от 12 января 2008 г.

иную, не связанную с хищением имущественную выгоду (например, ко­гда лжепредприятие создано лицом не только для совершения хищений чужого имущества, но и в целях освобождения от налогов или прикры­тия запрещенной деятельности, если в результате указанных действий, не связанных с хищением чужого имущества, был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, предусмотренный статьей 173 УК РФ)».

Т.В. Досюкова, не отождествляя лжепредпринимательство с каким- либо видом преступности или конкретным преступлением, предложила рассматривать данное явление значительно шире — как незаконную дея­тельность, не связанную с предпринимательством либо имитирующую таковое, направленную на систематическое или разовое получение заве­домо незаконной материальной выгоды. При этом к субъектам преступ­ления она относит лиц, зарегистрировавших в установленном законом порядке предпринимательские структуры в качестве юридических лиц или зарегистрированных в качестве предпринимателей без образования юридического лица.^[26]

К достоинствам данной точки зрения необходимо отнести отказ от действующей законодательной конструкции, в которой основу лжепред­принимательства составляет такой признак, как создание коммерческой организации. Но вряд ли приемлемо предложение автора рассматривать лжепредпринимательство с внешней стороны как любую «незаконную деятельность под прикрытием законно созданных предпринимательских структур». Недостаток такой редакции в неопределенности признаков деяния, поскольку под прикрытием законно созданных предпринима­тельских структур могут совершаться самые различные экономические преступления, в том числе не имеющие никакого отношения к предпри­нимательству.

О.'А. Вагратьян факт создания субъектов предпринимательской деятельности без цели осуществления уставной (задекларированной) деятельности сохраняет в предложенном им определении лжепредпри­нимательства, но дополняет его важным указанием на возможность при­обретения субъектов предпринимательской деятельности, а также руко­водства ими.^[27] Обращает на себя внимание использование автором в определении лжепредпринимательства такого понятия как «субъект предпринимательской деятельности». Действительно, в настоящее время довольно сложно определить в УК круг всех субъектов предпринима­тельства путем их перечисления и использование обобщающего понятия в таком случае вполне разумно. Тем не менее, определяя признаки лже­предпринимательства, О.А. Вагратьян не устраняет в* редакции ст. 173 УК основного недостатка, отмеченного практически всеми авторами. Речь идет о том, что самим фактом создания или приобретения субъек­тов предпринимательской деятельности невозможно причинить вред, указанный в этой статье.

Ю.П. Кравец предлагает устранить отмеченный недостаток путем переименования в УК лжепредпринимательства на фиктивное предпри­нимательство, определив его как «деятельность фиктивно созданного или приобретенного индивидуального частного предприятия либо ком­мерческой или некоммерческой организации без намерения осуществ­лять предпринимательскую, банковскую или иную экономическую дея­тельность, имеющая целью получение кредитов и (или) льгот по нало­гам, извлечение иной имущественной выгоды, причинившая крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряженная с извлечением дохода в крупном размере».^[28] Автор в определении фик-

тивного предпринимательства обоснованно акцентирует внимание на действиях, которые незаконно осуществляются под прикрытием пред­принимательской структуры. Однако предложение рассматривать объ­ективную сторону состава преступления как «деятельность... организа­ции» не согласуется с нормами действующего УК. В соответствии со ст. 19 УК уголовной ответственности подлежит только физическое лицо, только действия физического лица могут быть уголовно­противоправными.

Н.А. Деуленко, также пытаясь устранить отмеченную ошибку, оп­ределяет лжепредпринимательство' как «создание индивидуального ча­стного предприятия или коммерческой организации без намерения осу­ществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, если они использованы для совершения других преступлений или прикрытия деятельности, запрещенной, законом».^[29] Квалификация деяния как лже­предпринимательства согласно позиции Н.А. Деуленко возможна при установлении двух фактов - создания и использования индивидуального частного предприятия или коммерческой организации для совершения других преступлений или прикрытия запрещенной деятельности. Логика данного предложения понятна, но оно не может быть реализовано в за­коне, так как между созданием (государственной регистрацией).субъекта предпринимательства и его использованием отсутствуют причинно- следственная связь. Реально индивидуальное частное предприятия или коммерческая организация могут быть использованы при совершении преступления независимо от того, имело ли лицо намерение при их соз­дании осуществлять предпринимательскую или банковскую деятель­ность.

С.А. Жовнир, исследовав возможные варианты реформирования состава лжепредпринимательства, пришел к выводу, что ни один из них

зо

не может быть принят, поскольку тогда норма либо будет совпадать с уже действующими составами преступлений, либо будет предусматри­вать ответственность за действия, не являющиеся общественно опасны­ми. Им предложено в составы мошенничества, незаконного получения кредита, уклонения от уплаты налогов с организаций и некоторых Дру­гих преступлений внести квалифицирующий признак: «с использовани­ем официально зарегистрированного юридического лица».^[30] Фактически С.А. Жовнир высказался за исключение лжепредпринимательства из УК как самостоятельного состава преступления.

В научной литературе и другими авторами ставился вопрос о не­целесообразности криминализации таких общественно опасных деяний, как лжепредпринимательство и воспрепятствование законной предпри­нимательской деятельности.^[31] Отметим В.Н. Кудрявцева и В.Е. Эминова, которые выразили сомнение в «необходимости, обоснованности и эф­фективности» ст. 173 УК, так как по ней «отсутствует надлежащее зако­нодательное реагирование и адекватная судебно-следственная практи­ка». «С нашей точки зрения, - пишут упомянутые авторы, - указанные преступления в большинстве подпадают под санкции ст. 159 УК («Мо­шенничество»), где также учтен возможный организованный характер совершаемых деяний и, как правило, крупный размер похищенного имущества и денежных средств».^[32]

Н.А. Лопашенко, анализируя норму о лжепредпринимательстве, отмечает, что она «страдает неустранимыми на практике изъянами, что требует ее исключения из УК РФ». При этом автор пишет о лжепред­принимательстве как о явлении, к которому субъекты предприниматель­ства вынуждены прибегать в условиях нестабильной экономической си-

туации и привлечение их за это к уголовной ответственности «едва ли оправдано и политически верно».^[33]

Наиболее категоричен в данном вопросе С.А. Жовнир, который пишет: «Состав, предусмотренный ст. 173 УК РФ, нельзя оставить в уголовном законе. Применение нормы в действующей редакции проти­возаконно, поскольку в диспозиции статьи не указана деятельность коммерческой организации, а все признаки состава должны быть указа­ны в нем. В нашем случае деятельность коммерческой организации, от­вечающая целям субъективной стороны состава, является необходимым признаком последнего. Из-за ошибки, допущенной законодателем в кон­струкции объективной стороны, оказались несогласованными и другие элементы состава лжепредпринимательства: объект, субъективная сто­рона, субъект».^[34]

В современных условиях предложения о декриминализации лже­предпринимательства преждевременны и не имеют достаточно убеди­тельных аргументов. Обоснование этих предложений только тем, что действующая редакция ст. 173 УК несовершенна, и что на практике эта статья применяется редко, не дают оснований для отмены уголовной от­ветственности за лжепредпринимательство.

Функционирование уголовной ответственности за то или иное об­щественно-опасное деяние, имеет своей целью обнаружение в объектив­ной реальности таких обстоятельств, которые вызывают необходимость и целесообразность установления в уголовном законе наказания за это деяние.^[35]

Для принятия решения о криминализации того или иного деяния необходимо разрешить целый комплекс задач, включающих:

а) изучение распространенности конкретных деяний;

б) установление динамики совершения деяний с учетом причин и условий, их порождающих;

в) определение причиняемого такими деяниями материального и морального ущерба;

г) определение степени эффективности применявшихся мер борь­бы с указанными деяниями;

д) установление наиболее типичных и опасных объективных и субъективных признаков деяний;

е) выявление общественного мнения различных социальных групп;

ж) определение возможностей системы уголовной юстиции в борьбе с определенными деяниями.^[36]

В уголовно-правовой науке непосредственным материальным ос­нованием криминализации признается наличие фактов совершения дея­ний, представляющих существенную опасность для общества либо при­чиняющих значительный вред общественным отношениям, охраняемым законом. Распространенность таких деяний отражает наличие в общест­ве объективных причин, которые с необходимостью, закономерно поро­ждают эти деяния.

Согласно официальным данным, в России ежегодно выявляется от 400 до 390 тыс. преступлений экономической направленности, что со­ставляет около 15% всех регистрируемых в стране преступлений. К уго­ловной ответственности за совершение этих преступлений привлекаются более 130 тыс. человек. Анализ статистических данных за последние го­ды свидетельствует о высоких темпах роста экономической преступно-

сти. Так, с конца 90-х гг. до настоящего времени она выросла в 1,7 раза, а ее среднегодовой прирост составил свыше 15%. Удельный вес тяжких и особо тяжких преступлений в числе преступлений экономической на­правленности составляет более 35%. В то же время динамика преступ­лений, выявляемых в сфере экономической деятельности, характеризу­ется неравномерностью. Количество регистрируемых преступлений по­стоянно меняется. Однако, как показывают криминологические исследо­вания, эти данные все в меньшей степени отражают реальные масштабы преступности данного вида.^[37]

Подобное положение обусловлено тем, что большинство преступ­лений в сфере экономической деятельности относится к группе высоко­латентных. Наблюдается снижение уровня-' информированности право­охранительных органов о таких преступлениях и ослабление деятельно­сти, направленной на их выявление. Экономическая преступность, так или иначе, затрагивает частный сектор, который любыми путями стре­мится. не допустить к своей деятельности представителей органов пуб­личной власти. Кроме того, большинство должностных корыстных зло­употреблений, опосредованно затрагивающих интересы общества, со­вершаемых элитой, близкими к ней кругами, не становится предметом уголовного преследования.

Лжепредпринимательство как экономическое преступление отра­жает социально-противоправное явление, которое в условиях россий­ской действительности приобрело довольно распространенный характер. Ввиду его высокой латентности опубликованная статистика о динамике зарегистрированных преступлений и судимости за лжепредпринима­тельство далеко от реальности. Но даже те данные, которые включены в статистическую отчетность, свидетельствуют о том, что за последние

десять лет (1998-2007 гг.) зарегистрировано более полутора тысяч пре­ступлений, квалифицированных по ст. 173 УК РФ.

Лжепредпринимательство по числу возбужденных уголовных дел также занимает не последнее место среди других преступлений в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ). Оно совершается чаще, чем преступления, предусмотренные ст.ст. 169, 170, 172, 178, 184, 185, 185.1, 189, 190, 192, 197, вместе взятые.

Наряду с распространенностью деяния в качестве основания кри­минализации выступают идеи, закрепляющие:

- социальную обусловленность (общественную необходимость) криминализации определенного деяния;

- социально-психологическую адекватность криминализации (одобрение или принятие общественным мнением);

- логико-юридическую адекватность нормы, обеспечивающей воз­можность ее эффективного включения всистему права;

- социально-политическую допустимость и целесообразность кри­минализации (декриминализации).^[38]

Иными словами, основание уголовной ответственности - это то, что создает действительную общественную потребность в той или иной уголовно-правовой новелле, это внутренняя необходимость возникнове­ния уголовно-правовой нормы?^[39]

При определении лжепредпринимательства мы исходим ИЗ ТОГО■, что_в экономике любой страны постоянно' взаимодействуют. легальный, _ теневой и криминальный обороты капитала, служащие соответственно; основой для легального, теневого и криминального бизнеса.^[40] Основные,

наиболее опасные субъекты формирования криминального капитала - организованные преступные группы и преступные сообщества. Вспомо­гательные субъекты — юридические лица, создаваемые основными субъ­ектами для обеспечения криминального оборота капитала.

Источниками образования капитала могут быть: а) легальная дея­тельность; б) действия, образующие правонарушения (деликты); в) пре­ступления.⁴⁴ При легальной деятельности наступает общественно­полезный и необходимый результат для общества и государства, проис­ходит позитивное воздействие на развитие экономической системы. Ка­питал попадает в сферу налогообложения. В противоправной экономи­ческой деятельности происходит вывод средств из-под контроля госу­дарства, развивается коррупция. Капитал выводится из сферы налогооб­ложения. Экономическими преступлениями причиняется наиболее су­щественный вред личности, обществу и государству.

Сфера предпринимательства в этом отношении не является ис­ключением. Представляется возможным выделить, по крайней мере, три существенных признака преступности в этой сфере.

Во-первых, реализация преступной деятельности происходит под прикрытием, при поддержке и в рамках легально созданной организации (учреждения). Следует отметить, что размеры, структура и другие ха­рактеристики прикрывающей организации (учреждения) оказывают большое влияние на особенности (объем, направленность) экономиче­ских преступлений, совершаемых за ее фасадом.

Во-вторых, жертва преступления, как правило, не осознает того, что подвергается преступному посягательству. Непосредственный кон­такт между правонарушителем и его жертвой (объектом посягательства), типичный для традиционных противоправных деяний, при совершении экономических преступлений отсутствует.

⁴⁴ Леонтьев Б.М. Преступления в сфере экономической деятельности. - В кн.: Курс уголовного права в 5 томах. Особенная часть. Т.4 Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. - М: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 93.

В-третьих, это проблема мер воздействия. В сфере экономической преступности эффективность уголовно-правовых норм незначительна, раскрываемость преступлений низкая. Связано это, прежде всего, с трудностями выявления правонарушителя, ибо преступные деяния со­вершаются в рамках легальной хозяйственной деятельности с использо­ванием методов, принятых в повседневной деловой практике. Сказыва­ются и стереотипы деятельности правоохранительной системы, профиль компетенции и особенности специализации ее сотрудников. Эти трудно­сти усиливаются высоким социальным статусом личности правонару­шителя и его широкими возможностями оградить себя от ответственно­сти за совершенные противоправные действия. Последнее часто объяс­няется разрывом между законом и практикой его применения. Назван­ные признаки экономической преступности в чистом виде выделяются лишь теоретически, на практике же они теснейшим образом переплета­ются, взаимно усиливая друг друга.

Известно, что источником уголовно-правовых норм является госу­дарственная воля, выраженная в целях правовых предписаний. В лже­предпринимательстве цели уголовного закона следующие:

а) определение пределов действия нормы в сфере борьбы с эконо­мической деятельности;

б) установление объективных признаков уголовно наказуемых деяний в данной сфере, учитывая бланкетность ст. 173 УК РФ;

- в) закрепление таких видов и размера наказания, которые обуслов­лены общественной опасностью данного преступления.

Социально-экономическая обусловленность уголовно-правовой нормы об ответственности за лжепредпринимательство включает:

1) основания признания деяний, посягающих на установленный порядок ведения предпринимательской деятельности под прикрытием статуса субъекта предпринимательства, преступлениями;

2) основания установления соответствующих мер уголовно­правового воздействия на лиц, виновных в лжепредпринимательстве.

Существует еще один критерий криминализации — отсутствие возможности вести борьбу с этими общественно опасными деяниями иными, не уголовно-правовыми средствами.^{[41] [42] Правильно замечено, что «прежде чем признать определенное деяние в качестве преступления, необходимо наиболее тщательно изучить вопрос социальной обуслов­ленности такого шага. При этом если существует возможность урегули­ровать сложившиеся в общественных отношениях противоречия, не прибегая к введению мер уголовно-правовой ответственности, то нужно}

постараться ограничиться использованием в этих целях других отраслей 46

права» .

Трудности, которые возникают при изучении вопроса социальной обусловленности уголовной ответственности за лжепредпринимательст­во, вызваны, прежде всего, оценкой того факта, насколько социально

полезные цели предпринимательства соотносятся с уголовно-правовым

!

запретом и средствами их достижения. В последние годы деятельность правоохранительных органов была нацелена на перекрытие каналов фи­нансирования террористических организаций, в результате чего возрос­ло количество выявленных преступлений, связанных с лжепредприни­мательской деятельностью. Одним из приоритетных направлений дея­тельности органов внутренних дел намечена борьба с легализацией пре- ступных доходов через лжефирмы.^[43]

По нашему мнению, лжепредпринимательство как преступное деяние с использованием статуса субъекта предпринимательства для по­лучения имущественной выгоды, несомненно, воздействует на экономи­ческую систему, обладающую важными отличительными признаками. Одним из главных среди них является определенная свобода субъектов этой системы. В самом общем смысле свобода предпринимательства за­ключается в возможности извлекать выгоду любым способом, не нару­шающим права других лиц. Это определяет как способы ведения пред­принимательской деятельности, так и пределы вмешательства в нее из­вне.

При исследовании социально-правовой обусловленности уголов­но-правовых мер противодействия лжепредпринимательству важно так­же решить вопрос, насколько верно уголовно-правовая норма отражает реальное положение дел, не вступает ли она в противоречие с сущест­вующими социально-правовыми отношениями.^{[44] [45]}

Считается, что, запрещая под страхом уголовного наказания то или иное деяние, следует учитывать также распространенность данных деяний. Возможно, что данное деяние является нормой социального по­ведения, хотя бы не для всего общества, а для значительной части насе-

49

ления .

Установление уголовно-правового запрета, закрепление признаков конкретного состава преступления в уголовном законе возможно только при наличии в соответствующих проявлениях человеческой активности общественной опасности. Российское уголовное право признает престу­плениями деяния, обладающие признаком общественной опасности (ч. 1 ст. 14 УК).

Еще 1764 г. в трактате «О преступлениях и наказаниях» Чезаро Беккариа писал: «Истинным мерилом преступлений является вред, на­носимый ими обществу. Это одна из тех очевидных истин, для открытия которых не требуется ни квадрантов, ни телескопов и которые доступны любому среднему уму».^[46] В.Н. Кудрявцев определял общественную опасность как важнейшую социальную характеристику преступлений, отражающую тот вред, который причинен или может быть причинен обществу преступным поведением.^[47]

Исследование на уровне общественного сознания общественной опасности лжепредпринимательства путем социальной оценки данного явления, запрещенного уголовным-законом, позволяет определить зако­номерности, лежащие в основе признания подобных деяний обществом опасными, вредоносными.

Во-первых, использование в противоправной деятельности право­вого статуса субъекта предпринимательства с целью извлечения имуще­ственной выгоды в ущерб другим участникам рынка, нарушает общие условия функционирования экономической системы, препятствует нор­мальному развитию рыночных отношений, ведет к возникновению не­контролируемого «серого» или «теневого» сектора экономики, прино­сящего ущерб финансовым интересам государства, нарушающего пра­вила конкуренции на рынке.^[48]

Во-вторых, при совершении общественно опасных деяний, связан- --НЫХ-с.лжепредпринимательством, в круг участников этих отношений в связи с необходимостью защиты нарушенных прав, все чаще включают­ся правоохранительные органы, используется система уголовного пра-

восудия. За последние десять лет, по данным ГИЦ МВД РФ, преступное лжепредпринимательство возросло более чем в три раза. Если в 1997 г. оно составило 60 преступлений, то в 1998 г. - 89, в 1999 г. - 117, в 2000 г. - 140, в 2001 г. - 161, в 2002 - 232, в 2003 - 110, в 2004 - 208, в 2005 - 171, в 2006 - 195.

В-третьих, опасность лжепредпринимательства обусловлена во­влечением в сферу легального оборота денежных средств и иного иму­щества, приобретённых преступным путём. Преступно полученные до­ходы легализуются, а затем инвестируются в коммерческую деятель­ность, ставя её, тем самым, под контроль организованных преступных структур, расширяя, сферу их влияния. То есть лжепредпринимательст­во не только нарушает установленный порядок осуществления экономи­ческой деятельности, но и способствует распространению наиболее опасных форм преступной деятельности, находящихся под контролем организованной преступности (наркобизнес, торговля оружием, и мно­гие другие).^[49]

В-четвертых, лжепредпринимательство как социальный процесс и как преступление не существует в отрыве от других преступлений в сфере экономической деятельности и коррупции. Взаимодействуя друг с другом, они образуют единый комплекс преступной деятельности, что повышает общественную опасность каждого из них и создает новое ка­чество, весьма опасное для общества, угрожающее национальной безо­пасности-государства.^[50]- Накопление капитала преступными-формирова­ниями, внедрение его в легальный гражданский оборот, а также исполь­зование, за пределами страны позволяет получать значительные пре­имущества в конкурентной борьбе, создает неблагоприятный климат для любых инвестиций и ведет к подрыву национальной экономики. При-

влечение средств из незаконных финансовых источников вызывает в свою очередь дестабилизацию кредитных организаций, угрожает само­стоятельности банковской системы в целом.

В-пятых, лжепредпринимательство нагнетает социальную напря­жённость, продуцирует деструктивные процессы в легальной экономи­ческой деятельности, девальвирует привлекательность законного и че­стного бизнеса, вызывает отток частных (в том числе иностранных) ин­вестиций, создаёт экономическую базу для приобретения криминалите­том политического веса.

Таким образом, существенный экономический и социальный ущерб, наносимый псевдопредпринимательством, специфичность само­го механизма получения наживы, обусловили выделение лжепредпри­нимательства в качестве самостоятельного состава преступления в уго­ловном законодательстве многих государств мира, в том числе и в Рос­сии⁵⁵.

Либерализация хозяйственной деятельности, ослабление государ­ственного административного контроля, интеграция России в междуна­родное финансовое сообщество породили помимо очевидных выгод для национальной экономики существенную угрозу экономической безопас­ности страны от криминализации хозяйственной деятельности, росту ко­торой в немалой степени способствует неконтролируемое распростране­ние незаконного предпринимательства на внутреннем рынке, а также во внешнеэкономической деятельности. ---

В заключение рассмотрения вопросов общественной опасности лжепредпринимательства можно придти к следующим выводам.

Во-первых, общественная опасность лжепредпринимательства с экономической точки зрения обусловлена тем, что она сопряжена с до­полнительным вовлечением в сферу легального оборота денежных

⁵⁵ Щербаков А.В. Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступлениями в банков­ской сфере. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. - Владивосток: Дальневосточный гос. ун-т, 2003. С. 78.

средств и иного имущества, приобретённых обманным путём. Лжепред­принимательство не только нарушает установленный порядок осуществ­ления экономической деятельности, но и способствует распространению наиболее опасных форм нелегального «предпринимательства», находя­щихся под контролем организованной преступности (терроризм, нарко­бизнес, торговля оружием, похищение людей и многие другие).

Общественная опасность лжепредпринимательства по отношению к вышеперечисленным факторам выступает юридическим свойством со­циально обусловленных негативных процессов, позволяющим опреде­лить наиболее характерные проявления «теневой экономики» с целью их криминализации.

Во-вторых, криминализация лжепредпринимательства является реакцией государства на наиболее значимые, социально обусловленные и, с юридической точки зрения, общественно опасные нарушения уста­новленных правил ведения бизнеса, выражающейся в закреплении при­знаков соответствующего состава преступления в УК.

Распространение лжепредпринимательства в последние годы во много раз повысило общественную опасность этого относительно ново­го экономического преступления. Под прикрытием лжепредпринима­тельских структур совершаются не только различного рода хищения, как это было в начале 90-х годов, но и другие самые разнообразные престу­пления.

- - Опрошенные нами работники правоохранительных- органов-на просьбу, указать, в чем, по их мнению, заключается общественная опас­ность лжепредпринимательства, дали следующие ответы:

- оно подрывает авторитет государственной экономической поли­тики, дестабилизирует экономику, нарушает хозяйственные связи, нало­говую, кредитно-финансовую, банковскую систему (71 %);

- вызывает недоверие населения к коммерческим структурам, на­логовой и инвестиционной политике государства, нагнетает социальную

напряженность, способствует развитию криминальных структур, создает условия для коррупции и влечет за собой иные довольно тяжкие послед­ствия (60 %).

- наносит материальный ущерб гражданам (85 %), субъектам предпринимательства (70 %), государству путем сокрытия доходов и об­ходом уплаты налогов (70 %).

Лжепредпринимательство тесно связано с налоговыми правоот­ношениями. Многие экономисты и правоведы обращали внимание на не­совершенство отечественной налоговой системы в этой части.^[51] По раз­мерам отмывания через лжефирмы доходов, получаемых в результате налоговых преступлений, они, пожалуй, даже превышают размеры лега­лизации доходов, получаемых от иной преступной деятельности (нарко­бизнеса, торговли оружием, проституции, распространения порногра­фии, хищений).^[52]

При отмывании лжефирмами преступных доходов происходит процесс преобразования криминального капитала в легальный. В ре­зультате чего эти доходы автоматически попадают в сферу налогообло­жения. Поэтому у преступников встаёт вопрос о максимальной миними­зации налогового бремени, для чего используются самые различные фи­нансово-хозяйственные схемы, включая использование статуса субъекта предпринимательства, которые порой представляют собой примеры грамотного использования правомерных возможностей финансового за- - конодательства, его «лазеек», но зачастую связаны с совершением нало-- говых правонарушений и преступлений.^[53]

Выделим факторы социально-экономической обусловленности ус­тановления уголовной ответственности за лжепредпринимательство в современных условиях: 1) лжепредпринимательство в настоящее время имеет довольно широкое распространение; 2) возросла вредоносность подобных деяний, выражающаяся в высокой степени причинения вреда хозяйствующим субъектам, а также экономическим и политическим ин­тересам государства; 3) невозможность противодействия лжепредпри­нимательству в полной мере гражданско-правовыми и административ­ными мерами; 4) государство усилило деятельность по защите прав и за­конных интересов граждан, особенно в экономической сфере.

Таким образом, можно заключить, уголовная ответственность за лжепредпринимательство в современных условиях социально­экономически обусловлена. Существует ряд объективных признаков, свидетельствующих об обоснованности криминализации наиболее зна­чимых форм противоправного использования статуса субъекта предпри­нимательства лицами, реально не занятыми в сфере предприниматель­ской деятельности, для получения имущественной выгоды или прикры­тия запрещенной деятельности.

Решая вопросы криминализации в предпринимательской сфере, законодатель руководствуется, прежде всего, положениями, согласно которым государство сообразно конституционным гарантиям свободы экономической деятельности должно:

- — - -максимально-ограничивать-вмешательство в эту деятельность и защищать субъектов предпринимательства, обеспечивая реализацию провозглашенных законом гарантий их деятельности;

- бороться с псевдопредпринимательством и тем криминальным бизнесом, который существует под видом легального бизнеса;

- обеспечивать свои финансовые интересы и экономическую безо­пасность, в том числе уголовно-правовыми средствами.⁵⁹

Для достижения указанных целей в действующем уголовном зако­не установлена ответственность за следующие общественно опасные деяния, прямо или косвенно посягающие на установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности:

- неправомерный отказ в государственной регистрации индивиду­ального предпринимателя или юридического лица либо уклонение от их регистрации;

- неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицен­зии) на осуществление определенной деятельности либо уклонение от его выдачи;

- ограничение прав и законных интересов индивидуального пред­принимателя или юридического лица в зависимости от организационно­правовой формы;

- незаконное ограничение самостоятельности либо иное незакон­ное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица, если эти деяния совершены должностным ли­цом с использованием своего служебного положения (ст. 169 УК «Вос­препятствование законной предпринимательской или иной деятельно­сти»);

- осуществление предпринимательской деятельности без регистра­ции или с нарушением правил регистрации; - --------

- представление в орган, осуществляющий государственную реги­страцию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, доку­ментов, содержащих заведомо ложные сведения;

- осуществление предпринимательской деятельности без специ­ального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (ли-

⁵⁹ См.: Рогозина И.Г. Особенности применения статьи 173 «Лжепредпринимательст­во» Уголовного Кодекса Российской Федерации // Журнал «Право и безопасность». Номер - 3-4 (8-9). Декабрь 2003 г.

цензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и ус­ловий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организа­циям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (ст. 171 УК «Незаконное предпринимательство»);

- создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имуще­ственной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинив­шее крупный ущерб гражданам, организациям или государству (ст. 173 УК «Лжепредпринимательство»).

Обращает на себя внимание попытка законодателя максимально сбалансировать меры уголовной ответственности, с одной стороны, го­сударства в лице должностных лиц, участвующих в процедуре государ­ственной регистрации субъектов предпринимательства и управления ими, с другой стороны, предпринимателей, нарушающих установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности. Наряду с ними предусмотрена ответственность псевдопредпринимателей - лиц, использующих правовой статус субъекта предпринимательства в целях извлечения имущественной выгоды или прикрытия запрещенной дея­тельности. Исключение из этой триады какого-либо звена нарушит этот баланс, предоставит одной из сторон больше преимуществ, а государст­венным интересам такая декриминализация причинит больше вреда, чем пользы.

Формулируя дефиницию лжепредпринимательства, следует, на наш взгляд, выделить в качестве основного признака объективной сто­роны состава данного преступления способ его совершения, а именно - использование статуса субъекта предпринимательства в противо­правной деятельности. Что происходит в действительности, когда со­вершается деяние, именуемое лжепредпринимательством? Один из субъектов предпринимательства (в настоящее время это коммерческая

организация), используя свой правовой статус, вводит в заблуждение гражданина, организацию или государство и извлекает из этого для себя имущественную выгоду, причиняя крупный ущерб потерпевшей сторо­не. При этом для потерпевшей стороны не имеет существенного значе­ния тот факт, какое намерение было у субъекта предпринимательства, когда тот приобретал соответствующий статус. Уголовно-правовое зна­чение следует придать направленности умысла виновного не на стадии приобретения, а на стадии использования им своего правового статуса в противоправной деятельности.

Таким образом, под лжепредпринимательством необходимо по­нимать использование статуса субъекта предпринимательства в про­тивоправной деятельности, направленной на извлечение имуществен­ной выгоды в крупном размере, а равно для прикрытия запрещенной уго­ловным законом деятельности.

На наш взгляд, уголовно-правовая характеристика исследуемого явления, раскрывающая его содержание, заключается в следующем.

Во-первых, при определении понятия лжепредпринимательства, как и любого другого преступления, основная смысловая нагрузка должна быть смещена в сторону признаков самого деяния, а не его целей или последствий. Главное, что это деяние по своей внутренней природе должно быть общественно опасным, то есть причиняющим или способ­ным причинить вред охраняемым уголовным законом ценностям. Нет общественной опасности, нет и преступления. В ст. 173 УК деяние оп­ределено как создание коммерческой организации без намерения осуще­ствлять предпринимательскую или банковскую деятельность. В этом деянии общественная опасность никак не может реализоваться, по­скольку создание субъекта предпринимательской деятельности, в том числе коммерческой организации, всегда осуществляется путем его го­сударственной регистрации в установленном законом порядке. Крупный ущерб, как признак преступления, предусмотренного ст. 173 УК, может

быть причинен только путем использования статуса субъекта предпри­нимательства в противоправной деятельности. Отдельные авторы к та­кому пониманию основного признака лжепредпринимательства были близки, но в его дефиниции этот важнейший признак упускали или уво­дили его на второй план.

Во-вторых, следует отказаться от такого признака объективной стороны лжепредпринимательства как причинение крупного ущерба. Данный признак не только вызывает большие трудности при квалифи­кации лжепредпринимательства по совокупности с преступлениями, со­держащими этот же признак в основном или квалифицированном соста­ве, но и противоречит принципу справедливости. Один и тот же ущерб не может учитываться дважды: один раз как элемент лжепредпринима­тельства, а второй - как элемент другого преступления (например, того, которое прикрывается с помощью использования статуса субъекта предпринимательства). Исключение крупного ущерба из диспозиции ст. 173 УК РФ решит эту проблему и усилит ответственность за осуществ­ление преступной деятельности под прикрытием субъекта предпринима­тельства.

В-третьих, предпринимаемые попытки в дефиниции уголовно­правовой нормы определить круг субъектов лжепредпримательства пу­тем их перечисления заведомо обречены на неудачу. По закону в пред­принимательской деятельности могут участвовать различные хозяйст­вующие субъекты - юридические лица (потребительские кооперативы и коммерческие организации), холдинги, физические лица, осуществляю­щие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, крестьянские (фермерские) хозяйства.' Приобретая соответствую­щий статус хозяйствующего субъекта, лжепредприниматель опасен тем, что выступает от его имени в противоправной деятельности, направлен­ной на извлечение имущественной выгоды или прикрытие запрещенной

деятельности.