1.1.Деятельное раскаяние как разновидность посткриминального поведения и его уголовно-правовые последствия

Понятие деятельного раскаяния является устоявшимся и достаточно

распространено в научной и учебной литературе по уголовному праву и уголовному процессу, в комментариях материального и процессуального уголовного права.

снижалось в случае возмещения ущерба, причиненного присвоением, неквалифицированным воровством, мошенничеством⁵.

Однако, будучи издавна известным отечественному уголовному праву, понятие деятельного раскаяния впервые легализовано лишь в УК РФ 1996 г. В прежних нормативных актах уголовно-правового характера, включая УК РСФСР 1960 г., предусматривались лишь отдельные формы проявления раскаяния в содеянном.

раскаяние – это новый институт в уголовном праве России»⁶, что УК РСФСР

1960 г. не предусматривал такой вид освобождения от уголовной ответственности ⁷ либо, что деятельное раскаяние по УК РСФСР 1960 г. выступало только в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность (наказание), но не освобождающего от нее ⁸ . Как в прежнем, так и в действующем уголовном законодательстве уголовно-правовые последствия различных проявлений деятельного раскаяния в основном схожи – это либо смягчение наказания (п. 1, 9 ст. 38 УК РСФСР и п. «и», «к» ч.1 ст. 61, ст.62 УК РФ 1996 г.), либо освобождение от уголовной ответственности (ст. 75 и соответствующие примечания к статьям Особенной части УК РФ 1996 г. и УК РСФСР 1960 г.). Правда, за период действия УК РФ 1996 г. в этом вопросе произошли определенные изменения: помимо названных, уголовно-

⁵ Воспроизводится по: Щерба С.П., Савкин А.В. Деятельное раскаяние в совершенном преступлении. М.,1997. С.6-9.

⁶ См.: Научно-практический пособие по применению УК РФ / Под ред. В.М.Лебедева. М.,2005. С.182.

⁷ См., напр.: Аликперов Х.Д. Освобождение от уголовной ответственности. М.,1999. С.23. В другом издании отмечается, что «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием – новый институт для постсоветского уголовного права» (Комментарий к Уголовному кодексу Российской

Федерации (+ СD)/ Под ред. В.И.Радченко, А.С.Михлина. СПб.,2007. С.139).

⁸ См., напр.: Уголовное право России. Часть Общая / Отв.ред. Л.Л.Кругликов. М.,1999. С.462; Уголовное право России.

правовым последствием деятельного раскаяния теперь может выступать еще и освобождение от наказания (примечание к ч.1ст.134 УК РФ)⁹.

Если говорить об отличиях УК РФ 1996 г. от УК РСФСР 1960 г., то, помимо регламентации в первом кодексе понятия деятельного раскаяния, их можно усмотреть также в характере регламентации названных последствий: во-первых, в действующем уголовном законе, в отличие от прежнего, предусмотрено общее правовое основание для законодательной практики освобождения от уголовной ответственности по нормам Особенной части (ч. 2 ст. 75 УКРФ) и возможность освобождения от уголовной ответственности применительно ко всем преступлениям небольшой или средней тяжести (ч. 1 ст. 75 УК РФ); во-вторых, в то время как в прежнем уголовном законе смягчение наказания как уголовно-правовое последствие деятельного раскаяния являлось правом суда, в действующем – и правом (п. «и», «к» ч.1 ст. 61 УК РФ), и обязанностью (ст. 62 УК РФ). При этом в последнем случае предусмотрено так называемое «фиксированное» смягчение наказания («до двух третей максимального срока или размера наказания»). Следует также сказать и том, что в последние годы законодательная практика освобождения от уголовной ответственности в связи с совершением конкретных преступлений стала переносится из норм Особенной части УК РФ в нормы Общей части УК РФ (ст.76.1 УК РФ).

Изменения уголовного законодательства в части регламентации деятельного раскаяния, произошедшие в последние годы, вызвали неоднозначную реакцию в трактовке этого института в специальной литературе, ряд вопросов материального и процессуального характера в правоприменительной практике. В силу этого обстоятельства, особую актуальность приобретает проблема определения понятия деятельного

⁹ Несмотря на то, что это законодательное решение было принято сравнительно недавно (в 2009 г.) такой путь «модификации» уголовного закона уже предлагается распространить и на другие ситуации, связанные с освобождением от уголовной ответственности, предусмотренные, в частности, в ст.75,76,90 УК РФ (См.

раскаяния, которое до настоящего времени при всей активности законодателя в этом направлении остается без его внимания.

Возможно, в силу того, что проблема деятельного раскаяния сама по себе или в увязке с проблемой добровольного отказа от доведения преступления до конца всегда находится в поле зрения отечественной науки уголовного права, вопрос об определении понятия деятельного раскаяния считался и считается как бы изначально решенным и особого внимания не привлекает. Так, уже стало своеобразной нормой подменять его простым перечислением различных форм проявления деятельного раскаяния, называемых в законе, без указания на общие для них признаки. В этой связи, в частности, Е.В.Благов, анализируя ч.1 ст.75 УК РФ, отмечает, что

«деятельное раскаяние образует триада добровольных действий: явка с повинной, способствование раскрытию преступления и заглаживание вреда, причиненного в результате преступления» ¹⁰ . И.А.Тарханов, определяя деятельное раскаяние как целенаправленный акт позитивного посткриминального поведения лица, виновного в совершении оконченного преступления, считает, что такой акт может выражаться «в добровольной явке с повинной либо активном способствовании раскрытию, расследованию и рассмотрению в суде совершенного им (или совместно с другими лицами) преступления, либо в добровольном заглаживании ущерба, причиненного преступлением, либо в добровольном предотвращении угрозы причинения вреда, предусмотренного диспозицией соответствующей статьи Особенной части УК»¹¹. В других источниках подобное перечисление сопровождается указанием и на «другие активные действия, направленные на уменьшение фактических негативных последствий совершенного преступления» ¹² .

¹⁰ Благов Е.В.

¹¹ Тарханов И.А. Поощрение позитивного поведения в уголовном праве. Казань,2001. С.223-224. Использование автором в данном случае разделительного союза «либо» обусловлено его позицией, согласно которой для применения ч.1 ст.75 УК РФ достаточно лишь одной из называемых здесь форм деятельного

раскаяния (Там же. С.248).

¹² См., напр.: Коваленко Н.А. О понятии деятельного раскаяния // Совершенствование организационно- управленческой деятельности в органах внутренних дел: Сб. тезисов, докладов и выступлений.

Нередко такой подход дополняется оговоркой о том, что, например, явка с повинной, возмещение причиненного преступлением ущерба, имеют место после совершения преступления¹³ или, как уточняется в другом источнике, –

«после окончания преступления» ¹⁴ . В комментариях же ст.75 УК РФ, в

названии и содержании которой собственно и присутствует рассматриваемое понятие, полемика ведется обычно не вокруг его определения, а по поводу требуемой или не требуемой законом совокупности указываемых здесь форм деятельного раскаяния и условий для освобождения от уголовной ответственности (совершение преступления впервые определенной категории). С учетом этих замечаний проанализируем определения понятия деятельного раскаяния, которые имеются в учебной и научной литературе. При этом, в частности, попытаемся обнаружить в них качественные отличия, обусловленные тем, что уголовное законодательство, предшествующее принятию и вступлению в силу УК РФ 1996 г., не знало этого понятия.

В период действия УК РСФСР 1960 г. проблеме деятельного раскаяния самостоятельного значения практически не придавалось.

Хабаровск,1998. Ч.2. С.132-135; Михеев Р.И., Меньшикова Н.А. Добровольный отказ от преступления. Деятельное раскаяние. Явка с повинной: Учебное пособие. Ч.2. Хабаровск,2000. С.80.

¹³ См., напр.: Витрук Н.В.Общая теория юридической ответственности. 2-е изд., испр. и доп. М.,2009. С. 89.

¹⁴ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (+СD) / Под ред. В.И.Радченко, А.С.Михлина. СПб.,2007. С.139.

вредные последствия содеянного, снижают степень общественной опасности деяния и личности виновного ¹⁵ . В более поздней работе автор определил деятельное раскаяние уже более конкретно: как позитивное послепреступное поведение лица, «которое направлено на предотвращение, ликвидацию или уменьшение вредных последствий содеянного либо на оказание помощи правоохранительным органам в раскрытии совершенного преступления»¹⁶.

Не обнаружили мы принципиальных отличий в решении рассматриваемой проблемы в литературе уже в период действия УК РФ 1996 г. Несмотря на то, что в это время было опубликовано гораздо больше работ, в названии которых присутствовало понятие деятельного раскаяния, их структура и содержание, особенно в части определения этого понятия, остались в большинстве своем неизменными. Что же касается учебной литературы по уголовному праву, то мы не нашли ни одного учебника, в котором на сегодняшний день выделялась бы самостоятельная тема с названием «Деятельное раскаяние», и последнее, по-прежнему, упоминается лишь в связи с рассмотрением одного из видов освобождения от уголовной ответственности. Порой это приводит даже к тому, что освобождение от уголовной ответственности, предусмотренное ч.1 ст.75 УК РФ, рассматривается под заглавием «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием» в одном разделе учебника, а предусмотренное ч.2 ст.75 УК РФ под заглавием «Специальные виды освобождения от уголовной ответственности», в другом ¹⁷ . Между тем, по нашему мнению, очевидно, что и в первом, и во втором случаях речь идет об одних и тех же уголовно-правовых последствиях, одного и того же социально-правового явления, имеющего место после совершения преступлений различной категории тяжести с точки зрения ст.15 УК РФ.

¹⁵ Никулин С.И. Уголовный закон о деятельном раскаянии // Социалистическая законность. 1982. № 3. С.62- 63.

¹⁶ Никулин С.И. Деятельное раскаяние и его значение для органов внутренних дел в борьбе с преступностью. М.,1985. С.23.

¹⁷ См.: Российское уголовное право: учебник. В 2 т. Т.1: Общая часть / Под ред. Г.Н.Борзенкова, Л.В.Иногамовой-Хегай, В.С.Комиссарова, А.И.Рарога. М.,2007. С.420-422, 427-431.

Рассматривая определения понятия деятельного раскаяния, предлагаемые в литературе в рамках действия УК РФ 1996 г., следует отметить, что за редким исключением они не просто ориентированы на уголовный закон, не знающий такого определения, но по сути лишь воспроизводят его содержание, да и то лишь в рамках ч.1 ст.75 УК РФ. Это особенно характерно для учебной литературы по уголовному праву. Так, В.С.Савельева понимает под деятельным раскаянием «активное поведение лица после окончания преступления, проявившееся в добровольной явке с повинной, способствовании раскрытию преступления, возмещении причиненного ущерба или в заглаживании иным образом вреда,

причиненного в результате совершенного преступления»¹⁸. Еще раз обратим

внимание на то, что в данном случае говорится о поведении лица не после совершения преступления, как это обычно принято, а после его окончания.

А.А.Магомедов трактует деятельное раскаяние как «активное со стороны лица, совершившего преступное деяние, добровольное поведение, которое направлено на предотвращение, ликвидацию или уменьшение фактических, вредных последствий содеянного либо на оказание помощи правоприменительным органам в раскрытии совершенного преступления»¹⁹. Между тем, вряд ли правильно, даже исходя из содержания уголовного закона (ч.1 ст.75 УК РФ), противопоставлять через союз «либо» первую группу возможных поступков, свидетельствующих о деятельном раскаянии, второй – выражающейся в помощи правоохранительным органам. Не совсем точной представляется и оговорка о «предотвращении… фактических, вредных последствий содеянного». Как отмечалось в литературе, это

невозможно по определению, поскольку нельзя предотвратить то, что уже имеет место быть ²⁰ . Неслучайно, законодательная формулировка

¹⁸ Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай, А.И.Рарога, А.И.Чучаева. М.,2004. С.451.

¹⁹ Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. В.П.Ревина. М.,2009. С.256. См. также: Магомедов А.А. Правовые последствия освобождения от уголовной ответственности. Саратов, 1994. С.73.

²⁰ См.: Звечаровский И.Э. Посткриминальное поведение: понятие, ответственность, стимулирование. Иркутск,1993. С.109.

«предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления», имевшая место в прежнем уголовном законодательстве (п.1 ст.39 УК РСФСР 1960 г.), не нашла себе места в ст.61 УК РФ 1996 г. Правда, ради справедливости следует отметить, что без упоминания о предотвращении фактических последствий содеянного она вполне имеет право на существование, если речь идет о предотвращении более тяжких последствий, чем те, которые стали результатом содеянного, но лежат за рамками объективной стороны данного состава преступления. Возможно, именно этими соображениями руководствовался законодатель, устанавливая примечания к ст.64, ч.1 ст.218, 224 УК РСФСР 1960 г. и, например, примечания к ст.222, 228, 275 УК РФ 1996 г.

Показательно и еще одно определение понятия деятельного раскаяния, предложенное в учебной литературе. По мнению М.П.Мелентьева, под ним следует понимать «поведение подозреваемого или обвиняемого, направленное на предотвращение, устранение или уменьшение фактических вредных последствий либо оказание помощи правоохранительным органам в раскрытии преступления»²¹ . Не повторяя высказанных выше замечаний, в данном случае обратим внимание на другое: попытку автора увязать в понятии деятельного раскаяния материальный и процессуальный аспекты. Однако, говоря о подозреваемом или обвиняемом, М.П.Мелентьев, во- первых, вольно или невольно тем самым ограничил сферу деятельного раскаяния только досудебными стадиями производства по уголовному делу, исключив возможность его проявления со стороны лица, имеющего уже статус подсудимого, а, во-вторых, исключил из числа возможных субъектов деятельного раскаяния лиц, совершивших преступление, но не

«получивших» статуса подозреваемого или обвиняемого.

Если в учебной литературе определения понятия деятельного раскаяния полностью ориентированы на содержание ч.1 ст.75 УК РФ и в целом воспроизводят ее содержание, то в специальных источниках этот

²¹ Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В.Н.Петрашева. М.,1999. С.455-456.

вопрос решается несколько иначе, с попыткой выявить нечто общее, что характерно для всех форм деятельного раскаяния, указанных в законе. Так, в практическом пособии С.П.Щербы и А.В.Савкина, посвященном рассматриваемой проблеме, деятельное раскаяние, «согласно новому УК РФ», определяется как «добровольные, активные действия лица, совершившего преступление, выражающиеся в полном признании вины и раскаянии, которое объективно подтверждается явкой с повинной или другими общественно полезными поступками, способствованием раскрытию преступления, заглаживанием причиненного вреда, а также иными,

свидетельствующими о раскаянии лица, деяниями» ²² . Примечательно, что

авторы, указывая на обязательность словесного раскаяния в содеянном (полного признания своей вины), вместе с тем говорят и о том, что «одного лишь самопереживания и осуждения содеянного для деятельного раскаяния явно недостаточно. Оно должно быть активным и выражаться во вне»²³. Из приведенной позиции следует и другой вывод: явка с повинной является обязательным элементом деятельного раскаяния, что, однако, по нашему мнению, небесспорно с учетом содержания некоторых примечаний к статьям Особенной части УК РФ (например, примечания к ч.1, п. «а» ч.2 ст.127.1, 198, 199, 205.1). Как отмечает в этой связи О.С.Лустова, анализ уголовного законодательства и следственно-судебной практики дают основания полагать, что явка с повинной «является далеко не обязательным признаком

деятельного раскаяния, а представляет собой альтернативную форму поведения лица виновного в совершении преступления и впоследствии раскаявшегося, которую законодатель посчитал необходимым закрепить в ст.75 УК РФ»²⁴.

Позиция С.П.Щербы и А.В.Савкина интересна еще и тем, что, основываясь на теории правового регулирования посткриминального

²² Щерба С.П., Савкин А.В. Указ.соч. С.10,14.

²³ Там же. С.10-11.

²⁴ Лустова О.С. Деятельное раскаяние, эффективность применения поощрительных норм о деятельном раскаянии: Автореф.дис. …канд.юрид.наук. СПб.,2004. С.10-11.

поведения, разработанной в свое время в работах В.М.Галкина, В.А.Елеонского, Р.А.Сабитова, Ю.В.Голика, И.Э.Звечаровского ²⁵ , авторы одни из первых в учении о деятельном раскаянии попытались выделить состав такого раскаяния²⁶, включающий по аналогии с составом преступления соответствующие элементы и признаки, их характеризующие. В этой связи С.П.Щерба и А.В.Савкин говорят об объективных и субъективных признаках деятельного раскаяния, правда, почему-то к числу первых относя полное признание вины и раскаяние в совершенном преступлении ²⁷ , что, на наш взгляд, все-таки ближе к сфере субъективного, чем объективного. Не случайно, ниже авторы сами пишут о том, что «Полное признание вины, раскаяние в содеянном относится к социально-нравственной, психологической категории, к субъективным признакам деятельного раскаяния»²⁸. В последующем стремление выделить в деятельном раскаянии объективное и субъективное стало своеобразным атрибутом в рассуждениях о юридической природе этого явления. Однако до настоящего времени акценты в соотношении этих элементом делаются по-разному.

В качестве примера равноценной значимости объективного и субъективного в деятельном раскаянии можно привести позицию О.С.Лустовой. По мнению автора, деятельное раскаяние является «активным, осознанным, добровольным поведением виновного после совершения преступления, которое выражается в объективных действиях, направленных на смягчение негативных последствий содеянного, оказании помощи в раскрытии и расследовании преступлений». В деятельном раскаянии субъективные признаки отражают интеллектуальный момент, а объективные

²⁵ См.: Галкин В.М. Система поощрений в советском уголовном праве // Сов.государство и право. 1977. № 2; Елеонский В.А. Поощрительные нормы уголовного права и их значение в деятельности органов внутренних дел. Хабаровск,1984; Сабитов Р.А. Посткриминальное поведение: понятие, регулирование, последствия. Томск,1985; Голик Ю.В. Уголовно-правовое стимулирование позитивного поведения: вопросы теории. Новосибирск,1992; Звечаровский И.Э. Посткриминальное поведение: понятие, ответственность, стимулирование. Иркутск,1993;

²⁶ Ранее такая попытка была сделана С.И.Никулиным в его работе «Деятельное раскаяние и его значение для органов внутренних дел», М.,1985.

²⁷ Щерба С.П., Савкин А.В.. Указ.соч. С.14.

²⁸ Там же. С.14.

признаки – внешнюю его сторону²⁹. В приведенном определении отчетливо прослеживается стремление к аналогии с трактовкой объективных и субъективных признаков состава преступления. Вместе с тем, неясно, почему уж тогда не называется и волевой момент в субъективном, поскольку в определении понятия деятельного раскаяния поведение, его образующее, характеризуется как осознанное и целенаправленное. Помимо это, раскрывая значение субъективных признаков – «признание вины (виновности)» и

«раскаяние», – автор, говоря о полном и частичном признании вины, обходит стороной ситуацию, при которой деятельное раскаяние, регламентированное, например, в большинстве примечаний к статьям Особенной части УК РФ, не требует вообще такого признания.

Наряду с рассмотренными позициями «субъективно-объективного» понимания деятельного раскаяния, в литературе, комментариях уголовного закона, в судебной практике, особенно в последние годы, наблюдается достаточно представительное направление трактовать деятельное раскаяние преимущественно с точки зрения его внешнего восприятия, нередко – вообще без указания на его субъективные признаки.

Так, Е.Л.Забарчук в специальном исследовании вопросов теории и практики деятельного раскаяния предлагает понимать под ним

«предусмотренные уголовным законом общественно полезные, активные, добровольные действия лица, совершившего преступление, выразившиеся в конкретных формах, сочетание которых дает вывод об утрате лицом общественной опасности либо ее снижении» ³⁰ . По существу, здесь не говорится ни одного слова о субъективных признаках деятельного раскаяния, если не считать указания на добровольность, присутствующее в законе (ч.1 ст.75 УК РФ), и общеизвестный постулат в уголовном праве о том, что оно регулирует только осознанное и волевое поведение свободного в плане

²⁹ Лустова О.С. Указ.соч. С.8. О специфическом понимании объективного и субъективного в уголовном праве см.: Плотников А.И. Объективное и субъективное в преступлении: Автореф.дис. …докт.юрид.наук. М.,2012. С.15-16.

³⁰ Забарчук Е.Л. Деятельное раскаяние в уголовном праве: вопросы теории и практики: Автореф.дис.

…канд.юрид.наук. М.,2007. С.9.

принятия решения человека. Признание или не признание вины, равно как и раскаяние или нераскаяние в совершенном преступлении, не влияют по общему правилу на признание содеянного преступным и наоборот. Так, может быть, эти требования не актуальны и для констатации деятельного раскаяния? Что вызывает сомнение в приведенном определении, так это указание на то, что действия, составляющие содержание деятельного раскаяния, во всех случаях предусмотрены уголовным законом. Как справедливо отмечают С.П.Щерба и А.В.Савкин, деяниями, свидетельствующими о раскаянии, могут быть любые, в том числе не

предусмотренные законом поступки лица, совершившего преступление ³¹ .

Также вряд ли бесспорно указание Е.Л.Забарчука на необходимость сочетания различных форм деятельного раскаяния и, забегая вперед, – что даже такое сочетание позволит сделать вывод о действительной утрате лицом общественной опасности, хотя это требование закона.

На основе анализа приведенных определений понятия деятельного раскаяния можно выделить основные моменты, на которые необходимо, по нашему мнению, обращать особое внимание при формулировании этого понятия.

Во-первых, деятельное раскаяние – это всегда поведение лица после совершения преступления, которое в ряде работ начала 90-х годов прошлого столетия было сначала названо посткриминальным поведением, а несколько позднее чуть точнее – позитивным (положительным) посткриминальным поведением. В настоящее время такого рода определения поведения лица после совершения преступления можно встретить даже в работах, не имеющих непосредственного отношения к проблеме деятельного раскаяния³². Однако с таким обозначением поведения лица после совершения преступления при определении деятельного раскаяния четкие границы последнего, по-прежнему, не были установлены.

³¹ Щерба С.П., Савкин А.В. Указ.соч. С.23.

³² См., напр.: Колосовский В.В. Теоретические проблемы квалификации уголовно-правовых деяний. М.,2011. С.123.

Во-вторых, при характеристике деятельного раскаяния нередко упускается из вида определение его социально-правового значения, что порой приводит к противопоставлению поступков, составляющих содержание деятельного раскаяния. Отсюда проистекают суждения об их направленности либо только на уменьшение последствий совершенного преступления, либо только на оказание содействия в его раскрытии, либо на то и другое вместе.

В-третьих, не отрицая в содержании деятельного раскаяния объективной и субъективной составляющей, различные специалисты по-разному видят значение и формы проявления последней.

В-четвертых, несмотря на то, что вслед за законодателем в определениях понятия деятельного раскаяния ученые стали говорить об утрате общественной опасности лица, совершившего преступление, серьезного обоснования реальности этого требования в большинстве своем не приводится.

В-пятых, при определении конкретных форм проявления деятельного раскаяния большинство исследователей апеллируют исключительно к уголовному закону, в то время как последний знает лишь примерный перечень таких форм, свидетельством чему выступает содержание поощрительных примечаний к статьям Особенной части УК.

А теперь с целью последующего определения понятия деятельного раскаяния попытаемся изложить свое видение решения обозначенных вопросов.

1. Рассматривая деятельное раскаяние как поведение лица после совершения им преступления, как разновидность посткриминального поведения логично, во-первых, обозначить его положительным (позитивным) посткриминальным поведением, а, во-вторых, ответить на вопрос: что собственно меняется от названия деятельного раскаяния посткриминальным поведением?

По мнению Р.А.Сабитова, одного из первых обосновавших необходимость оперирования этим понятием, слово «посткриминальный» означает, что речь идет о предусмотренном уголовным законом деянии лица после совершения им преступления³³ . Несколько иначе объяснял значение этого термина В.М.Галкин, когда акцентировал внимание на пределах освобождения от уголовно-правовых последствий преступления в силу посткриминального поведения³⁴. И.Э.Звечаровский, обращая внимание на то, что поведение лица, совершившего преступление, может иметь не только уголовно-правовое значение, определяет посткриминальное поведение как правовое поведение лица с момента совершения преступления, осуществляемое в рамках и в связи с реализацией охранительного уголовного правоотношения³⁵. В каждой из этих точек зрения есть свое рациональное зерно, но, пожалуй, главное, что объясняет целесообразность обозначения поведения лица после совершения преступления словом «посткриминальное» так это экономичность данного понятия при использовании его не только в учебной или научной литературе, но и в правоприменительной практике³⁶. Вместе с тем, практическая полезность такой терминологии в рамках настоящего исследования может быть видна и при ответе на конкретный вопрос: каковы границы деятельного раскаяния, которое мы назвали разновидностью положительного посткриминального поведения?

В работах, посвященных деятельному раскаянию, уже стало своеобразной нормой обходить стороной вопрос о конечной границе такого поведения, а, соответственно, и возможного проявления деятельного раскаяния. Ответа на этот вопрос не дает не только теория уголовного права, но и уголовный закон в ст.75 УК РФ. Однако, как мы уже убедились выше, не все ясно, и с начальной границей проявления деятельного раскаяния. В

³³ Сабитов Р.А. Указ.соч. С.9-10. Это определение понятия посткриминального поведения автор использует и в более поздней работе (Сабитов Р.А. Теория уголовно-правового регулирования поведения лица после совершения им преступления и вынесения ему приговора: монография. М.,2013. С.12).

³⁴ Галкин В.М. Указ.соч. С.95. ³⁵Звечаровский И.Э. Указ.соч. С.17. ³⁶ Там же. С.17-18.

различных дефинициях указывается, что оно может иметь место либо «после совершения преступления», либо «после его окончания».

Очевидно, что из двух приведенных словосочетаний более широким по объему содержания является первое, поскольку включает в себя и оконченное, и неоконченное преступление. Последнее, как известно, также преступно и уголовно наказуемо. В этой связи ответим на вопрос: может ли иметь место деятельное раскаяние после совершения неоконченного преступления в том его понимании, которое присутствует в ст.29,30 УК РФ? На наш взгляд, – да, может. Как отмечает А.В.Бриллиантов, по-видимому, указывая на то, что действия по деятельному раскаянию осуществляются после совершения преступления, законодатель имел в виду не только стадию оконченного преступления, но и завершение преступления на другом этапе его развития, когда все действия, которые лицо полагало необходимым выполнить, были совершены, но преступные последствия не наступили по

причинам, не зависящим от воли виновного³⁷. Поэтому нельзя безоговорочно

согласиться с мнением тех ученых, которые отграничивают деятельное раскаяние от добровольного отказа только по моменту юридического окончания преступления. По мнению Н.Ф.Кузнецовой, граница между добровольным отказом и деятельным раскаянием «проходит по факту наступления вредных последствий. Добровольный отказ возможен… до наступления преступных последствий. Деятельное раскаяние следует после окончания преступления, когда преступные последствия уже наступили» ³⁸ . Автор повторила эту позицию и в более позднем издании уже в период действия УК РФ 1996 г., добавив при этом, в частности, что содержание деятельного раскаяния зависит от характера причиненного вреда (физического, психического, социального, имущественного,

³⁷ Бриллиантов А.В. Освобождение от уголовной ответственности: с учетом обобщения судебной практики: научно-практическое пособие. М.,2013. С.19. О возможности проявления некоторых форм деятельного раскаяния в рамках неоконченной преступной деятельности говорится и в некоторых учебниках по уголовному праву (См., напр.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай, А.И.Рарога, А.И.Чучаева. М.,2004. С.244).

³⁸ См.: Советское уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Г.А.Кригера, Н.Ф.Кузнецовой, Ю.М.Ткачевского. М.,1988. С.173.

организационного). «При добровольном отказе – нет состава преступления. При деятельном раскаянии – состав преступления налицо»³⁹ . С последним трудно не согласиться, но «налицо» может быть и состав неоконченного преступления. Помимо этого, представляется, что содержание деятельного раскаяние может быть гораздо шире по своему характеру, чем уже причиненный вред. Деятельное раскаяние не исключено и при неоконченном и оконченном, например убийстве, и вопрос лишь в том, в чем оно выражается в первом и во втором случаях. Если убийство не доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновного, последствием действий виновного стало «всего лишь» причинение вреда здоровью средней тяжести, то перед нами неоконченное преступление, деятельное раскаяние в котором (а не добровольный отказ с учетом характера причины недоведения

преступления до конца) может быть выражено в явке с повинной, способствовании раскрытию и расследованию данного преступления, в возмещении средств, направленных на лечение жертвы хотя и неоконченного, но преступления и т.д. Деятельно раскаиваться можно и в оконченном убийстве. Помимо «невозможности заглаживания физического вреда», о чем говорит Н.Ф.Кузнецова, ничто не мешает виновному совершать большинство из действий, перечисленных в п. «и», «к» ч.1 ст.61, ч.1 ст.75 УК РФ.

Таким образом, решение вопроса о разграничении деятельного раскаяния и добровольного отказа, на наш взгляд, должно зависеть не от последствий (очевидно – от последствий, являющихся признаком объективной стороны данного состава преступления), которые частично могут наступить и при неоконченном преступлении, и характер которых (последствий) влияет лишь на формы деятельного раскаяния, не от момента юридического окончания преступления, а от причины, в силу которой преступление не доведено до конца: по воле или против воли виновного. Раскаиваться, в том числе и деятельно, можно как в оконченном

³⁹ Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. М.,2002. С.379.

преступлении, так и в преступлении, не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновного, а не довести преступление до конца можно как по воле лица, его совершающего, что и называется «добровольным отказом», так и против его воли. На наш взгляд, этот вывод является результатом не теоретических изысканий, он более чем очевидно вытекает из уголовного закона: из содержания ст.30, 31 УК РФ. Поэтому только удивление вызывает определение понятия деятельного раскаяния, предложенное А.В.Ендольцевой в специальном исследовании этого института. Под деятельным раскаянием, по мнению автора, следует понимать указанные в законе «активные добровольные действия, посредством которых лицо, совершившее преступление или прервавшее его доведение до конца, руководствуясь любыми внутренними побуждениями, предотвращает, устраняет или уменьшает тяжесть вредных последствий содеянного либо оказывает помощь правоохранительным органам в раскрытии и расследовании этого и других преступлений (курсив наш – К.А.), что влечет за собой в случаях, предусмотренных законом, освобождение от уголовной ответственности или

смягчение наказания»⁴⁰.

При полноценном же разграничении рассматриваемых институтов важно учитывать и другие обстоятельства: добровольный отказ может выражаться как в действии, так и в бездействии, поскольку при этом виновный объективно имеет возможность доведения преступления до конца, но не делает этого, что возможно и путем бездействия (физического прекращения действия, образующего объективную сторону). При деятельном же раскаянии собственно деяние может выражаться исключительно в активном действии ⁴¹ ; добровольный отказ возможен при совершении только

умышленного преступления ⁴² , а деятельно раскаиваться можно как в

⁴⁰ Ендольцева А.В. Институт деятельного раскаяния в уголовном праве: Автореф.дис. …канд.юрид.наук. М.,2000. С.7.

⁴¹ Потемкина А.Т. Содержание и уголовно-правовое значение деятельного раскаяния // Новый юридический журнал. 2013. № 2. С.130.

⁴² Некоторые авторы сужают круг таких преступлений до того, что включают в него преступления, совершаемые только с прямым умыслом (См., напр.: Орлова А.И. Добровольный отказ от преступления: проблемы теории и практики: Автореф.дис. …канд.юрид.наук. Красноярск,2007. С.8).

умышленных, так и неосторожных преступлениях. Не во всем совпадают эти институты и по характеру уголовно-правовых последствий.

Из сказанного следует вывод, что «добровольный отказ от доведения преступления до конца» возможен только до момента юридического окончания преступления, но это не означает, что деятельное раскаяние невозможно при неоконченном преступлении. Поэтому при определении понятия деятельного раскаяния его начальная граница, по нашему мнению, должна определяться словами «после совершения оконченного или неоконченного преступления».

Возвращаясь к тезису о возможности деятельного раскаяния после совершения неоконченного преступления, следует поддержать позицию тех авторов, которые считают, что такое в принципе возможно на любой стадии совершения преступления, в том числе и на стадии приготовления при условии его уголовной наказуемости ⁴³ . А.B.Бриллиантов, ограничивающий возможность проявления деятельного раскаяния стадией оконченного покушения⁴⁴ , по нашему мнению, недооценивает причину, в силу которой преступление не доводится до конца: воля виновного или обстоятельства, не зависящие от него. Поскольку автор допускает возможность деятельного раскаяния и при неоконченном преступлении, именно это обстоятельство, а не стадия предварительной преступной деятельности имеют решающее значение для отграничения добровольного отказа от деятельного раскаяния.

Что касается определения конечной границы возможности деятельного раскаяния, то следует подчеркнуть: в данном случае мы говорим о границах проявления деятельного раскаяния, имеющего уголовно-правовое значение, т.к. фактически раскаиваться в содеянном можно всю жизнь. В этой связи в криминологическом значении посткриминальное («постпреступное») поведение порой определяется как «непреступное поведение субъекта, представляющее собой последовательность его действий после окончания

⁴³ См., напр.: Волков Б.С. мотивы преступлений. Казань, 1982. С.9; Астахов П. Повинную голову и меч не сечет // ЭЖ-Юрист. 2006. № 32 (СПС «КонсультантПлюс»).

⁴⁴ Бриллиантов А.В. Указ.соч. С.20-21.

этапа исполнения решения о совершении преступления до момента возникновения механизма нового преступления, либо до момента его изобличения или добровольного отказа от преступления, или же до того момента, когда субъект перестанет опасаться последствий совершенного им деяния и перестанет задумываться о его последствиях, либо до истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности» ⁴⁵ . Однако, неясно, особенно, с точки зрения криминологии, почему такое поведение представлено только в непреступной разновидности, и чем обусловлен выбор именно приведенных вариантов конечной его границы?

Уголовно-правовые последствия совершенного преступления, наступающие и реализуемые в рамках охранительного уголовного правоотношения, прекращаются согласно закону либо в связи с истечением сроков давности (ст.78, 83 УК РФ), либо с погашением или снятием судимости (ч.6 ст.86 УК РФ). Можно ли эту границу считать и конечной границей проявления деятельного раскаяния? Судя по имеющимся в литературе определениям понятия деятельного раскаяния, – нет. По негласной договоренности деятельное раскаяние «после совершения преступления» допустимо лишь на стадиях досудебного и судебного производства по уголовному делу. Иного варианта решения этого вопроса мы не встретили ни в одном из источников. Показательна в этом вопросе позиция Н.С.Шатихиной, которая, раскрывая значение такой формы деятельного раскаяния как возмещение ущерба, с одной стороны, правильно говорит, что временные рамки такого раскаяния определить практически невозможно, а с другой – все-таки называет для него два временных ограничения: возмещение вреда должно производиться после наступления общественно

опасных последствий и до вынесения приговора суда⁴⁶. Но тогда, может быть

правильнее обратиться вновь к уголовному закону. Оставляя без внимания описание различных проявлений деятельного раскаяния применительно к

⁴⁵ Яшин А.В. Постпреступное поведение: Автореф.дис. … канд.юрид.наук. Саратов,2005. С.7.

⁴⁶ См.: Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М.Кропачева, Б.В.Волженкина, В.В.Орехова. СПб.,2006. С.887.

конкретным преступлениям, предусмотренное в соответствующих примечаниях к статьям Особенной части УК РФ, посмотрим на содержание п.

«и», «к» ч.1 ст.61, ч.1 ст.75 УК РФ. Уголовно-правовое значение указанных здесь различных проявлений деятельного раскаяния «привязано» в первом случае к стадии назначения наказания, а во втором – к более ранним стадиям производства по уголовному делу. Эти проявления имеют по сути единообразное описание, а различаются лишь своим уголовно-правовым значением, что также естественно в силу различной стадийности их учета. Повторим то, что однажды – еще в период действия УК РСФСР 1960 г. – уже высказывалось в специальной литературе: значение смягчающих обстоятельств, регламентированных ранее в ст.38 УК РСФСР (в настоящее

время – в ст.61 УК РФ), фактически выходит за рамки назначения наказания⁴⁷.

Неслучайно, в прежнем уголовном законодательстве они назывались

«обстоятельствами, смягчающими ответственность». При этом они могут относиться не только к деянию, получающему свою уголовно-правовую оценку сначала при квалификации, а затем при осуждении виновного, но и к личности последнего «во всей полноте их характеристик»⁴⁸.Так почему же мы искусственно ограничиваем эту полноту применительно к лицу, совершившему преступление, пределами совершения преступления и назначения наказания за него? Фактически и после осуждения со стороны такого лица может иметь (и нередко имеет) активное способствование полному раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, «иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему» и его близким. А реагирует ли на такого рода

⁴⁷ Гаскин С.С. Отягчающие обстоятельства и их значение для индивидуализации уголовной ответственности и наказания: Автореф.дис. …канд.юрид.наук. М.,1981. С.9; Кругликов Л.Л. Правовая природа смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств // Уголовное право. 1999. № 4. С.18.

⁴⁸ Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Под ред. Ю.Д.Северина. М.,1980. С.77.

деятельное раскаяние уголовный закон? Из названных форм деятельного раскаяния только возмещение ущерба или заглаживание вреда, причиненного преступлением, иным образом (полное или частичное) подлежит учету в случаях, предусмотренных ч.1, 2, 2.1 ст.74, ч.1, 4.1 ст.79, ч.4 ст.80 УК РФ. Однако такое раскаяние оценивается судом, во-первых, в числе иных обстоятельств, которые могут «нейтрализовать» его значение, а, во-вторых, что не менее важно – либо по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, либо с учетом заключения администрации исправительного учреждения или органа, исполняющего наказание. К названным случаям, наверное, можно добавить ситуации, предусмотренные ст.80.1 и ч.5 ст.86 УК РФ. Однако, строго говоря, вряд ли деятельное раскаяние будет вписываться, например, в безупречное поведение, выступающее основанием для возможного досрочного снятия судимости, либо может рассматриваться как изменение обстановки, повлекшее утрату общественной опасности лица, совершившего преступление.

Как показали результаты проведенного нами анкетирования практических работников, подавляющее число из них (около 90 %) подтвердили наличие заинтересованности в стимулировании деятельного раскаяния и со стороны лица, совершившего преступление, и со стороны потерпевшего (личности, общества, государства). Но если это так, если общество и государство заинтересованы в различных проявлениях деятельного раскаяния до момента осуждения виновного, то, судя по задачам, которые стоят перед уголовным законом, целям наказания, такая заинтересованность должна сохраняться и в последующем. Тогда логично специально обозначить ее в уголовном законе хотя бы применительно к стадии исполнения наказания. В этой связи, во-первых, конечную границу проявления деятельного раскаяния следует определить словами «до момента прекращения его уголовно-правовых последствий», а, во-вторых, в зависимости от категории преступления (ст.15 УК РФ), в связи с совершением

которого состоялось осуждение виновного, представляется целесообразным дополнить уголовный закон нормой примерно следующего содержания:

«1. Лицо, впервые осужденное за преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от отбывания наказания, если в процессе его исполнения деятельно раскаялось, то есть активно способствовало полному раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, добровольно возместило имущественный ущерб и моральный вред, причиненные в результате преступления

2. При деятельном раскаянии лицо может быть освобождено от отбывания наказания по истечении не менее одной четверти срока или размера назначенного судом наказания».

Для лиц, впервые осужденных за тяжкие и особо тяжкие преступления, при деятельном раскаянии требуемый минимальный срок или размер исполненного наказания мог бы составлять не менее половины ⁴⁹ . Норма, аналогичная приведенной могла быть помещена в гл.12 «Освобождение от наказания», а с учетом ее социально-правового значения как стимулятора позитивного посткриминального поведения – перед ст.79 УК РФ. Формулируя данную норму как диспозитивную, применяемую по усмотрению суда, а не в виде императива «освобождается», мы исходим из того, что оценке деятельного раскаяния на этом этапе подлежат и другие обстоятельства только с учетом которых можно сделать вывод о достижении тех целей, которые обозначены в ч.2 ст.43 УК РФ.

Интересна реакция на приведенное предложение практических работников. 70 % сотрудников органов внутренних дел высказались положительно на этот счет, а 30 % – затруднились ответить на поставленный вопрос. Более сдержанной была реакция на наше предложение со стороны

⁴⁹ По данным, которые приводит И.Э.Звечаровский, в числе лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, удельный вес таких осужденных составляет около 34 % (Звечаровский И.Э. Ответственность в уголовном праве. СПб.,2009. С.97-98).

прокурорских работников и судей: только 35 % опрошенных отнеслись к нему позитивно, а около 60 % высказываясь против, аргументируя свою позицию тем, что «на стадиях досудебного и судебного производств достаточно времени предоставленного преступнику на возмещение вреда» и совершение иных подобных действий, что «судами на практике применяется и без того мягкое наказание», что введение подобной нормы в УК будет препятствовать «неотвратимости наказания в полном объеме».

В дополнение к сказанному, говоря о социально-правовом значении деятельного раскаяния и норм, его регулирующих, уместно вспомнить замечание В.Д.Филимонова, который применительно к УК РСФСР 1960 г. справедливо писал, что поощрительные обстоятельства, изложенные в п. 1,9 ст.38, представляют собой самостоятельные правила поведения, в отличие от иных смягчающих обстоятельств, не регулирующих поведение лица, совершившего преступление ⁵⁰ . Отношение к этим поощрительным обстоятельствам не только как к инструментарию суда, но главным образом – нормам права, стимулирующим положительное посткриминальное поведение, дает основание повышать их значение в уголовном законе⁵¹.

2. С определением временных пределов проявления деятельного

раскаяния целесообразно обратить внимание на его содержательную характеристику в части соотношения объективного и субъективного в нем.

Как уже отмечалось выше, в настоящее время в решении этого вопроса можно выделить две основные позиции: одну, предполагающую в качестве обязательного элемента деятельного раскаяния субъективную составляющую в форме явки с повинной и (или) признания вины; другую, делающую акцент именно на объективной составляющей в форме различных проявлений деятельного раскаяния, порой вообще исключающую необходимость и явки с повинной, и признания вины ⁵² . При этом можно отметить, что из двух

⁵⁰ Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск,1981. С.13.

⁵¹ Звечаровский И.Э. Посткриминальное поведение. С.105.

⁵² Иное понимание объективных и субъективных «условий освобождения от уголовной ответственности» по ч.1 ст.75 УК РФ предлагает В.В.Сверчков, когда к первым относит совершение преступления небольшой или средней тяжести впервые, а ко вторым – различные формы проявления деятельного раскаяния (См.:

составляющих деятельное раскаяние – субъективной (явка с повинной, признание вины) и объективной (совершение конкретных поступков, подтверждающих раскаяние в содеянном) – в нем всегда бесспорно выделяется только последняя. Эта позиция имеет под собой не только законодательное подтверждение, но и современную судебную политику в части применения соответствующего уголовного законодательства. Более того, в последнем случае акцент все чаще переносится полностью на объективную составляющую. Как говорилось в комментариях проекта постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам освобождения от уголовной ответственности «суд не должен верить ни слезам, ни обещаниям: сначала виновник должен возместить ущерб, лишь потом дело можно закрыть». В самом же проекте отмечалось: «Обещания, а также различного рода обязательства лица, совершившего преступление, загладить вред в будущем вне зависимости от наличия у лица объективной возможности для их выполнения не являются обстоятельствами, дающими основание для

освобождения лица от уголовной ответственности»⁵³ . Буквально через три

недели это положение утратило статус проектного и нашло свое отражение в ч.2 п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19

«О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности»⁵⁴.

Определение деятельного раскаяния в тексте уголовного закона через отдельные формы его проявления тем самым акцентирует внимание именно на объективной характеристике деятельного раскаяния. Другими словами, в отличие от обычного (обыденного) значения слова «раскаяние», в уголовном законе речь идет о раскаянии посредством совершения конкретных положительных поступков. При этом субъективная «окраска» самих этих поступков, равно как и субъективное отношение лица к совершенному им

Сверчков В.В. Освобождение от уголовной ответственности, прекращение уголовного дела (преследования), отказ в его возбуждении: проблемы теории и практики. СПб.,2008. С.152-153).

⁵³ См.: Верховный суд разрешит преступникам возмещать вред в натуре. Раскаяние в рублях // Рос.газета. 2013. 5 июня.

⁵⁴ Рос.газета. «Федеральный выпуск». № 6121. 2013. 5 июля; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. № 8.

преступлению, по общему правилу, имеют второстепенное значение для уголовно-правовой оценки деятельного раскаяния ⁵⁵ . Последнее не есть словесное раскаяние в содеянном, это раскаяние через поступки, которые и должны оцениваться в первую очередь при принятии решения об освобождении от уголовной ответственности либо смягчении наказания. На вопрос «Что, по Вашему мнению, важно в деятельном раскаянии: словесное раскаяние, признание своей вины в содеянном или совершение конкретных действий по способствованию раскрытию и расследованию преступления, сдаче предметов, находящихся в незаконном обороте, возмещению ущерба, причиненного преступлением, и т.п.?» подавляющее большинство опрошенных нами путем анкетирования прокурорских работников и судей ответили «и то, и другое вместе» (79 %), а оставшиеся 20 % указали на

«совершение конкретных действий». Интересно, что при этом крайне редко назывались дополнительные обстоятельства учета деятельного раскаяния такие как «отсутствие судимости» и «положительная характеристика личности». Не менее интересен и тот факт, что среди опрошенных сотрудников органов внутренних дел бесспорно доминировал вариант ответа, предполагающий совершение конкретных действия при деятельном раскаянии (90 %).

В понимании истоков дискуссии о соотношении объективного и субъективного в содержании деятельного раскаяния представляется важным суждение Н.С.Шатихиной о том, что исторически все религиозные и квазирелигиозные течения во главу угла ставят субъективную сторону деятельного раскаяния, покаяние в содеянном, в то время как законодатель практически всегда видел в нем лишь стимул к скорейшему раскрытию конкретного преступления⁵⁶. Уточним: не стимул, а возможно один из самых коротких путей к скорейшему раскрытию конкретного преступления.

⁵⁵ Как известно, аналогичная позиция сложилась в научной литературе, в комментариях уголовного закона и в судебной практике в оценке добровольного отказа от доведения преступления до конца (ст.31 УК РФ).

⁵⁶ См.: Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М.Кропачева, Б.В.Волженкина, В.В.Орехова. СПб.,2006. С.867.

Стимулом же для лица, совершившего преступление, встать на этот путь выступают соответствующие уголовно-правовые последствия деятельного раскаяния. В этом, по нашему мнению, суть социально-правового значения рассматриваемого института⁵⁷.

На основании изложенного, а также с учетом того обстоятельства, что субъективный элемент всегда присутствует в поведении, регулируемом уголовным правом, представляется, что в определении понятия деятельного раскаяния указание на него излишне. Это, однако, не означает исключения из возможных форм его проявления ни явки с повинной, ни признания вины, характеристика которых будет дана нами ниже.

3. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ ч.1 ст.75 УК РФ была дополнена положением, согласно которому одного лишь деятельного раскаяния в содеянном стало недостаточно для освобождения от уголовной ответственности, да и то возможного. В этой связи необходимо, как отмечает А.Н.Тарбагаев, чтобы следователь, прокурор или суд установили, что деятельное раскаяние таким образом повлияло на личность виновного, что он перестал быть общественно опасным⁵⁸ . Между тем, как показали результаты проведенного нами исследования значительное число практических работников просто затрудняются объяснить необходимость данного требования при решении вопроса об освобождении от уголовной ответственности на основании ч.1 ст.75 УК РФ (32 % – судей, 42 % – прокурорских работников и 90 % сотрудников органов внутренних дел). Из числа же тех, кто согласен с наличием этого требования в законе (41 % от всего числа опрошенных), никто не объяснил такую целесообразность. Ради справедливости следует отметить, что и предложение об исключении

⁵⁷ Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием А.М.Смирнов называет в числе «скрытых, напрямую неуказанных в уголовном законе способов внесудебного механизма самостоятельной защиты гражданами своих прав и свобод» (Смирнов А.М. Внесудебный механизм защиты прав и свобод личности: уголовно-правовая характеристика // Российский юридический журнал. 2014. № 1. С.95-96).

⁵⁸ Уголовное право. Общая часть: учебник / Под ред. А.Н.Тарбагаева. М.,2011. С.389. Заметим, что прокурор обладал таким правом до принятия Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ. По действующему законодательству вопрос об освобождении от уголовной ответственности вправе решать орган дознания с согласия прокурора, следователь с согласия руководителя следственного органа, суд.

требования об утрате общественной опасности поддержали всего лишь 21 % опрошенных.

Научной общественностью и правоприменителем данная законодательная новелла за редким исключением была принята как должное либо осталась незамеченной. Один из немногих усомнился в ее обоснованности и целесообразности В.В.Сверчков. Автор на основе анализа практики освобождения от уголовной ответственности, предшествовавшей принятию названного выше Федерального закона, назвал откровенно пустыми и порой не соотносимыми с уголовным и уголовно-процессуальным законодательством ссылки дознавателей и следователей при применении ст.28 УПК РФ (ранее – ст.7 УПК РСФСР), в частности, на утрату виновным опасности для общества. Ничего не изменилось в этом плане, по мнению В.В.Сверчкова, и с легализацией этого обстоятельства в ч.1 ст.75 УК РФ, поскольку позитивное посткриминальное поведение лица в контексте этой статьи свидетельствует лишь о снижении его общественной опасности, в то время как утрата общественной опасности в рамках закона может быть

производной от изменения обстановки ⁵⁹ , уголовно-правовое значение

которой, как известно, определено в ст.80.1 УК РФ. Интересно то, что требование об утрате лицом, совершившим преступление, общественной опасности не выдвигается законодателем при освобождении от уголовной ответственности за деятельное раскаяние, регламентированное в примечаниях к статьям Особенной части УК РФ⁶⁰, а в этом случае речь идет о преступления более тяжких, чем те, которые названы в ч.1 ст.75 УК РФ. По мнению законодателя, это требование излишне при освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим, представляющим

⁵⁹ Сверчков В.В. Указ.соч. С.152-155.

⁶⁰ За исключением п.1 примечания к ч.1 ст.134 УК РФ, которое, на наш взгляд, говорит о посткриминальном поведении, не являющимся деятельным раскаянием. Пользуясь терминологией Х.Д.Аликперова, эту

ситуацию можно назвать компромиссом между уголовным законом и лицом, совершившим преступление

(Аликперов Х.Д. Проблемы допустимости компромисса в борьбе с преступностью:Автореф.дис.

…докт.юрид.наук. М.,1991), или той альтернативой уголовному преследованию, о которой говорит Л.В.Головко (Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб.,2002). См. также: Терских А.И. Компромисс в российском уголовном праве: Автореф.дис. ... канд.юрид.наук. Екатеринбург,2013.

собой частный случай (одну из форм) деятельного раскаяния (ст.76 УК РФ), как и те, которые названы в ст.76.1 УК РФ. Не требует законодатель утраты общественной опасности лица, совершившего преступление, и при регламентации иных мер уголовно-правового характера, основание применения которых в той или иной степени «формируется» за счет поведения такого лица (ст.79, 80, 82, ч.5 ст.86 УК РФ). Не об утрате, а о существенном уменьшении и не лица, совершившего преступление, а самого преступления говорит закон при определении основания для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст.64 УК РФ). Где же здесь логика? И не примером ли ее отсутствия является как раз включение рассматриваемого требования в содержание ч.1 ст.75 УК РФ? Сомнения в обоснованности такого решения усиливаются еще и тем, что законодатель таким образом предполагает заранее, что любое лицо, совершившее любое преступление, в том числе и неосторожное, общественно опасно. Однако даже если согласиться с этой посылкой, то по каким внешним проявлениям можно судить об утрате общественной опасности лица? Только по его поступкам, наличие или отсутствие которых, по нашему мнению, на этом этапе уголовного правоотношения вполне достаточно для вывода об освобождении от уголовной ответственности. По справедливому замечанию С.Г.Келиной, нельзя ставить освобождение от уголовной ответственности в зависимость от решения какого-либо органа,

применяющего уголовный закон ⁶¹ . Усмотрение правоприменителя должно

лежать только в области оценки обстоятельств, образующих объективную сторону деятельного раскаяния. Н.С.Шатихина права в том, что сотрудник правоохранительных органов или судья должны оценивать, все ли доступные ему действия, обусловленные спецификой содеянного, совершил правонарушитель⁶². Но вряд ли можно согласиться с автором в том, что ст.75 УК РФ как раз в этой связи указывает «на существенное снижение степени

⁶¹ Келина С.Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М.,1974. С.19.

⁶² Шатихина Н.С. Указ.соч. С. 875.

общественной опасности лица», которое «должно происходить в результате совершения позитивных постпреступных действий…» ⁶³ . При такой постановке вопроса саму по себе оценку общественной опасности лица, совершившего преступление, нужно ставить во главу угла при оценке любого варианта уголовно-правового поведения: и правомерного, и противоправного, преступного и посткриминального, что противоречит не только вышеприведенным суждениям, в том числе и самой Н.С.Шатихиной, но и принципам определения преступности либо непреступности содеянного, заложенным в УК РФ.

Обращая внимание на двойственный характер основания применения ч.1 ст.75 УК РФ, Т.Б.Бутенко и М.Г.Петров справедливо замечают, что в реальности, рассматривая конкретное уголовное дело, правоприменитель дает анализ степени общественной опасности совершенного деяния, посткриминальному поведению лица, его совершившего, а также учитывает сведения о личности фигуранта (а не исследует как таковой вопрос о степени личностной общественной опасности обвиняемого). Помимо этого, следует отметить и тот факт, что использованная законодателем формулировка «и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным» носит явный характер тавтологии – понятие «перестало быть общественно опасным» не является самостоятельным, чем-то обособленным, а раскрывается через понятие «деятельное раскаяние», являясь последствием такого посткриминального поведения субъекта. Не случайно, как показали результаты изучения названными авторами практики применения данной нормы по уголовным делам, рассмотренным судами Амурской области в 2011 г. и в первом квартале 2012 г., для признания лица «переставшим быть общественно опасным» достаточно простого совершения им действий, предусмотренных ч.1 ст.75 УК РФ. Более того, «ни в одном из случаев лицо,

⁶³ Там же.

совершившее указанные действия, не признавалось лицом, не переставшим быть общественно опасным вследствие деятельного раскаяния»⁶⁴.

На основании изложенного, представляется целесообразным исключить из числа требований освобождения от уголовной ответственности по ч.1 ст.75 УК РФ утрату общественной опасности лица, совершившего преступление, а соответственно, и не считать это обстоятельство признаком, характеризующим деятельное раскаяние.

Таким образом, оставляя за рамками данного параграфа работы освещение вопроса о конкретных формах проявления деятельного раскаяния, с учетом приведенного анализа можно дать следующее определение понятия деятельного раскаяния. Деятельное раскаяние – это положительное посткриминальное поведение, осуществляемое после совершения оконченного или неоконченного преступления до момента прекращения его уголовно- правовых последствий, направленное на устранение или уменьшение последствий содеянного, а также оказание помощи правоохранительным органам в раскрытии и расследовании совершенного преступления.

Обязательным элементом характеристики правового поведения, разновидностью которого выступает уголовно-правовое поведение и такой его вариант, как посткриминальное поведение, является определение правовых, в нашем случае – уголовно-правовых, последствий деятельного раскаяния⁶⁵.

Следует отметить, что в науке уголовного права обычно говорят не об

уголовно-правовых последствиях, например, криминального или посткриминального поведения, а об уголовной ответственности и (или) наказании за преступление либо мерах уголовно-правового характера, применяемых к лицу, совершившему преступление. Когда же речь идет о характеристике конкретных институтов уголовного права, в нашем случае – об институте деятельного раскаяния, обычно оперируют не обобщенным

⁶⁴ Бутенко Т.П., Петров М.Г. Оценка общественной опасности лица в контексте применения ч.1 ст.75 УК РФ

// Законность. 2012. № 9. С.55-56.

⁶⁵ Звечаровский И.Э. Ответственность в уголовном праве. С.25,32-37.

понятием (уголовно-правовые последствия), а его разновидностями – понятием освобождения от уголовной ответственности, смягчения наказания. По-видимому, именно в этой связи Н.С.Шатихина констатирует: «О деятельном раскаянии можно говорить в двух аспектах: с одной стороны, как об одном из оснований освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания; с другой – как об институте уголовного права, имеющем свою собственную подсистему»⁶⁶.

Не вдаваясь в дискуссию о соотношении понятий наказания,

ответственности, мер уголовно-правового характера («иных мер уголовно- правового характера»), широко представленную на страницах специальной литературы, в том числе последнего времени⁶⁷, выскажем мнение о том, что понятие уголовно-правовых последствий в рассматриваемом нами контексте вобщем-то равнозначно понятию уголовной ответственности. Если последняя такова, каковы поступки и поведение в уголовном праве ⁶⁸ , то уголовно- правовые последствия деятельного раскаяния таковы, каков характер и объем такого раскаяния⁶⁹. В настоящей работе мы используем понятие уголовно- правовых последствий деятельного раскаяния лишь потому, что эти последствия достаточно разнообразны и помимо традиционных освобождения от уголовной ответственности и смягчения наказания к ним можно отнести и другие: например, освобождение от наказания на основании п.1 примечания к ч.1 ст.134 УК РФ (другой вопрос – можно ли считать деятельным раскаянием основание такого освобождения). Использование понятия уголовно-правовых последствий позволяет видеть и оценивать те или

⁶⁶ Шатихина Н.С. Указ.соч. С.868.

⁶⁷ См., напр.: Землюков С.В. Понятие и содержание мер уголовно-правового характера // Государство и право на рубеже веков. Криминология. Уголовное право. Судебное право. М.,2001. С.31-34; Якушин В.А.,

Тюшнякова О.В. Наказание и его применение. Тольятти,2006. С.38-40; Биктимеров Э.Л. Иные меры уголовно-правового характера и их роль в осуществлении задач уголовного права России: Автореф.дис.

…канд.юрид.наук. Саратов,2009. С.8-9; Скрипченко Н.Ю. Теория и практика применения иных мер уголовно-правового характера к несовершеннолетним: Дис. …докт.юрид.наук. М.,2013. С.57-72.

⁶⁸ См.: Прохоров В.С. Преступление и ответственность. Л.,1984. С.106.

⁶⁹ Вряд ли можно согласиться с А.Н.Тарбагаевым в том, что «уголовно-правовые последствия деятельного раскаяния могут выражаться и в возможном предотвращении раскаявшимся лицом нового преступления, что является предпосылкой для его исправления» (Уголовное право. Общая часть: учебник / Под ред.

А.Н.Тарбагаева. С.391). Даже если и допускать такую ситуацию, то она, по нашему мнению, является не уголовно-правовым последствием состоявшегося деятельного раскаяния, а эффектом (всего лишь - возможным) наступивших в связи с этим уголовно-правовых последствий.

иные конкретные последствия деятельного раскаяния не только сами по себе, но и в системе других уголовно-правовых последствий. Немаловажно и то, что для одних и тех же уголовно-правовых последствий деятельного раскаяния может быть предусмотрен различный порядок их наступления. В связи с последней оговоркой можно поставить вопрос: почему при деятельном раскаянии в совершении, например, особо тяжкого преступления, предусмотренного ч.3 ст.206 УК РФ, освобождение от уголовной ответственности наступает в императивном порядке, а при деятельном раскаянии, регламентированном для всех преступлений небольшой или средней тяжести (ч.1 ст.75 УК РФ), – в зависимости от усмотрения правоприменителя?

С учетом сделанных замечаний к уголовно-правовым последствиям деятельного раскаяния в рамках действующего УК РФ следует отнести:

- освобождение от уголовной ответственности, предусмотренное ст. 75 и соответствующими примечания к статьям Особенной части УК РФ, ст.76,

76.1 УК РФ;

- смягчение наказания, предусмотренное п. «и», «к» ч.1 ст. 61, ч.1 ст.62 УК РФ;

- назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, обусловленное положительным характером поведения лица, после совершения преступления, регламентированное ст.64 УК РФ.

С формальной точки зрения, уголовно-правовые последствия деятельного раскаяния в названных случаях могут наступать как в обязательном порядке (в случаях, предусмотренных ч.2 ст.75 и соответствующими примечаниями к статьям Особенной части УК РФ, ст.76.1 УК РФ; ч.1 ст.62 УК РФ), так и в режиме усмотрения правоприменителя (ч.1 ст.75, ст.76 УК РФ; п. «и», «к» ч.1 ст. 61, ст.64 УК РФ). Учитывая конструкцию норм, регламентирующих деятельное раскаяние, в большинстве случаев уголовно-правовые последствия деятельного раскаяния фактически наступают в режиме усмотрения правоприменителя.

С учетом ранее рассмотренного вопроса о соотношении деятельного раскаяния с добровольным отказом от доведения преступления до конца отметим, что уголовно-правовые последствия последнего в законе обозначаются словами «не подлежит уголовной ответственности за преступление» (ч.2 ст.31 УК РФ). На практике в большинстве случаев эта формулировка трактуется в значении отсутствия признаков состава преступления в содеянном до добровольного отказа, что влечет за собой отказ в возбуждении уголовного дела или его прекращение по п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ. Мы же разделяем позицию тех ученых, которые полагают, что в данном случае более правильно вести речь не об исключении уголовной ответственности за преступление, неоконченное по воле виновного, а об

освобождении такого лица от уголовной ответственности ⁷⁰ . Эта позиция

представляется более убедительной по тому, что в деянии лица, совершенного до добровольного отказа, уже содержатся признаки неоконченного преступления, которое уголовно наказуемо независимо от причины не доведения его до конца (ст.30 УК РФ).