<<
>>

§ 2. Объективная сторона лжепредпринимательства

Предложенная в диссертационном исследовании редакция диспози­ции уголовно-правовой нормы о лжепредпринимательстве, ориентирующая на уголовно-правовую оценку не приобретения, а использования правового статуса субъекта предпринимательства в деятельности, не являющейся предпринимательской, позволяет по-новому сформулировать понятие объ­ективной стороны данного состава преступления.

В структуре состава преступления объективная сторона обычно определяется как совокупность признаков, характеризующих внешнее проявление преступления.164 Иногда - как процесс общественно опасно­го и противоправного посягательства на охраняемые уголовным законом объекты, рассматриваемый с внешней стороны.165 Везде подчеркивается условность выделения объективных признаков преступления для целей изучения и анализа.166 К объективной стороне преступления относят деяние, вредные последствия, причинную связь между ними, место, время, способ, средства и другие объективные признаки преступле­ния.167

Многие авторы нормы о преступлениях в сфере экономической дея­тельности (глава 22 УК), в том числе ст. 173 УК, характеризуют как блан­кетные.168 Н.А. Лопашенко исключает из числа бланкетных норм пре­ступления, предусмотренные ст. 175 УК («Приобретение или сбыт иму­щества, заведомо добытого преступным путем»), ст. 179 УК («Принуж­дение к совершению сделки или к отказу от ее совершения»), ст. 184 УК («Подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных

164 Тер-Акопов А.А. Указ, работа. - С.43

165 Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. - М.: Спарк, 2001. С. 175

166 См. например, Тер-Акопов А.А. Указ, работа. -С.44; Курс российского уголовно­го права. Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. - М.: Спарк, 2001.

С.175

167 Тер-Акопов А.А. Указ, работа. - С.43

168 См.: Яни П.С. Экономические и служебные преступления. С.46; Шишко И.В. Экономические правонарушения: Вопросы юридической оценки и ответственности. -СПб., 2004. С.65.

соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов»).169 В.И. Тюнин и некоторые другие авторы отмечают, что бланкетность свойственна большинству норм об экономических преступлениях, не уточняя при этом, какие же нормы не являются бланкетными170.

Одной из причин отсутствия единства взглядов в данном вопросе яв­ляется различное толкование самой бланкетности. Наиболее распростра­ненной является точка зрения, согласно которой бланкетной является такая диспозиция, которая уголовном законе не раскрывает признаков преступ­ления, а содержит отсылку для их уяснения к другим нормативным актам не уголовно-правового характера - законам, постановлениям и распоряже­ниям правительства, уставам, инструкциям, приказам, правилам и иным нормативным актам ?71

Практически во всех работах по данной проблематике делается упор на то, что бланкетные нормы отсылают к источникам права не уголовно­правового содержания.172 Так, А.В. Наумов именует бланкетной диспози­цию, которая «непосредственно в самом уголовном законе не определяет

169 См.: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: поня­тие, система, проблемы квалификации и наказания: Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. Саратов, 1997. С.23.

170 См.: Тюнин В.И. Некоторые аспекты толкования, применения и совершенствова­ния уголовного законодательства, охраняющего отношения в сфере экономической деятельности. СПб, 2001. С.4. См., например, Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). - СПб, 2002. С. 103; Шутило О.В. Законодательная техника при описании преступлений в сфере эконо­мической деятельности // Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб.

статей: в 2 т. Н.Новгород. 2001. Т. II. С. 328; Та­лан М.В. Преступления в сфере экономической деятельности: вопросы теории, зако­нодательного регулирования и судебной практики. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Казань, 2002. С.11

171 См., напр.: Уголовное право России. Общая часть. Учебник / Под ред. И.Э. Звеча- ровского. - М.: Юрист, 2004. - С. 70.

72 См.: Тенчов Э.С. Специфика языка уголовного закона И Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей. В 2 т. Н.Новгород. 2001. Т. II. С. 450; Курс советского уголовного права. В 6 т. Т.1. М., 1970. С.175; Курс уголовного права. Общая часть. Т.1: Учение о преступлении. Учебник для вузов / Под ред. д.ю.н., проф. Н.Ф. Кузнецовой, к.ю.н., доц. И.М. Тяж- ковой. М., 1999. С.90; Уголовное право России. Учебник для вузов. В 2 т. Т.1. Общая часть / Отв. ред. д.ю.н., проф. А.Н. Игнатов, д.ю.н., проф. Ю.А. Красиков. М.: Изд-во НОРМА, 2000. С.24; Галиакбаров Р.Р. Уголовное право. Общая часть: Учебник. Краснодар, 1999. С.49.

признаки преступного деяния, а отсылает (выделено мною - М.К.) к дру- - 173

гим законам или иным нормативным актам другой отрасли права».

Некоторые специалисты справедливо полагают, что при квалифика­ции деяния с бланкетной диспозицией к не уголовно-правовым источникам следует обращаться не только при наличии прямого указания уголовного закона (отсылки), а во всех случаях, когда описание признаков этого деяния находится за пределами уголовного законодательства.[142] [143]

Наибольшего внимания, на наш взгляд, заслуживает точка зрения, согласно которой бланкетная диспозиция соответствующей статьи УК все же содержит описание признаков преступления, но это описание является либо неточным[144], либо обобщающим[145], либо абстрактным[146]. Именно это обстоятельство чаще всего вызывает необходимость обращаться к иным нормативным источникам при толковании статей об экономических пре­ступлениях.

В диспозиции лжепредпринимательства указано на создание коммер­ческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Это и есть признак объективной стороны данного состава преступления. Другое дело, что в УК не разъясняется, что понимается под коммерческой организацией и какие действия признаются ее созданием. Подобное описание деяния можно назвать неполным или обобщающим. Такие признаки, как например «коммерческая организация», предлагается называть обобщающими признаками-понятиями, которые ин­терпретируются в нормативных правовых актах не уголовно-правового ха­

рактера[147]. Уголовное право действует не в вакууме. Правовая система не может состоять из полностью обособленных частей (отраслей права). Де­финиция понятия «коммерческая' организация», определение способов соз­дания такой организации относится к области регулирования гражданского права. Следовательно, и в случае использования данного понятия в уголов­ном праве его толкование не должно отличаться от определения, принятого в гражданском праве. Исключение возможно лишь в случае, когда законо­датель специально установит иное правило. Для сохранения единства пра­вовой системы и ясности понятий, которые в ней содержатся, количество таких исключений должно быть как можно меньше.

Как видно из содержания ст. 173 УК законодатель объединяет банковскую и предпринимательскую деятельность в одном составе. Ме­жду тем в ст. 171 и ст. 172 УК эти виды деятельности выделены в само­стоятельные. Ясно также, что банковская деятельность отличается от предпринимательской. Понятно, что банковская деятельность отличает­ся некоторыми особенностями. Это и законодательно определенные ви­ды активности, которыми могут заниматься банковские организации, и специальный запрет на осуществление производства и торговли, и огра­ниченный круг субъектов, имеющих право осуществлять банковские операции. На основании этих и некоторых других специфических черт некоторые авторы делают вывод о том, что нельзя приравнивать пред­принимательство и банковскую деятельность, а также объединять их под общим названием «предпринимательство».[148] Нонастолько ли значимы эти различия? В сущности же банковская деятельность является само­стоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на системати­ческое получение прибыли от оказания услуг лицами, зарегистрирован­ными в этом качестве в установленном законом порядке.

То есть полно­стью соответствует определению предпринимательской деятельности,

данному в ст. 2 ГК. Вследствие более тяжких последствий, которые мо­жет повлечь незаконная банковская деятельность, соответствующий со­став был выделен в самостоятельную статью (с более серьезной санкци­ей по сравнению с незаконным предпринимательством). Думается, что именно по причине наличия самостоятельных ст. 171 и ст. 172 законода­тель и в ст. 173 перечислил предпринимательскую и банковскую дея­тельность через разделительный союз «или» ибо как было выяснено выше сущностных отличий между ними нет.

Еще один связанный с этим аспект проблемы — определение круга нормативных актов, в которых раскрывается содержание обобщающих признаков-понятий. К любой ли ступени иерархии нормативных правовых актов можно обращаться для определения тех или иных понятий, которые не раскрываются непосредственно в Уголовном кодексе (например, поня­тие «незаконная деятельность» в диспозиции ст. 173 УК)? Принимать ли во внимание только законы или и подзаконные акты тоже, рассматривать ли только федеральные нормативные источники или акты субъектов федера­ции также использовать? На эти вопросы в юридической литературе суще­ствуют разные ответы. Так, Б.В. Волженкин[149] и В.А. Егоров[150] утверждают (на примере преступлений по уклонению от уплаты налогов), что учиты­вать следует только федеральное законодательство. В противном случае, по мнению данных авторов, круг преступного будет различен в зависимости от региона, что нарушает принцип равенства граждан. Примечательно, что в других случаях-(напримергпри незаконной охоте) различное регулирова­ние в зависимости от региона не подвергается критике. Данная точка зре­ния исходит из того, что бланкетные диспозиции не содержат описания признаков преступлений. Другая группа ученых не ограничивают круг нормативных источников, определяющих предмет преступления только

федеральным законодательством[151]. Более того, если согласиться с первой группой ученых, то, как пишет И.В.

Шишко, «следует признать неприме­нимой в целом ст. 176 УК, и частично применимой - ст. 183 УК». Дело в том, что круг сведений, необходимых к предоставлению кредитной органи­зации для получения кредита, определяется самими кредитными организа­циями в их локальных актах, а содержание коммерческой, налоговой и бан­ковских тайн, ответственность за разглашение которых предусмотрена ст. 183 УК, определяется по-разному (также в локальных актах)[152].

Поскольку регулирование экономических отношений не ограничива­ется только законодательными актами, важно определить, а следует ли ру­ководствоваться различными подзаконными актами при толковании тех или иных признаков-понятий в процессе квалификации преступлений? Часть исследователей отмечают, что руководствоваться можно только за­конодательными актами[153]. Примечательно, что правомерность использо­вания подзаконных актов для тех же целей применительно к другим пре­ступлениям (например, при нарушении правил дорожного движения или нарушении правил безопасности при ведении горных, строительных, или иных работ) не подвергается сомнению. Другие - не устанавливают такого ограничения[154].

Очевидно, что одной из важнейших причин таких споров является само устройство уголовного законодательства России. В п. 1 ст. 1 УК опре­делено, что уголовное законодательство Российской Федерации состоит Уголовного кодекса, а новые законы, предусматривающие уголовную от­ветственность, подлежат включению в него. В п. 1 ст. 3 УК говорится, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК.

Регулирование вопросов установления уголовной ответственности исключительно одним кодифицированным актом нетипично в мировой практике. В большинстве стран мира уголовный кодекс не является единст­венным источником определения преступного, в некоторых государствах его и вовсе нет. Специальные законодательные акты, регулирующие отно­шения в той или иной отрасли содержат и раздел о преступлениях в данной сфере. Таким образом, вопрос о том содержит ли бланкетная норма призна­ки преступления или нет, просто снимается. Так же как снимается вопрос о том, правомерно ли обращаться к тем или иным уровням иерархии право­вых норм. Это определяется по правилам той отрасли, к которой принадле­жит тот или иной акт (в том числе и в части норм, устанавливающих уго­ловную ответственность). Например, если гражданско-правое регулирова­ние возможно как законодательными, так и подзаконными актами, то нуж­но обращаться за разъяснением тех или иных понятий к этим уровням, в том числе в вопросах, связанных с уголовной ответственностью.

В российских условиях, разумеется, требуется иной подход (по край­ней мере, пока уголовное законодательство сформировано именно таким образом как сейчас). Например, И.В. Шишко предлагает считать бланкет­ные нормы содержащими все признаки преступления. Тогда сохраняют свою силу все упомянутые выше основополагающие принципы УК. Таким образом, другие нормативные акты не могут, наряду с УК, определять, ка­кие деяния признаются преступлениями. Целью принятия не уголовных нормативных правовых актов является регулирование того или иного пла-

ста позитивных общественных отношений, о чем указывается в самих этих актах. Термины, заимствованные из них уголовно-правовыми нормами, ис­пользуются в этих актах для описания только дозволенного либо и недоз­воленного поведения, но непреступного[155]. Поскольку одна и та же норма не может одновременно регулировать два разных вида общественных от­ношений и заключать в себе два разных метода правового регулирования, нормы других отраслей права нельзя считать уголовно-правовыми в силу необходимости обращения к ним в процессе применения бланкетных норм УК[156]. Иначе это будет означать полное смешение всех отраслей права. Од­нако такое жесткое разделение источников уголовного законодательства и иных отраслей, которое проведено в России не может помешать обращать­ся к нормам не уголовного права при толковании понятий-признаков. При решении вопроса о том, к какому уровню иерархии правовых норм нужно обращаться, следует руководствоваться правилами той отрасли законода­тельства, в которой содержатся определения тех или иных понятий, не рас­крытых в Уголовном кодексе.

Попробуем применить эту схему для установления, к каким норма­тивным актам следует обращаться для толкования понятия «коммерческая организация», которое включено в диспозицию ст. 173 УК. Определение коммерческой организации содержится в Гражданском кодексе, поскольку гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, а ГК является ядром системы данной отрасли зако­нодательства. Согласно п. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское законо­дательство относится к ведению Российской Федерации. В соответствии со ст. 3 ГК нормативное регулирование сферы гражданских отношений осу­ществляется Гражданским кодексом и принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, указами Президента Российской Федера­ции, которые не должны противоречить ГК и иным законам, принятым на

их основании и во исполнение указанных актов, постановлениями Прави­тельства Российской Федерации, актами Министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, регулирующих имущественные и связан­ные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенст­ве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Кроме того, международные договоры РФ и обычаи делового оборота так­же применяются для регулирования гражданско-правовых отношений.

Поскольку дефиниция коммерческой организации дана в самом Гра­жданском кодексе, нет необходимости обращаться к более низким по юри­дической силе источникам. При толковании других понятий, определение которых не сделано в ГК правомерно обращение к иным источникам граж­данского права. Например, в силу имманентной диспозитивности граждан­ского права физические и юридические лица могут устанавливать любые права и обязанности в договоре, которые не противоречат законодательст­ву. Т.е. в конкретной ситуации (например, при мошенничестве) условия до­говора также следует изучать. Другой пример - сведения, составляющие коммерческую тайну, которые может определять та или иная фирма (за ис­ключением сведений, которые согласно законодательству запрещено отно­сить к коммерческой тайне).

Гражданский кодекс содержит исчерпывающий перечень коммерче­ских организаций: хозяйственные товарищества и общества, унитарные го­сударственные и муниципальные предприятия, а также производственные кооперативы. Любые другие организации - некоммерческие..В соответст­вии с ГК к некоммерческим организациям относятся: потребительские коо­перативы, общественные или религиозные организаций (объединения), фи­нансируемые собственником учреждения, благотворительные и иные фон­ды. И хотя, как показывает практика, создание некоммерческих организа­ций зачастую также используется для противоправных целей, такие дейст­вия не могут квалифицироваться по ст. 173 УК.

Одной из альтернативных целей лжепредпринимательства согласно ст. 173 УК РФ является прикрытие запрещенной деятельности. Однако во­прос о том, что понимается под запрещенной деятельностью, остается дис­куссионным в юридической литературе.

Во-первых, существуют полярные мнения в отношении того, какими нормативными актами запрещена деятельность в смысле ст. 173 УК РФ. Имеется ли в виду только деяния, запрещенные УК (т. е. преступления) или же источником запрета могут быть и другие источники. Первой трактовки придерживаются, например, Жовнир С.А. и Вагратьян О.А.[157] Обосновыва­ется такой взгляд тем, что создание фирмы выступает лишь способом осу­ществления деятельности, наказуемой в уголовном порядке. Посему если рассматривать лжепредпринимательство в качестве преступления, то и прикрываемая организацией деятельность должна носить преступный ха­рактер. В противном случае, получится, что мы криминализуем админист­ративные правонарушения.[158]

Сторонники противоположной точки зрения, полагают, что посколь­ку не существует какого-либо специального перечня запрещенных видов деятельности, к таковой помимо преступлений следует отнести, во-первых, те виды деятельности, осуществление которых разрешено исключительно определенным органам, уполномоченным на ведение лицензионной дея­тельности, а во-вторых, то, для чего необходимо наличие специального разрешения (лицензии)[159].

Некоторой, особенностью^ отличается точка „зрения Деуленко_Н.А., которая полагает, что прикрытие запрещенной деятельности предполагает создание официально зарегистрированной коммерческой организации для осуществления не указанных в лицензии (уставе) видов деятельности, в том числе и преступных (производство оружия, взрывных устройств, наркоти-

ческих средств)[160]. В то же время в соответствии со ст. 49 ГК РФ, коммер­ческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, обладают общей правоспособно­стью, то есть могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещен­ные законом. Однако в других частях текста вышеуказанное положение Гражданского кодекса неоднократно упоминается[161].

Сторонники «широкого» толкования понятия «запрещенная деятель­ность» в качестве аргументов приводят еще несколько положений. Во- первых, в ст. 173 говорится о запрещенной деятельности вообще. Законода­тель сформулировал диспозицию именно таким образом (хотя возможна была, например, формулировка, «запрещенная Уголовным Кодексом дея­тельность») и нет никаких оснований для ограничительного толкования. Кроме того, в УК есть другие статьи с упоминанием слова «запрещенный». Если их сопоставить, то напрашивается вывод, что в ст. 173 УК говорится о любой незаконной деятельности. Например, в ст. 247 УК говорится о про­изводстве запрещенных видов опасных отходов. Ясно, что УК не устанав­ливает список запрещенных к производству отходов. Далее, в ст. 355 УК законодатель устанавливает ответственность за разработку, производство, накопление, приобретение или сбыт химического, биологического, токсин­ного, а также другого вида оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации. Здесь четко указано, что данные виды деятельности запрещены именно международным дого­вором^ Наконец, ст. 14 УК гласит: «Преступлением признается виновно со- вершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодек­сом под угрозой наказания». Опять указывается точный нормативный акт, которым запрещается определенная деятельность. Есть и другие примеры.

Во-вторых, вряд ли можно говорить о криминализации администра­тивных правонарушений, поскольку уголовная ответственность наступает

не за саму незаконную деятельность. Кроме нее необходимо наличие и дру­гих элементов, в частности, причинение крупного ущерба. Можно привести много примеров, когда Кодекс РФ об административных правонарушениях содержит норму, запрещающую определенное поведение, а УК запрещает то же поведение, но причинившее крупный ущерб. Например, ст. 14.11 КоАП «Незаконное получение кредита» и ст. 176 УК с таким же наимено­ванием по существу диспозиции отличаются именно по признаку причине­ния крупного ущерба. Все это вовсе не означает, что криминализируются административные правонарушения. УК содержит самостоятельные нор­мы, которые хотя и охраняют часто те же отношения, что и КоАП, однако существенно отличаются, указывая, как правило, на более серьезные нега­тивные последствия запрещенных ими деяний.

В специальной литературе виды запрещенной деятельности иногда классифицируются по кругу субъектов. Выделяют абсолютно запрещенные виды деятельности и относительно запрещенные193.

К первой группе относятся разновидности активности, запрет на осуществление которых распространяется на всех субъектов права не зави­симо от особого статуса, организационно-правовой формы и иных призна­ков.

Запрет, который распространяется только на отдельную категорию субъектов права, объединенных общими признаками, относится к специ­альным. Например, гражданским законодательством (ч.1 ст.49 ГК РФ) для унитарных предприятий установлена специальная правоспособность. Это означает, что юридические лица данного вида могут заниматься только та­кой деятельностью, которая предусмотрена их уставными документами. Осуществление иных видов деятельности неправомерно. Специальная пра­воспособность установлена и для кредитных организаций, которым соглас­но ч. 5 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельно-

193

Устинова Т.Д. Указ, работа. - С.77

стью. В данном случае мы имеем дело с ограничением, основанном на ор­ганизационно-правовой форме субъекта.

В российском законодательстве существуют ограничения для осуще­ствления той или иной деятельности в связи со структурой уставного капи­тала. Например, ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» установлено, что страховые организации, в уставном капитале которых доля иностранных инвесторов превышает 49 процентов, не могут осуществлять страхование жизни, обязательное стра­хование, обязательное государственное страхование, имущественное стра­хование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подряд­ных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций. Ограничения могут быть связаны и со спецификой самой деятельности, для осуществле­ния которой необходима лицензия.

В рамках «широкого» понимания запрещенной деятельности норма­тивной базой для определения характера запрета являются не только пред­писания УК, но и иных источников: законов (например, ГК РФ, Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»), подзаконных норматив­ных актов (например, постановления Правительства РФ о лицензировании отдельных видов деятельности) и даже локальных нормативных актов (на­пример, уставы унитарных предприятий).

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 173 УК РФ, считается полностью исполненной после государственной регистрации коммерческой организации и причинения крупного ущерба субъектам, ука­занным в этой статье. Данное обстоятельство дает основание полагать, что преступление, предусмотренное в ст. 173 УК, относится к так называемым материальным составам. Оно считается оконченным только в случае при­чинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству в ре­зультате создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Казалось бы, исходя

из диспозиции ст. 173 УК РФ, сам факт создания коммерческой организа­ции может причинить крупный ущерб. Однако, как отмечает Б.В. Волжен­кин, это вряд ли возможно, т.к. ущерб все-таки причиняют те действия, ко­торые осуществляет данная организация, прикрываясь предприниматель­ской структурой[162].

Некоторые авторы делают вывод о невозможности применения на практике ст. 173 УК РФ, т.к. в соответствии со ст. 8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления. Отсутствие причинно-следственной связи между деянием и последствием при лжепредпринимательстве означает от­сутствие в действиях лица объективной стороны, т.е. одного из элементов состава преступления[163]. Н.А. Лопашенко, указывая, что сама регистрация фирмы едва ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба; последний рождается от той деятельности, которую виновный прикрывает созданием фирмы[164]. Исходя из этого автор делает вывод, что между созда­нием лжефирмы и наступившими последствиями существует не причинная, а функциональная связь; причинная связь должна устанавливаться между деятельностью, ради которой и была создана фирма, и крупным ущер­бом[165] [166].

Под функциональной связью в философии понимается связь между объективными явлениями или отражающими их величинами, «при которой изменение одних явлений вызывает определенное количественное измене­ние других»?!8. Функциональные зависимости прослеживаются практиче­ски между всеми сущностями: как между естественными (например, соот-

ношение между расстоянием, скоростью и движением, так и искусствен­ными (например, связь между определением и определяемым понятием. Функциональные зависимости можно обнаружить и в социальных систе­мах, в том числе в процессах причинения общественно-опасных последст­вий. Но это участие имеет различное проявление в зависимости от того, имеет ли место функциональная зависимость между объектом и его свойст­вом, либо между свойствами одного объекта[167]. Первый тип зависимости встречается довольно редко (например, это имеет место, когда должностное лицо злоупотребляет служебным положением, отдавая приказ подчинен­ному совершить преступление — т.е. объект использует свои функции в ка­честве возможности и средства совершения преступления). Чаще всего функциональные свойства одного объекта используются другим активным объектом для достижения результата[168] (например, преступник использует свойства пистолета для совершения преступления). Более сложной является ситуация, когда проявляется механизм отношений между свойствами одно­го и того же объекта. В данном случае нет прямой причинной связи. С этим мы сталкиваемся при толковании ст. 173 УК по причине ее неудачной кон­струкции. Действительно, если в соответствии со ст. 173 УК РФ объектив­ная сторона лжепредпринимательства полностью исполнена с момента го­сударственной регистрации юридического лица, то для наступления ука­занных в законе преступных последствий субъекту необходимо предпри­нять какие-либо действия по реализации целей создания коммерческой ор­ганизации. .Но и предложение.. сделать^состав _ лжепредпринимательства формальным, оставив иные признаки без изменений (т. е. установить ответ­ственность за само деяние вне зависимости от последствий) считаю невер­ным, ибо в этом случае уголовная ответственность будет наступать за мыс­ли (отсутствие цели заниматься предпринимательской деятельностью), что абсолютно недопустимо.

Чтобы квалифицировать преступление по ст. 173 УК, необходимо ус­тановить размер ущерба, причиненного государству, организациям или гражданам, и подтвердить, что этот ущерб вызван бездействием организа­ции (невыполнением обязанностей, вытекающих из учредительных доку­ментов). Но какие элементы входят в понятие «крупный ущерб»? Большое количество авторов признают возможность наступления не только имуще­ственных последствий при совершении преступлений в сфере экономиче­ской деятельности. Так, рассматривая признак «крупный ущерб», состава, предусмотренного ст. 173 УК, А.С. Горелик, И.В. Шишко, Г.Н. Хлупина отмечают: «несмотря на устоявшееся в уголовном праве толкование ущер­ба, как только имущественного, полагаем, что в рассматриваемом преступ­лении ущерб может быть не только таковым»201.

Н.А. Лопашенко выделяет «крупный ущерб, не подлежащий денеж­ной оценке». Она считает, что такой ущерб «может выражаться в причине­нии тяжкого вреда здоровью, в банкротстве предприятия или индивидуаль­ного предпринимателя, в сокращении большого количества рабочих мест, срыве на продолжительное время работы служб, обеспечивающих жизне­деятельность населения, в совершении в рамках предприятий в сфере эко­номической деятельности тяжких и особо тяжких преступлений и Т.Д.». Б.В. Волженкин занимает позицию, что «крупный ущерб может носить не только имущественный характер»202. И. Козаченко, Я. Васильева, характе­ризуя признак «крупный ущерб», считают, что «целесообразно в качестве ущерба учитывать не только материальные, но и иные негативные послед­ствия, возникшие в результате совершения преступления»203.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановле-

201

Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. - Красноярск, 1998. С. 36.

202 Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999 - С. 120.

203 Козаченко И., Васильева Я. Незаконное получение кредита // Российская юсти­ция. - 1999. -№11.

ния нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. Упущен­ная выгода представляет собой неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (ст. 15 ГК). В большинстве комментариев к УК указывается, что размер ущерба определяется с учетом имущественного положения того субъекта, которому он нанесен в результате лжепредпри­нимательства.

Необходимо отметить, что с введением Федеральным законом от 8 декабря 2003 года примечания к ст. 169 УК разрешился вопрос о конкрет­ном размере крупного ущерба. Теперь он составляет сумму в 250 тысяч рублей и более. Однако и в этом случае не все однозначно. С одной сторо­ны теперь все могут точно представить, при какой сумме ущерба можно го­ворить о преступлении. Несомненно, это преимущество. Однако вследствие экономических процессов (прежде всего инфляции) через непродолжи­тельный отрезок времени твердо установленный размер ущерба потеряет свою актуальность, следовательно, необходимы будут постоянные измене­ния в УК. И все же та определенность, которая сейчас появилась, переве­шивает иные издержки и позволяет дать положительную оценку внесенным поправкам. Также нужно учитывать и то, что эти изменения не дают ответа на вопрос о том, какие составляющие входят в сумму крупного ущерба.

Другим дискуссионным вопросом о крупном ущербе как признаке объективной стороны преступления является оценка ущерба при лжепред­принимательстве, совершенном в целях прикрытия запрещенной-деятель- ности. Ведь в данном случае ущерб исходит от той самой запрещенной дея­тельности. Если мы имеем дело с административно-правовым запретом (ра­зумеется, в данном случае необходимо разделять точку зрения о «широ­ком» понимании «запрещенной деятельности»), то проблем не возникает. Но если прикрываемая активность запрещена уголовным законодательст­вом, то получается (по диспозиции ст. 173 УК) один и тот же ущерб учиты­вается дважды - сначала как элемент преступления, которое прикрывается

(например, контрабанда), потом - в качестве ущерба при лжепредпринима­тельстве. Причем, как правильно заметил Жовнир С.А., большая часть прикрываемых преступлений - это преступления с формальным соста­вом.204 Таким образом, применить норму о лжепредпринимательстве с це­лью прикрытия другого преступления не представляется возможным, хотя именно такое использование фиктивных организаций, как правило, сопря­жено с наибольшим вредом (наркобизнес, торговля оружием и людьми).

На практике известны случаи, когда лжепредпринимательство выра­жалось в создании дочерних организаций для осуществления наиболее рис­кованных финансовых операций. Такая форма лжепредпринимательства наиболее агрессивна и опасна, поскольку причиняет крупный ущерб бан­кам, другим контрагентам, а также инвесторам. В то же время доказать предумышленный характер преступных действий чрезвычайно сложно. Для уклонения от уплаты налогов или погашения иной кредиторской за­долженности лжепредпринимательство используется достаточно широко. Способы такого уклонения могут быть различными: от прямого укрытия дохода до легального рассредоточения прибыли по нескольким расчетным счетам и снижения налогооблагаемой базы. Например, рядом с крупной коммерческой организацией создаются одно или несколько малых пред­приятий, пользующихся налоговыми льготами, и весь торговый оборот от­ражается на счетах этих предприятий, хотя реальная деятельность ведется на основных фондах крупной коммерческой организации.

В других случаях осуществляются различные варианты реорганиза­ции предприятий-должников, в результате которых создаются необреме­ненные обязательствами дочерние фирмы, акции которых впоследствии меняются на акции по существу обанкротившейся организации. Известно, что некоторые лица для достижения целей, зачастую не связанных с пред­принимательской деятельностью, создают одновременно несколько фирм. Разумеется, факт создания нескольких коммерческих организаций сам по

204

Жовнир С. А. Указ, работа. - С. 110

себе не может свидетельствовать о наличии умысла на занятие лжепред­принимательством. Однако если лицом или группой лиц, создающих сеть таких компаний, в ходе предпринимательской деятельности будет причи­нен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, создание каждой такой организации следует тщательно анализировать.

Под иной имущественной выгодой при лжепредпринимательстве следует также понимать как приобретение дополнительного дохода, так и обращение в свою пользу денежных средств или иного имущества, ко­торое еще не поступило, но должно было поступить в собственность третьих лиц. В ст. 173 УК предусмотрено осуществление лжепредпри­нимательства с целью прикрытия запрещенной деятельности, что озна­чает совокупность лжепредпринимательства и иного преступления в случаях, когда запрещенная деятельность образует состав самостоятель­ного преступного деяния.[169]

Для правильной квалификации деяний нужно определить действи­тельную цель создания коммерческой организации, действительность (или фиктивность) заключаемых сделок, размер и характер причиненного ущер­ба. Например, чтобы оценить правомерность создания фирм и законность проведения финансовых операций, необходимо выяснить:

- соответствует ли валютному законодательству деятельность группы лиц, создавших предприятия;

- для каких целей получены кредиты и были ли они возвращены в ус-

тановленныйсрок;_______________________ __ ________________

- осуществлялся ли обмен валюты от имени созданных предприятий или от имени физических лиц, и является ли систематическое получение дохода от таких операций предпринимательской деятельностью;

- какой ущерб от подобных операций был причинен акционерному обществу, государству или третьим лицам[170]. Необходимо отметить, что подобным, распространившимся в последнее время способам решения эко­номических проблем за счет причинения ущерба третьим лицам непросто дать правовую оценку.

Создание коммерческой организации с целью получения кредитов на первый взгляд сходно со ст. 176 УК, поскольку в обоих случаях де­нежная сумма получается у кредитора фактически незаконно. Так как умыслом виновного и в случае лжепредпринимательства, и в случае не­законного получения кредита охватывается получение кредита, с после­дующим, пусть и несвоевременным, возвращением имущества, взятого в кредит. Из смысла нормы, предусмотренной ст. 176 УК, следует, что ор­ганизация или индивидуальный предприниматель, работающий без об­разования юридического лица, официально зарегистрированы и намере­ны осуществлять предпринимательскую деятельность. В лжепредпри­нимательстве коммерческая организация регистрируется без намерения заниматься предпринимательством. Поэтому идеальная совокупность рассматриваемых преступлений невозможна.[171]

Если действия лица направлены именно на причинение ущерба путем невозврата кредитных средств, полученных специально созданной для этого организацией, речь следует вести о мошенническом посяга­тельстве на собственность.[172] Противоположного мнения придерживает­ся Ю._П._ Кравец[173],, полагая, что_лжепредпринимательство осуществляе­мое с целью незаконного получения кредита помимо ст. 173 УК, винов­ного следует привлекать к ответственности еще и за приготовление к

преступлению, предусмотренному ст. 176 УК. Даже если не принимать во внимание то, что цель на получение кредита отражена в диспозиции ст. 173 УК и потому дополнительной квалификации не требуется, то все равно нельзя привлечь лицо к ответственности за приготовление к пре­ступлению предусмотренного ст. 176 УК. Объясняется это тем, что уго­ловная ответственность возможна только за приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению (ст. 30 УК), в то время как незаконное получение кредита относится к преступлениям средней тяжести.

При лжепредпринимательстве с целью извлечения имущественной выгоды обман заключается в том, что руководители коммерческих структур, заключая договоры с другими хозяйствующими субъектами, не собираются выполнять условия договора. Существенное различие этих преступлений состоит в том, что в причинении имущественного ущерба без признаков хищения обман или злоупотреблением доверием исключают поступление во владение собственника имущества, денег и т.п. При этом виновный либо незаконно использует вверенное ему иму­щество, присваивая полученный доход, подлежащий поступлению во владение собственника, либо уклоняется от передачи, например, госу­дарственной организации материальных благ, которые он обязан был передать.

Во избежание проблем, которые возникают при толковании и приме­нении ст. 173 УК, объективную сторону предусмотренного в ней состава преступления .следовало бы сформулировать как использование_ правового статуса субъекта предпринимательства в противоправной деятельности, направленной на извлечение путем обмана имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб граж­данину, организации или государству.

<< | >>
Источник: КОВЯРОВ МИХАИЛ ЮРЬЕВИЧ. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2008. 2008

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 2. Объективная сторона лжепредпринимательства:

  1. Содержание
  2. ВВЕДЕНИЕ
  3. § 1. Понятие и социально-экономические основания криминализации лжепредпринимательства
  4. § 2. Отечественный и зарубежный опыт криминализации лжепредпринимательства
  5. § 3. Технико-юридические предпосылки совершенствования нормы о лжепредпринимательстве в россий­ском уголовном праве
  6. § 2. Объективная сторона лжепредпринимательства
  7. § 3. Субъект лжепредпринимательства
  8. § 4. Субъективная сторона лжепредпринимательства
  9. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  10. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
- Авторское право РФ - Аграрное право РФ - Адвокатура России - Административное право РФ - Административный процесс РФ - Арбитражный процесс РФ - Банковское право РФ - Вещное право РФ - Гражданский процесс России - Гражданское право РФ - Договорное право РФ - Жилищное право РФ - Земельное право РФ - Избирательное право РФ - Инвестиционное право РФ - Информационное право РФ - Исполнительное производство РФ - История государства и права РФ - Конкурсное право РФ - Конституционное право РФ - Муниципальное право РФ - Оперативно-розыскная деятельность в РФ - Право социального обеспечения РФ - Правоохранительные органы РФ - Предпринимательское право России - Природоресурсное право РФ - Семейное право РФ - Таможенное право России - Теория и история государства и права - Трудовое право РФ - Уголовно-исполнительное право РФ - Уголовное право РФ - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России -