ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Одной из основных причин, по которой появился такой метод вспомогательных репродуктивных технологий, как суррогатное материнство, является проблема преодоления бесплодия.

Однако, как показало проведенное диссертантом исследование, мы не готовы к возникающим при суррогатном материнстве последствиям.

Во время работы над диссертацией рассмотрены наиболее важные вопросы правового регулирования в сфере применения суррогатного материнства. Процесс детального изучения данной темы позволил диссертанту сформулировать определенные выводы, которые могут быть использованы при совершенствовании законодательства в данной области.

Определение суррогатного материнства, вытекающее из анализа приказа Минздрава № 67 от 26.02.2003 («один из методов терапии бесплодия, при котором отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма»), нельзя назвать совершенным прежде всего потому, что на законодательном уровне нет ограничений по вопросу применения суррогатного материнства лишь для лечения бесплодия.

Анализируя статью 51 Семейного кодекса РФ («Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка»), делаем вывод, что под суррогатным материнством понимается имплантация эмбриона другой женщине в целях его вынашивания.

Поскольку признаки, указанные в приказе Минздрава X» 67,

необоснованно сужают сферу отношений, фактически подпадающих под суррогатное материнство, оставляя значительную часть отношений либо вне сферы правового регулирования, либо дают возможность отнесения их к иным способам репродуктивной деятельности, очевидно, что необходимо на законодательном уровне сформулировать определение суррогатного материнства.

Диссертант предлагает следующее определение суррогатного материнства: суррогатное материнство - правовая связь между суррогатной (вынашивающей) матерью и супругами (заказчиками), возникающая по поводу имплантации в организм суррогатной матери генетически чужого ей эмбриона для его вынашивания, рождения ребенка и его последующей передаче заказчикам.

Соответственно, договор о суррогатном материнстве - соглашение, заключенное между суррогатной (вынашивающей) матерью и заказчиками, предметом которого выступает оказание возмездных услуг суррогатной матерью по вынашиванию и рождению генетически чужого ей ребенка для дальнейшей передачи его заказчикам.

Существует противоречие между позицией, закрепленной в приказе Минздрава Российской Федерации № 67 от 26.02.2003 и положением Основ законодательства РФ об охране здоровья іраждан но поводу того, могут прибегать к помощи суррогатных матерей только бесплодные пары или же наличие медицинских показаний в данном случае не обязательно.

Ограничение па использование суррогатного материнства приказом Минздрава противоречит статье 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, которая предоставляет право «каждой совершеннолетней женщине детородного возраста» вне зависимости от ее семейного положения и фактора бесплодия прибегнуть к суррогатному материнству.

Учитывая принцип иерархии нормативных актов (Федеральный

закон Российской Федерации и приказ Минздрава), можно сделать вывод, что прибегнуть к услугам суррогатной матери могут не только бесплодные женщины или те, которым опасно рожать, но и женщины, желающие избежать трудностей, связанных с беременностью и родами.

Для того чтобы избежать противоречий в этом плане, диссертант предлагает исключить из пункта 7 приказа Минздрава X® 67 перечень медицинских показаний к суррогатному материнству.

На основании ст. 35 «Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан», право на имплантацию эмбриона предоставлено не только лицам, состоящим в браке, но и одиноким совершеннолетним женщинам.

Тем не менее, из анализа правовых норм, содержащихся в Семейном кодексе Российской Федерации (п. 4 ст. 51, п. 3 ст. 52), в Законе «Об актах гражданского состояния» (п. 5 ст. 16), в приказе Минздрава № 67 (п. 7), вытекает, что обращаться к услугам суррогатной матери может лишь супружеская пара.

Диссертант соглашается с позицией законодателя, закрепленной в Семейном кодексе РФ, о праве на заключение договора о суррогатном материнстве именно супругов. Во-первых, в ст. 51 Семейного кодекса Российской Федерации прямо говорится о записи родителями ребенка «лиц, состоящих в браке». Во-вторых, в случае, если одинокие женщины и мужчины будут вправе обращаться к услугам суррогатных матерей, ребенок еще до рождения будет обречен на воспитание в неполной семье. Право на репродуктивный выбор не состоящих в браке мужчин и женщин в данном случае будет оіраничено обоснованно.

В России на законодательном уровне не определены требования, предъявляемые к заказчикам. На практике зачастую возникают случаи, когда в качестве генетических родителей желают выступить лица

предпенсионного возраста или с явно заметными психическими отклонениями. Поскольку в приказе Минздрава № 67 от 26.02.2003 сказано лишь о медицинских показаниях к суррогатному материнству, центры ЭКО сталкиваются с проблемой, на каком основании отказывать таким потенциальным заказчикам.

По мнению диссертанта, было бы целесообразно распространить ограничения, распространяемые на усыновителей детей, и на лиц, желающих прибегнуть к услугам суррогатной матери. Следует внести пункт 4 в статью 127 Семейного кодекса РФ: «Пункт- 1 настоящей статьи распространяется на лиц, состоящих в браке между собой и давших свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания».

Также видится необходимым установить определенные возрастные ограничения для заказчиков с учетом того, что родители должны успеть воспитать ребенка.

В приказе Минздрава № 67 от 26.02.2003 определены требования, предъявляемые к суррогатным матерям.

На практике медицинские учреждения зачастую обращают внимание лишь на состояние здоровья потенциальной суррогатной матери. Не единичны случаи вынашивания ребенка матерями для своих не способных к деторождению дочерей. Случалось, и что роды для суррогатной матери были первыми.

С учетом сложившейся практики следует на законодательном уровне более четко определить требования к суррогатным матерям.

Рассматривая вопрос о порядке заключения договора о суррогатном материнстве и его форме, диссертант приходит к выводу о том, что нет необходимости ставить заключение договора о суррогатном материнстве в

зависимость от воли того или иного органа.

Однако закрепление на законодательном уровне необходимости нотариального удостоверения договора представляется автору целесообразным.

В настоящее время никаких последствий в случае, если женщина стала суррогатной матерью без согласия супруга, законодательством нс предусмотрено.

Если суррогатная мать, состоящая в браке, воспользуется своим нравом оставить ребенка себе, то исходя из предусмотренного п. 2 ст. 48 Семейного кодекса Российской Федерации принципа презумпции отцовства, отцом совершенно чужого ему ребенка будет зарегистрирован муж вынашивающей матери, хотя он мог возражать против того, чтобы его жена выступала в роли суррогатной матери, либо вообще об этом не знать. Нарушение прав мужчины в данном случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов. Единственной адекватной мерой, гарантирующей соблюдение его прав в рассматриваемой связи, является закрепление на законодательном уровне необходимости получения в обязательном порядке согласия мужчины на выполнение его женой услуг по вынашиванию ребенка.

Наличие согласия супруга суррогатной матери на заключение договора было бы целесообразно закрепить как одно из условий удостоверения договора нотариусом.

С одной стороны, данная формулировка будет в какой-то степени ограничивать права потенциальной суррогатной матери. Ио представляется, что это именно та ситуация, которая в полной мерс укладывается в рамки ст. 55 Конституции Российской Федерации, предусматривающей возможность ограничения прав и свобод человека «в целях защиты... прав и законных интересов других лиц» (п. 3).

Представляется необходимым внести изменения в Семейный кодекс, ограничив в некоторых случаях право суррогатной матери устанавливать отцовство в судебном порядке (п. 2 ст. 48 Семейного кодекса Российской Федерации). Если супруги не приобрели родительских прав в силу отказа суррогатной матери передать ребенка, то последняя должна быть лишена права требовать признания отцовства в отношении мужчины, предоставившего свои генетический материал.

Сведения об отце ребенка в случае, когда суррогатная мать решает оставить ребенка себе, должны вноситься по правилам, предусмотренным в п. 3 ст. 51 Семейного кодекса РФ («В случае рождения ребенка у матери, не состоящей в браке, при отсутствии совместного заявления родителей или при отсутствии решения суда об установлении отцовства фамилия отца ребенка в книге записей рождений записывается ио фамилии матери, имя и отчество отца ребенка - по се указанию»).

Согласно п. 4 ст. 51 Семейного кодекса Российской Федерации лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).

Следовательно, заказчики, заключая договор с суррогатной матерью, должны учитывать возможность того, что после рождения ребенка он не будет им передан.

По мнению диссертанта, следует указывать в договоре, что в случае, когда суррогатная мать нс отказывается от ребенка в пользу генетических родителей, она должна будет возместить нм все расходы, связанные с проведением операции, а также вернуть предоставленные ей средства на медицинское обслуживание, специальное питание и вознаграждение.

В любом случае решение о согласии суррогатной матери на

передачу ребенка, предложенное в законе, является неверным, как не отвечающее интересам всех заинтересованных участников процесса суррогатного материнства н, прежде всего, интересам лиц, ожидающих ребенка.

Правовые вопросы должны быть решены именно в момент вступления субъектов в эти отношения, а не в момент получения результата их совместных усилий. В противном случае вообще пропадает смысл вступления в эти отношения, если результат не может быть гарантирован (при этом нс рассматриваются чисто медицинские проблемы, которые могут привести к нежелательному результату).

Учитывая, что женщина, согласившаяся на роль суррогатной ма­тери, должна четко представлять себе правовые последствия такого действия во избежание возможных конфликтов, целесообразно дополнить п. 2 ст. 51 Семейного Кодекса РФ, где говорится о том, что супруги записываются родителями с согласия суррогатной матери, правилом, по которому суррогатная мать должна давать согласие на передачу ребенка еще до его зачатия через подписание соответствующего документа (договора), который приобретает юридическую силу сразу же после подписания, а не после его подтверждения суррогатной матерью после рождения ребенка.

В России существует определенный законодательный вакуум в области как регулирования репродуктивных прав граждан в целом, так и в области применения современных методов коррекции репродуктивных нарушений.

На сегодняшний день правоотношения в рассматриваемой сфере регулируются лишь разделом 7 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 № 5487-1, приказом Минздрава Российской Федерации от 26.02.2003 К* 67, затрагивающим чисто медицинские аспекты (показания и противопоказания к применению данного метода, объем обследований пациентов) и двумя статьями Семейного кодекса РФ, раскрывающими порядок установления родительских прав при рождении ребенка суррогатной матерью.

Все действующие в области здравоохранения законы и нормативные акты, принятые в разный период времени, носят разрозненный, порой не скоординированный между собой характер.

По мнению диссертанта, необходимо принять комплексный нормативный акт, где были бы урегулированы все спорные моменты, касающиеся суррогатного материнства (например, Федеральный закон «О репродуктивных правах»).

На данный момент нельзя с уверенностью ответить на вопрос о том, является ли эмбрион объектом непосредственного правового воздействия, либо право пока не воспринимает идею существования его как субъекта правоотношений.

В Законе «О трансплантации органов и (или) тканей человека» эмбрионы упомянуты в качестве разновидностей органов человека, имеющих отношение к процессу воспроизводства человека. Причем в ст. 2 вышеуказанного Закона сказано, что его действие не распространяется на такие органы. Тем самым Закон выделяет эмбрионы из общего списка органов человека.

Исходя из анализа российского законодательства, человеческая жизнь начинается с момента появления ребенка на свет. Именно с фактом рождения ребенка связано возникновение прав и свобод. Об этом сказано в п. 2 ст. 17 Гражданского кодекса Российской Федерации:

«Правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью».

Таким образом, закон не признает правоспособным эмбрион человека, то есть не придает ему статус субъекта права.

Плод, находящийся в утробе матери независимо от срока его развития, рассматривается российским законодателем в качестве физиологической части организма, которым она вправе распоряжаться по своему усмотрению. Это означает, что законодатель относится к эмбриону как к системе клеток, тканей и органов, составляющих часть женского организма, то есть прежде всего как к предмету (отсюда вытекает, что его можно продавать, уничтожать и т.д. - что и делается). Поскольку если бы к эмбриону законодатель относился как к субъекту правоотношений, были бы запрещены любые манипуляции с эмбрионами, начиная с абортов и редукции и заканчивая перенесением в тело суррогатной матери. Исходя из этого, следует прямо закрепить в Гражданском кодексе РФ, что предметом договоров могут выступать человеческие эмбрионы. Но, очевидно, эмбрионы следует отнести к объектам, ограниченным в обороте.

Па практике очевидно, что вовлечение эмбрионов в гражданский процесс становится объективной реальностью, и игнорировать этот факт невозможно.

По мнению автора, договор о вынашивании ребенка может быть рассмотрен как разновидность договора о возмездном оказании услуг, ничтожного лишь в части обязанности суррогатной матери отдать ребенка заказчикам, поскольку признаки договора возмездного оказания услуг и договора о суррогатном материнстве во многом схожи.

Пунктом 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что правила гл. 39 «Возмездное оказание услуг» применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому

обслуживанию и иных.

Договор о суррогатном материнстве мог бы быть с полным основанием упомянут среди поименованных в п. 2 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации договоров возмездного оказания услуг. Пункт 2 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации звучал бы следующим образом: «Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию, услуг по суррогатному материнству и иных, за исключением услуг, оказываемых ио договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса».

Поскольку в настоящий момент законодатель нс оговорил в Гражданском кодексе РФ возможность применения норм гл. 39 «Возмездное оказание услуг» к договору о суррогатном материнстве (изменения к пункт}' 2 статьи 779 Гражданского кодекса РФ), договор о суррогатном материнстве следует считать непоименованным договором.

Согласно п. 1 сг. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Возмещение фактически понесенных расходов суррогатной матери в случае отказа генетических родителей от рожденного для них ребенка вряд ли можно рассматривать в качестве адекватной меры защиты прав исполнителя.

Поскольку обязанность генетических родителей забрать ребенка у суррогатной матери на законодательном уровне не прописана, то и ответственность по ст. 393 Гражданского кодекса РФ о взыскании с них убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, к ним применить нельзя.

Таким образом, представляется обоснованным дополнить п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, изложив его в следующей редакции: «Если иное не предусмотрено договором, заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов».

Тогда в случае отказа генетических родителей от рожденного для них ребенка с них можно будет взыскивать не только фактически понесенные суррогатной матерью расходы, но и расходы, которые она будет вынуждена нести в будущем на содержание ребенка до наступления им совершеннолетия.

Согласно п. 2 ст. 782 Гражданского кодекса исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.

По отношению к заказчикам применение данной нормы права видится несправедливым.

Если законодатель счел правильным установление возможности исполнителя на односторонний отказ от договора, необходимо предусмотреть механизм ограничения такого правоположения. Для этого достаточно дополнить п. 2 ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, изложив его в следующей редакции: «Если иное не предусмотрено договором, исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг при условии полного возмещения заказчику убытков».

При такой формулировке п. 2 ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре с суррогатной матерью можно будет предусмотреть для нес штрафные санкции в случае отказа от исполнения договора.

Если в рождении больного ребенка виновата суррогатная мать, то представляется возможным в договоре предусмотреть возможность

возложения на нее материальной ответственности перед родителями в виде обязанности выплачивать ежемесячно определенную денежную сумму до достижения ребенком совершеннолетия.

В случае рождения мертвого ребенка по вине суррогатной матери в договоре следует предусмотреть ее обязанность возвратить фактически понесенные супругами расходы на проведение ЭКО и денежные суммы, полученные ею от заказчиков в период беременности.

За рождение ребенка, физически или умственно неполноценного по вине врачей, медицинское учреждение должно нести ответственность перед супругами в соответствии со ст. 16 Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями, утвержденными постановлением правительства РФ от 13.01.96 № 27.

Если супруги будут согласны воспитывать больного ребенка, то предполагается, что медицинское учреждение будет обязано компенсировать затраты на содержание ребенка в течение всей его жизни. Кроме того, родители имеют полное право на компенсацию морального вреда, поскольку иметь больного ребенка - это большая психическая и моральная травма.

Однако причинитель вреда может быть освобожден от ответственности, если докажет, что вред причинен не ио его вине, поскольку медицинское учреждение будет отвечать не за любой, а только за причиненный им вред.

Вред, причиненный эмбриону, в зависимости от признания его субъектом или объектом права, следует рассматривать в качестве вреда, причиненного здоровью, или вреда, причиненного имуществу.