Установление родительских прав при использовании суррогатного материнства

Вопрос, касающийся возникновения родительских прав и обязанностей, достаточно широко и подробно освещен в литературе по семейному праву^[183]. Но в связи с развитием медицины в области репродукции человека возникают новые общественные отношения, в рамках которых появляются многочисленные вопросы и проблемы, ранее не известные праву, но есгественно, требующие легального разрешения.

Традиционно именно рождение ребенка признается тем юридическим фактом, который порождает правоотношения между родителями и детьми. Данная позиция является общепринятой в российской правоприменительной практике^[184]. Тем не менее, в литературе также встречается мнение, что правообразующим фактом является не рождение ребенка, а зачатие (В. И. Иванов)^[185]. Позиция В. И. Иванова критикуется в литературе^[186], хотя в свете последних достижений медицины несомненно заслуживает внимания.

То, что современные медицинские технологии позволяют изменить привычное представление о репродукции человека, уже не является неизвестным и удивительным. Теперь требуется пересмотр устоявшихся презумпций, традиционных юридических связей с тем, чтобы адекватно реагировать на возникающие отношения и регулировать их правовыми методами и способами.

Новые отношения порождают новые вопросы относительно применения действующего законодательства. Практике известен случай, когда муж сдал свою сперму в банк-хранилище, и оплодотворение было произведено бывшей женой уже после смерти мужа^[187]. Семейный кодекс РФ говорит о том, что если ребенок родился в течение трехсот дней с момента смерти супруга матери ребенка, отцом признается бывший супруг матери, если не доказано иное (ст. 48). Однако если рождение ребенка произошло в срок более трехсот дней, то умерший муж уже не может быть записан отцом родившегося ребенка. Следовательно, возникает проблема, что необходима правовая регламентация отношений, возникающих до рождения ребенка.

Вместе с тем в целях защиты прав и интересов супругов, а главное, интересов детей, может быть, следует предусмотреть в законе специальную норму, дающую возможность записать умершего супруга в качестве отца при условии наличия документов, подтверждающих, что зачатие было произведено с использованием генетического материла умершего человека.

Подобные проблемы, связанные с отсутствием правовых норм, все чаще возникают в последнее время на практике и требуют соответствующего правового регулирования появляющихся общественных отношений.

В статье 47 СК РФ основанием возникновения прав и обязанностей родителей и детей является происхождение детей и удостоверение данного факта в установленном законом порядке.

Под происхождением детей традиционно понимается существование биологической связи ребенка и его родителей^[188]. Важно отметить, что в литературе встречается мнение, что «рождение ребенка» и его «происхождение» являются синонимами (Т. А. Фаддеева)^[189]. Более того, Т. А. Фаддеева приравнивает событие (рождение ребенка) и юридический состав (установление происхождения ребенка от матери и отца), с чем трудно согласиться. В. И. Иванов полагает, что термин «происхождение детей, применяемый в Семейном кодексе, охватывает весь период, включающий в себя зачатие, беременность и роды»^[190]. Конечно, процесс внутриутробного развития ребенка не входит в сферу правового регулирования, но на сегодняшний день такая позиция является спорной. Но нельзя не отметить тот факт, что право делает первые шаги в урегулировании отношений, связанных с правовым положением эмбрионов, то есть отношения возникают уже на стадии зачатия, а не рождения ребенка. Во-первых, упоминание эмбрионов в Законе РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека»^[191]’⁶, а также, невозможность искусственного прерывания беременности, если срок беременности более 12 недель, по социальным показаниям - если срок беременности более 22 недель (ст.

положения.

Как отмечается в литературе, важным для установления происхождения детей является факт кровного родства родителей и детей, и он является определяющим^[193]. Совершенно очевидно, что данный факт являлся основополагающим на протяжении долгого времени. Но сегодня медицина позволяет разделить кровную (генетическую) связь и рождение ребенка, следовательно, необходимы новые правоустанавливающие факты происхождения детей.

Установление родительских прав в отношении детей, рожденных при использовании суррогатной матери, несомненно, является самой актуальной проблемой сегодняшнего дня. Право не решает данного вопроса, оставляя пробелы в регулировании отношений, складывающихся в рамках института суррогатного материнства.

Но, тем не менее, необходимо отметить, что на настоящий момент институт суррогатного материнства широко используется, и возникающие отношения требуют законодательного закрепления, чтобы наилучшим образом защитить в первую очередь права и законные интересы детей. На это обращают внимание многие ученые и практики во многих странах^[194].

Для решения вопроса об установлении родительских прав в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью, необходимо обратиться к самому институту суррогатного материнства и возможностям, которые предоставляются современной медициной нареченным родителям, желающим использовать суррогатную мать для рождения «собственного» ребенка.

В связи с различными способами зачатия ребенка, которые используются на практике в настоящий момент, зарубежные авторы выделяют виды суррогатного материнства^[195].

Центр суррогатного материнства, который создан и действует в настоящий момент в США, основываясь на многочисленной судебной практике, предлагает различать следующие виды суррогатного материнства^[196].

Традиционное суррогатное материнство - способ, основанный на соглашении между будущими родителями ребенка и женщиной, согласной на искусственное оплодотворение ее яйцеклетки спермой будущего отца ребенка. В большинстве штатов, родительские права будущая мать ребенка получает после процедуры усыновления (удочерения).

Суррогатная беременность - способ, при котором соглашение между будущими родителями ребенка и женщиной, согласной на имплантацию эмбриона, основано на зачатии с использованием яйцеклетки и спермы будущих родителей.

Донорская суррогатная беременность - способ, согласно которому соглашение между будущими родителями и женщиной, согласной на имплантацию и вынашивание ребенка, основано на зачатии с использованием яйцеклетки донора (обычно анонимного) и спермы будущего отца ребенка либо донора.

Выделение видов суррогатного материнства имеет практическое

значение. В 1993 году Калифорнийский суд по делу Johnson v. Calvert не

признал за суррогатной матерью родительских прав, так как был использован

метод суррогатной беременности. Суд посчитал, что есть два способа

признания материнства: первый - рождение ребенка (который признается и в

России), второй - генетическая связь между ребенком и матерью. Исходя из

доводов суда, что не имеется генетической связи между ребенком и

суррогатной матерью, ребенок был передан генетической (нареченной) 222

матери

Таким образом, на данный момент большое значение в зарубежной правоприменительной и судебной практике придается именно генетической связи, чго представляется наиболее верным и отвечающим главной цели семейного законодательства-защите нрав и законных интересов детей.

В свете данного вопроса интересным представляется и иной случай из судебной практики США. Необычное судебное разбирательство Soos v. Superior Court County of Maricopa^{[197] [198]}, которое имело место в 1994 году в штате Аризона, США. Разбирательство по поводу суррогатного материнства затронуло вопрос о правовом равенстве мужчины и женщины.

Суть дела сводилась к следующему. Рональд Сус (нареченный отец) и его жена Памела Сус (нареченная мать) заключили договор с Деборой Баллас (суррогатная мать), согласно которому суррогатная мать согласилась выносить ребенка, который являлся генетическим ребенком нареченных родителей (то есть использовался способ суррогатной беременности). После имплантации эмбриона, выяснилось, что суррогатная мать беременна тройней.

В течение беременности Памела Сус подала на развод с просьбой предоставить ей права на детей. В свою очередь Рональд, руководствуясь законом штата Аризона, согласно которому суррогатная мать является законной матерью ребенка (то есть действует презумпция материнства), заявил о своих правах на ребенка и отказе нареченной матери в правах на детей.

Согласно закону штата Аризона:

а) никто не может быть понужден к заключению договора суррогатного материнства;

б) суррогатная мать является законной матерью ребенка;

в) если суррогатная мать состоит в зарегистрированном браке, то ее супруг является отцом ребенка.

После рождения детей, нареченный отец и суррогатная мать заявили о своих правах на детей в суд, дети согласно судебному решению были переданы отцу.

Нареченная мать обратилась в суд о признании неконституционным соответствующий закон штата Аризона США.

Согласно доводам суда, действующий закон не учитывает прав и законных интересов детей, рожденных при использовании суррогатного материнства, так как возможны ситуации, когда от материнских прав откажется суррогатная мать, а нареченная мать, соответственно, не имеет таких прав на ребенка, в результате ребенок вообще будет лишен матери. Кроме того, закон не учитывает генетической принадлежности, так как нареченная мать может иметь генетическую связь с ребенком, но у нее нет возможности на основании этого признать свои родительские права в отношении ребенка. Более того, нареченный отец, доказав генетическую

связь имеет возможность в судебном порядке признать отцовство, что нарушает конституционное равенство полов, так как у нареченной матери такое право отсутствует.

Исходя из этого, суд признал закон неконституционным. После апелляционного разбирательства, суд апелляционной инстанции согласился с доводами суда первой инстанции, родительские права были признаны в отношении нареченных родителей. Кроме того, согласно решению суда апелляционной инстанции, независимо от желания нареченных родителей, именно они должны признаваться законными родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью.

Нельзя не согласиться с доводом судьи, высказанным и по другому судебному разбирательству (Belsito v. Clark²²⁴), что в настоящее время соотношение между фактом рождения и генетической связью должно измениться: они не могут больше быть равнозначными. Генетическое родство должно быть превалирующим для признания родительских прав по отношению к факту рождения. Более того, как отмечает суд, современная медицина способна разделить рождение и генетическую связь, как это происходит при использовании способа суррогатной беременности.

Следовательно, и право должно разделять эти юридические факты для установления родительских прав в отношении ребенка. Совершенно очевидно, что при формировании норм семейного права законодатель не мог учесть развитие медицины в области репродуктивных технологий, и на современном этапе право не может адекватно отразить те процессы, которые происходят в обществе.

В результате дела Belsito v. Clark (1994), суть которого сводилась к тому, что выносить ребенка для бесплодной супружеской пары вызвалась младшая сестра жены (использовался метод суррогатной беременности), и именно она была признана матерью, суд установил, что права суррогатной матери могут быть признаны только в судебном порядке в случае добровольного отказа нареченных родителей от ребенка. И в результате ребенок был признан законным ребенком нареченных родителей.

Очевидным достоинством общей системы права является признание судебного прецедента в качестве источника права, что в данном случае учитывает интересы всех сторон, а главное, права и законные интересы детей, в условиях отсутствия или недостатка правового регулирования.

Закон Российской Федерации полностью стоит на защите интересов суррогатной матери, тем самым почти лишая смысла институт использования супругами (будущими нареченными родителями) суррогатной матери для рождения ребенка. Тем более, как уже отмечалось, нынешнее развитие медицины позволяет разделить два ранее неделимых процесса, рождение ребенка и генетическую связь между матерью и ребенком. И в данной ситуации, закон встает на сторону женщины, которая может и не являться генетической матерью ребенка, тем самым, приводя к невозможности нареченных (генетических) родителей заявить свои родительские права на ребенка.

По мнению И. М. Кузнецовой, «закон исходит из того, что матерью ребенка является та женщина, которая родила ребенка, и ей предоставлено преимущественное право принимать окончательное решение в отношении этого ребенка. При разработке этих положений российского семейного права законодатель следовал рекомендациям экспертной группы Совета Европы, специально занимавшейся проблемами биомедицины и их единообразного законодательного решения на территории Европы»²²⁵.

Тем не менее, в настоящее время отношения, связанные с суррогатным материнством динамично развиваются, участники этих отношений заключают договоры, следовательно, возникла необходимость изменения отношения законодателя к инсти туту суррогатного материнства.

Многие авторы делают акцент на то, что в процессе вынашивания между суррогатной матерью и ребенком возникает биологическая связь^[199]. Как отмечает М. В. Антакольская, «в процессе беременности и родов, проявляются материнские чувства, которые могут полностью изменить ее отношение к ребенку и заключенному ею соглашению. Если бы она была по закону обязана передать ребенка лицам, заключившим с ней договор, это могло бы оказаться для нее столь тяжелой утратой, как потеря собственного ребенка»^[200].

Однако при всем уважении к чувствам суррогатной матери, следует заметить, что собственно рождение ребенка в данном случае является уже результатом проведенного специального медицинского вмешательства. Начало этого процесса было положено ранее, когда женщина согласилась выступить суррогатной матерью, и была осуществлена пересадка эмбриона или оплодотворение ее яйцеклетки. Соответственно, и правовые вопросы должны быть решены именно в момент вступления субъектов в эти отношения, а нс в момент получения результата их совместных усилий. В противном случае вообще пропадает смысл вступления в отношения суррогатного материнства, если результат не может быть сколько-нибудь гарантирован (при этом не рассматриваются какие-либо медицинские проблемы или показания, которые могут привести к нежелательному результату либо прерыванию беременности).

Отказ суррогатной матери отдать долгожданного ребенка - это, вне

всякого сомнения, большая трагедия для лиц (нареченных родителей)

ожидающих ребенка, которая вполне может привести к распаду семьи.

Немаловажным фактором против решения проблемы, предложенным в СК

РФ, является и то, что ребенок может являться для суррогатной матери не

совсем «своим», т. к. для его зачатия может использоваться «чужой»

(донорский) генетический материал. Именно по этой причине и необходимо

выделять виды суррогатного материнства, которые помогут разрешить вопросы относительно генетической связи между суррогатной матерью и ребенком, либо между нареченными родителями и ребенком.

Но, тем не менее, возможна ситуация, что генетической связи между суррогатной матерью и ребенком нет, тем более, если использовался метод суррогатной беременности. И, кроме того, нельзя отдавать приоритет только чувствам суррогатной матери: для супругов, заключивших договор, нс меньшей травмой будет известие о том, что долгожданный ребенок так и не будет передан им.

И самое важное, на что хотелось бы обратить особое внимание - в рамках действующего законодательства в силу отсутствия какой бы то ни было правовой регламентации договорных отношений между супругами и суррогатной матерью женщина, выступающая в качестве суррогатной матери, может родить ребенка для себя, используя средства нареченных родителей. В итоге получить полное обследование, постоянное наблюдение врача в процессе вынашивания беременности без каких бы то ни было затрат и рождение ребенка в клинике, выбранной и оплаченной нареченными родителями. В результате суррогатная мать не дает согласия на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями и не несет при этом никакой ответственности, ни семейно-правовой, ни имущественной только в силу того факта, что право заботят только возникшие в процессе беременности материнские чувства.

Подобный случай имел место на практике: в 2004 году супружеская пара из Читы наняла суррогатную маму, но в местной клинике ей сделали не ЭКО (экстракорпоральное оплодотворение), а инсеминацию спермой мужа- заказчика (нареченного отца). Женщина (суррогатная мать) не отдала родившегося ребенка, а в результате подала иск на алименты, которые были присуждены в судебном порядке²²⁸. В подобных случаях явно нарушаются права нареченных родителей.

Встречается и противоположная позиция, согласно которой, родителями ребенка в любом случае должны признаваться супруги, являющиеся заказчиками и предоставившие генетический материал, так как биологическое родство определяется именно им, а не вынашиванием зародыша в теле женщины^[201].

Более того, как отмечает один из разработчиков кодекса, формулировка и. 4 ст. 51 СК РФ была принята, чтобы защитить в первую очередь интересы суррогатной матери в отношении ребенка, а договоры о вынашивании следует считать недействительными^[202]. С подобными заявлениями трудно согласиться, тем более констатируя тот факт, что все больше договоров суррогатного материнства заключаются в мире с каждым годом. И зарубежная практика признает такие договоры законными.

Кроме того, если договор суррогатного материнства, как было рассмотрено, регулирует два вида самостоятельных отношений, то его заключение необходимо, во-первых, для того, чтобы урегулировать имущественные отношения между супругами и суррогатной матерью, и, во- вторых, что более важно, урегулировать вопрос относительно имущественной ответственности суррогатной матери, в случае ее отказа дать согласие на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями. Конечно, предоставляя право иметь ребенка, используя услуги суррогатной матери, нелогично предоставлять ей право решать дальнейшую судьбу ребенка, но это ни в коей мере не означает недействительность договора.

Как отмечает Ю. А. Королев, вполне возможно, что суррогатная мать в период вынашивания ребенка почувствует глубокую привязанность к нему, чисто материнскую любовь - тогда она вправе не дать согласие на передачу ребенка другим людям. Предоставление права суррогатной матери решать судьбу ребенка, «в определенной степени снижает возможность коммерческих расчетов бездетных высокообсспеченных супругов на приобретение «собственного» ребенка без сложного процесса беременности и родов»^[203].

С такой позицией крайне трудно согласиться, так как в настоящее время отношения, связанные с суррогатным материнством, стремительно развиваются, участники этих отношений заключают возмездные и безвозмездные договоры, следовательно, возникла острая необходимость изменения отношения законодателя к институту суррогатного материнства.

Кроме того, согласно действующему законодательству, существуют определенные медицинские показания для использования программы суррогатного материнства, что сразу же отрицает возможность здоровым женщинам прибегнуть к услугам суррогатной матери. Кроме того, вид договора суррогатного материнства, его возмездный или безвозмездный характер никоим образом не может повлиять на решение суррогатной матери оставить ребенка себе или передать его нареченным родителям. И праву необходимо, в первую очередь, защитить права и законные интересы детей, рожденных суррогатными матерями.

При использовании суррогатного материнства чаще возникает вопрос, кто является матерью ребенка, когда привычнее для российского права, как и для любой правовой системы, институт установления и признания отцовства. Следовательно, отношения, складывающиеся в рамках суррогатного материнства, приносят с собой новое понятие - признание и установление материнства.

Важно отметить, что права матери в отношении ребенка возникают в силу установленного юридического состава, а именно, рождение ребенка и регистрация ребенка в установленном законом порядке. Права и обязанности отца также возникают на основе юридического состава: регистрация брака с матерью ребенка, рождение ребенка матерью (супругой) и регистрация рождения.

Королев Ю. Л. Указ. соч. С. 160.

Согласно п. I ст. 48 СК РФ происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка - вне медицинского учреждения на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств. Под иными доказательствами понимается медицинское освидетельствование женщины с целью выяснить, время протекания у нее родовой деятельности, экспертиза крови, генная дактилоскопия и другие доказательства, которые допускаются гражданским процессуальным законодательством.

Таким образом, законодатель признает матерью женщину, родившую ребенка. Но при использовании суррогатного материнства речь идет о том, что матерью ребенка должна стать женщина, не родившая ребенка, а заключившая договор на рождение и передачу ребенка после его рождения (нареченная мать).

Важно отметить, что действующее семейное законодательство не предусматривает судебного порядка для установления материнства, что, несомненно, является пробелом права сегодня при развитии современных репродуктивных технологий. На это обращается внимание и в литературе^[204].

Как отмечает Г. В. Богданова, необходимость признания материнства может возникнуть в ситуации подмены ребенка в родильных домах, когда фактическая мать должна иметь возможность оспорить запись о материнстве в судебном порядке. Кроме тою, возможны ситуации, когда детей не только подменяют в родильных домах, но даже продают, а матери сообщают о смерти ребенка при родах²"³. В настоящее время завершился процесс против Людмилы Вержбицкой. Она работала в качестве медсестры, была ранее судимая за незаконные аборты. По материалам следствия работала на московском суррогатном рынке с 1998 года. Вержбицкая открыла кабинет в Научном центре акушерства, гинекологии и перинатологии РАМН и незаконно представлялась сотрудницей центра, ответственной за программы суррогатного материнства. Уголовное дело было заведено при очередной попытке продать уже родившихся детей (по ее словам рожденных от суррогатных матерей). Действовала Вержбицкая но следующей схеме: уговаривала женщин, желающих сделать аборт, сохранить беременность и после рождения ребенка подыскивала ему «родителей», готовых заплатить 20-25 тысяч долларов. При этом оформляла документы на участие в программе суррогатного материнства, то есть имитировала процесс, выдавая за суррогатное материнство усыновление. Вержбицкую приговорили к штрафу в 350 тысяч рублей за подделку документов и самоуправство^[205].

В таком положении фактическая мать должна быть защищена правом при установлении материнства. Факт происхождения ребенка от матери может быть установлен в судебном порядке^[206]. Важно отметить, что семейное законодательство такой возможности не предусматривает.

Еще более актуальной проблема установления материнства, в том числе и в судебном порядке, возникает при использовании суррогатного материнства, когда спор может существовать между суррогатной матерью и нареченной.

Представляется необходимым внести изменения в ст. 49 СК РФ, тем самым предоставив возможность установления материнства в судебном порядке. А именно, дополнить ее абзацем следующего содержания «В случае рождения ребенка суррогатной матерью женщина, заключившая договор суррогатного материнства (нареченная мать) может установить родительские права в отношении ребенка в судебном порядке».

В таком случае формулировка ст. 49 СК РФ о том, что суд принимает

во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие

происхождение ребенка от конкретного лица, позволит использовать в

качестве доказательств не только генетическую связь между женщиной и ребенком, но и непосредственно сам договор суррогатного материнства, в котором суррогатная мать соглашалась передать ребенка указанным в договоре супругам (нареченным родителям).

Необходимо также отметить, что судебное установление материнства сыграет положительную роль и в случаях, если суррогатная мать забеременела не в результате имплантации эмбриона. Она также должна иметь возможность в судебном порядке доказать свои родительские права в отношении данного ребенка, что представляется совершенно логичным. Тем более, если нареченные родители предоставляли свой генетический материал и для них существенным условием было рождение ребенка, зачатого с использованием именно их генетического материала.

В свете этого вопроса интересным представляется дело, рассмотренное в 1998 году в Калифорнии, известное как In re Marriage of Buzzanca. Супруги воспользовались услугами суррогатной матери, используя при этом яйцеклетки и сперматозоиды анонимных доноров. Супруг подал документы на развод за шесть дней до рождения ребенка, где он также отказывался от ребенка, указав, что не является генетическим отцом ребенка. Суд, выслушав доводы сторон, пришел к выводу, что оба родителя, заключившие договор с суррогатной матерью, являются его законными родителями, независимо от обстоятельства, что супруги (нареченные родители) не являются генетическими родителями рожденной девочки^[207]. Важным обстоятельством было то, что использовался генетический материал анонимных доноров, и суд для установления родительских прав основывался на договоре суррогатного материнства, который ясно выражал волю супругов получить родительские права в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью^[208].

Еще одна проблема связана с нахождением суррогатной матери в браке. В связи с чем возникают следующие практические вопросы. Если муж

суррогатной матери не согласен на заключение договора его женой, может ли он оспаривать законность договора, ведь естественно, беременность жены скажется и на его положении.

Если суррогатная мать, пользуясь своим преимущественным правом, оставила ребенка себе, то кто в таком случае будет признан отцом ребенка. Согласно п. 2 ст. 48 СК РФ, если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное, - следовательно, отцом ребенка признается супруг суррогатной матери, либо отцом ребенка должен признаваться супруг, заключивший договор суррогатного материнства (нареченный отец). В таком случае, может ли суррогатная мать рассчитывать на возникновение алиментных обязательств между ребенком и отцом по договору суррогатного материнства, может ли в данной ситуации оспаривать отцовство мужчина, заключивший договор, учитывая и тот факт, что он может являться генетическим отцом ребенка, что можно с помощью генетической дактилоскопии с вероятностью 99.9 % доказать в судебном порядке.

Это не весь перечень проблем, возникающих при заключении договора

суррогатного материнства с женщиной (суррогатной матерью), находящейся

в зарегистрированном браке. Следует заметить, что в литературе

высказывается мнение о том, что во избежание проблем необходимо 238

заключать договоры суррогатного материнства с замужними женщинами . С данной точкой зрения трудно согласиться, так как заключение договора с суррогатной матерью, находящейся в зарегистрированном браке, не снимает проблему возможного ее несогласия передать ребенка нареченным родителям, более того, ее супруг считается законным отцом ребенка, согласно действующей в Российской Федерации презумпции отцовства.

Таким образом, проблема не в том, замужем ли суррогатная мать или нет, проблема в отсутствии адекватного правового регулирования данных отношений.

Решение этих вопросов видится в следующем. Для того чтобы заключить договор суррогатного материнства с замужней женщиной, нужно предварительно получить согласие ее супруга, либо, как это делается в некоторых штатах Америки, составлять договор непосредственно с супругами, то есть и с суррогатной матерью и с ее мужем, тем самым, получая его согласие^2,59. В таком случае снимается проблема возможного судебного спора между мужем суррогатной матери и нареченными родителями о возмещении причиненных неудобств, как это произошло в деле Baby Doe.

Кроме того, часто в США договоры заключаются между суррогатной матерью и ее мужем и между супругом (нареченным отцом), что также видится правильным. Ведь согласно нормам российского законодательства, происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне медицинского учреждения - на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств (п. 1 ст. 48 СК РФ). Если договор заключает нареченный отец, то необходимо предусмотреть условие, согласно которому, в случае смерти отца до рождения ребенка, суррогатная мать обязана передать ребенка нареченной матери. В таком случае будет определенно понятно, что матерью ребенка будет являться нареченная мать, а на основании договора можно будет установить отцовство согласно ст. 50 СКРФ.

В свете данного вопроса можно обратиться к положению п. 1 ст. 133 СК РФ, согласно которому при усыновлении ребенка одним из супругов

требуется согласие другого супруга на усыновление, которое должно быть выражено в письменной форме и приложено к заявлению об усыновлении (п. 3 ч. 1 ст. 271 ПІК РФ). Таким образом, наличие согласия супруга суррогатной матери на заключение договора суррогатного материнства, которое может быть выражено как в виде отдельного письменного согласия, так и путем его участия в заключении договора следует считать обязательным.

В связи с вышеизложенным целесообразно внести соответствующие изменения в п. 1 ст. 48, и ст. 50 СК РФ.

А именно, п. I ст. 48 СК РФ дополнить: «в случае рождения ребенка при использовании суррогатного материнства, материнство устанавливается на основании заключенного договора».

Статью 50 СК РФ изложить в следующей редакции: «В случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, а также лица, которое заключило договор суррогатного материнства (нареченный отец), факт признания отцовства может быть установлен в судебном порядке по правилам, установленным гражданским процессуал ьн ым законодател ьством».

Что же касается вопросов об установлении отцовства в случае отсутствия согласия суррогатной матери на передачу ребенка нареченным родителям. То необходимо лишить ее права требовать установления отцовства в отношении нареченного отца в судебном порядке. Если муж суррогатной матери был согласен на имплантацию ребенка, участвовал в заключении договора, то следует руководствоваться п. 2 ст. 48 СК РФ, а именно признавать его законным отцом ребенка.

В связи с этим необходимо дополнить п. 2 ст. 48 СК РФ «супруг суррогатной матери, давший согласие на имплантацию эмбриона, при заключении договора суррогатного материнства, в случае отказа суррогатной матери передать ребенка другой стороне договора, признается отцом ребенка».

Кроме того, в данном случае можно руководствоваться п. 2 ст. 52 СК РФ, согласно которому, требование лица, записанного отцом ребенка на основании пункта 2 статьи 51 СК РФ об оспаривании отцовства, не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка.

Видится вполне обоснованным изложить данный пункт в следующей редакции: «требование лица, записанного отцом ребенка на основании пункта 2 статьи 51 СК РФ, а также, лица, давшего свое согласие на имплантацию эмбриона, при заключении договора суррогатного материнства на основании п. 2 статьи 48 СК РФ, об оспаривании отцовства не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка».

Хотелось бы также отметить, что согласно п. 2 ст. 127 СК РФ, лица, не состоящие между собой в браке, не могут совместно усыновить одного и того же ребенка, на что также указывается и в Постановлении Пленума Верховного Сула Российской Федерации от 20 апреля 2006 года № 8²⁴⁰.

Таким образом, законодатель в императивном порядке устанавливает запрет на усыновление ребенка лицами, нс состоящими в браке, что естественно отвечает интересам ребенка. Возникает вопрос, почему при использовании суррогатною материнства возможно, что об установлении родительских прав на ребенка заявят лица, не состоящие в браке между собой, например, суррогатная мать и нареченный отец. Данная проблема правом не урегулирована, но, несомненно, является актуальной.

Признать отцом ребенка нареченного отца суррогатная мать может только в случае, если нареченная мать отказывается от своих прав на ребенка, если нареченный отец согласен на установление его отцовства, и если суррогатная мать не замужем на момент заявления подобного требования. В таком случае возможно установление отцовства в судебном порядке, признав отцовство и материнство суррогатной матери в порядке ст. 49 СК РФ. В таком случае, если нареченный отец является и генетическим отцом ребенка, то возможно установления факта отцовства путем проведения генетической экспертизы. В других случаях, доказательством может стать сам договор суррогатного материнства, подтверждающий желание и согласие нареченного отца стать отцом будущего ребенка.

Подобное дело имело место в США. Дело известное как Marriage of Moschetta (1994), когда суд признал отцом ребенка нареченного отца, а матерью - суррогатную мать, так как нареченная мать отказалась от своих родительских прав в отношении рожденного ребенка, хотя отец заявлял о своем желании не записывать матерью ребенка ни нареченную, ни суррогатную мать в свидетельстве о рождении. Суд учел, прежде всего, интересы ребенка и признал права и суррогатной матери, и нареченного отца.

Таким образом, можно сделать вывод, что суд должен при рассмотрении вопросов относительно установления родительских прав в каждом конкретном случае исходить из защиты прав и законных интересов детей. Как отмечается в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 года № 8²⁴¹, под интересами детей следует понимать создание благоприятных условий (как материального, так и морального характера) для их воспитания и всестороннего развития.

Такой подход представляется наиболее благоприятным и защищающим право ребенка знать своих родителей (п. 2 ст. 54 СК РФ), и обеспечивает его законные интересы.

Важно отметить тот факт, что в настоящее время ст. 49 СК РФ указывает, что при установлении отцовства принимаются во внимание лишь такие доказательства, которые с достоверностью подтверждают происхождение ребенка от конкретного лица, а не признание ответчиком в

суде отцовства, как было предусмотрено ранее действовавшим законодательством.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в н. 2 Постановления № 9 от 25 октября 1996 г. «О практике применения судами семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов» указал на существенное отличие обстоятельств для установления отцовства, предусмотренных ст. 49 СК РФ, от тех, которые ранее предусматривались ст. 48 КоБС РСФСР. Пленум отмстил, что в отношении детей, родившихся после введения в действие Семейного Кодекса РФ (т.е. 1 марта 1996 г. и после этой даты), суд, исходя из ст. 49 СК РФ, принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица.

В отношении детей, родившихся до введения в действие Семейного Кодекса РФ, суд, решая вопрос об отцовстве, должен руководствоваться ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР, принимая во внимание совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка или совместное воспитание, либо содержание ими ребенка или доказательства, с достоверностью подтверждающие признание ответчиком отцовства. В этой связи справедливым представляется высказывание А. М. Нечаевой о том, что невозможность применения ст. 49 СК РФ к детям, родившимся до 1 марта 1996 г., неправомерна^[209].

Но с другой стороны, действующим законодательством предусмотрена и другая возможность, когда мужчина добровольно признает отцовство, даже если он знает, что не является отцом ребенка. То есть, как отмечает М. В. Антакольская, «значение придается уже не биологическому моменту', а социальному - намерению лица признать ребенка своим»^[210].

Таким образом, в настоящее время требуются доказательства с достоверностью подтверждающие отцовство, очевидно, что самым достоверным можно признать только результаты генной дактилоскопии. Но возможно суд будет принимать во внимание и другие виды доказательств. В свете проблематики, связанной с договором суррогатного материнства, таким доказательством хотелось бы признать и договор суррогатного материнства, в котором ясно выражена воля лиц (нареченных родителей) стать законными родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью.

Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что наличие генетической связи между лицом и ребенком не всегда является основанием для возникновения родительских правоотношений. В соответствии с приказом Минздрава от 26 февраля 2003 г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» доноры гамет предоставляют свои гаметы (сперму, ооциты) другим лицам для преодоления бесплодия и не берут на себя родительские обязанности по отношению к будущему ребенку.

В литературе встречается еще одно интересно мнение, что суррогатную

мать можно также рассматривать в качестве своеобразного донора. Объектом

донорства в данном случае выступает не органы и ткани, а весь женский 244

организм .

Конечно, признание суррогатной матери своеобразным донором, снимет многие проблемы правового характера, но нельзя рассматривать человека (субъекта права, обладающего правоспособностью) в качестве донора, тем более невозможно отрицать возникновение ситуаций, когда суррогатная мать может заявить о своих правах на ребенка (смерть нареченных родителей и, в связи с этим событием, желание суррогатной матери оставить ребенка; зачатие ребенка не в результате имплантации эмбриона и др.). Таким образом, нельзя отрицать тот факт, что участие суррогатной матери в договоре связано не только с использованием ее тела для вынашивания и рождения ребенка, хотя это основное назначение института суррогатного материнства, но и участие ее в отношениях, прежде всего, как субъекта правоотношений.

Интересно, что в штате Пенсильвания США, при использовании традиционного суррогатного материнства, когда используется генетический материал суррогатной матери и будущего отца ребенка, порядок установления родительских прав носит кардинально иной характер, нежели привычный и используемый в Российской Федерации. В данном случае отцом ребенка безоговорочно признается мужчина, который заключил договор суррогатного материнства, то есть действует презумпция отцовства, в то время как его супруга может признать свои родительские права только в судебном порядке, используя процедуру усыновления (удочерения)^[211].

Следовательно, судебные органы и законодательная власть принимают во внимание способ суррогатного материнства, который стороны использовали для рождения ребенка, именно вид суррогатного материнства во многих случаях имеет приоритетное значение для установления материнства и отцовства, а также для зашиты интересов и прав детей.

Таким образом, можно констатировать тот факт, что в семейном праве появляются новые юридические конструкции и презумпции, которые, несомненно, должны быть урегулированы правом.

В данном случае в Российской Федерации выявляется пробел в праве, разрешить который на данный момент не представляется возможным. Зарегистрировать ребенка на основании заключенного договора суррогатного материнства на основании действующего законодательства невозможно.

Основаниями для государственной регистрации рождения являются: документ установленной формы о рождении, выданный медицинской организацией независимо от ее организационно-правовой формы, в которой происходили роды; выданный медицинской организацией, врач которой оказывал медицинскую помощь при родах или в которую обратилась мать после родов, либо лицом, занимающимся частной медицинской практикой - при родах вне медицинской организации; заявление лица, присутствовавшего во время родов, о рождении ребенка - при родах вне медицинской организации и без оказания медицинской помощи (ст. 14 Закона «Об актах гражданского состояния»).

John J. Weltman. Pennsylvania surrogacy laws. January 28, 2005.

Согласно ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния», при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка.

Таким образом, согласие суррогатной матери является единственным и необходимым документом, позволяющим зарегистрировать ребенка. Но может возникнуть вопрос, если суррогатная мать в силу объективных причин, не сможет дать свое согласие (например, смерть суррогатной матери при родах), как в таком случае произвести государственную регистрацию ребенка.

В случае смерти матери отцовство лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, устанавливается по заявлению отца ребенка с согласия органов опеки и попечительства, а при отсутствии такого согласия - по решению суда (п. 3 ст. 48 СК РФ). Но возникает вопрос, кто будет обладать таким правом в случае смерти суррогатной матери - нареченный отец или муж суррогатной матери. Очевидно, что наделить подобным правом нужно нареченного отца, с тем, чтобы он на основании заключенного договора суррогатного материнства мог установить отцовство в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 21 Постановления от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов» разъясняет, суд также вправе в порядке искового производства установить отцовство по заявлению лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, в случае, когда мать ребенка умерла, признана недееспособной, невозможно установить место ее нахождения либо она лишена родительских прав, если орган опеки и попечительства не дал согласие на установление отцовства этого лица в органе записи актов гражданского состояния только на основании его заявления (ч. 1 п. 4 ст. 48 СК РФ)^[212].

Подобные пробелы правового регулирования указывают на необходимость внесения изменений в действующее законодательство Российской Федерации.

Важно отметить и еще один возможный вариант установления и государственной регистрации отцовства при использовании суррогатного материнства.

Согласно части второй п. 3 ст. 48 СК РФ, при наличии обстоятельств, дающих основания предполагать, что подача совместного заявления об установлении отцовства может оказаться после рождения ребенка невозможной или затруднительной, родители будущего ребенка, не состоящие между собой в браке, вправе подать такое заявление в орган записи актов гражданского состояния во время беременности матери. Запись о родителях ребенка производится после рождения ребенка.

Возникает вопрос, может ли нареченный отец подать заявление о том, что он является законным отцом ребенка, который родится у суррогатной матери. При утвердительном ответе на данный вопрос, в отношении нареченного отца согласие суррогатной матери на государственную регистрацию уже не будет иметь принципиального юридического

Российская газета. 5 ноября 1996 г.

правоустанавливающего значения, так как нареченный отец будет признан законным отцом ребенка. Это, несомненно, и упростит процедуру регистрации детей, рожденных суррогатными матерями, и защитит права и законные интересы детей.

Важно также отметить, что подобное заявление является только необходимой предпосылкой для дальнейшей регистрации ребенка. Если суррогатная мать находится на момент зачатия в зарегистрированном браке, то будет действовать презумпция отцовства, и именно ее супруг в течение всей беременности будет признаваться правом отцом ребенка. Таким образом, если суррогатная мать воспользуется своим правом и оставит ребенка себе, то естественно дтя защиты интересов ребенка именно супруг суррогатной матери должен быть признан отцом ребенка.

Кроме того, необходимо отметить, что подача подобного заявления нареченным отцом является правом, а не обязанностью, добровольным волеизъявлением нареченного отца ребенка (независимо от факта наличия или отсутствия генетической связи).

Следовательно, впоследствии, если ребенок будет передан нареченным родителям, нареченный отец в силу и. 2 ст. 52 СК РФ будет признан отцом ребенка. Соответственно, требование лица, записанного отцом ребенка на основании заявления отца ребенка, об оспаривании отцовства не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка. В связи с этим положением правильной представляется позиция В. В. Левого, что «решающее значение имеет именно воля отца. Именно он в одностороннем порядке официально признает ребенка своим»^[213].

Кроме того, подобная практика уже используется в некоторых штатах Америки. Например, использование в штате Виржиния так называемого pre- birth order, то есть получение свидетельства о рождении ребенка до его появления на свет при заключении договора суррогатного материнства. В документе указываются нареченные родители ребенка, а после рождения на основании данного документа, они получают подлинное свидетельство о рождении^[214]. Подобная практика также видится еще одним способом для зашиты интересов детей и является сдерживающим фактором как для суррогатной матери, так и для супругов (нареченных родителей).

Подобным свидетельством о рождении может выступать и договор суррогатного материнства, на основании которого будет сделана запись в органах ЗАГСа, для чего целесообразно внести соответствующие изменения в статью 14 Федерального Закона «Об актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997 г. № 143 ФЗ^[215].

А именно дополнить ее: «Основанием для государственной регистрации рождения является: договор суррогатного материнства, заключенный между женщиной, родившей ребенка (суррогатной матерью) и супругами (нареченными родителями), согласившимися на имплантацию эмбриона». Это позволит упростить процедуру государственной регистрации ребенка, рожденного с помощью суррогатной матери.

Такое дополнение статьи 14 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997 г. необходимо внести, так как возможна смерть суррогатной матери в момент рождения ребенка, тогда на основании действующего в России законодательства зарегистрировать ребенка будет невозможно.

Важно отмстить, что статья 14 ФЗ «Об актах гражданского состояния» не предусматривает возможности регистрации ребенка на основании договора суррогатного материнства. А согласно и. 5 ст. 16 того же закона, предусматривающего, что при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной магери), на запись указанных супругов родителями ребенка. Понятно, что в данном случае получить согласие суррогатной матери не удастся, следовательно, и зарегистрировать ребенка по такому основанию не представляется возможным.

Такой подход нашел свое законодательное закрепление в штате Вашингтон США в 2002 году. Согласно Семейному' Закону Вашингтона, родительские права могут быть установлены на основании документов, подтверждающих усыновление (удочерение), документов, выданных медицинской организацией (врачом), подтверждающих рождение, судебного решения, устанавливающего отцовство (материнство), а также законного договора суррогатного материнства, заключенного между суррогатной матерью и супругами^[216].

Еще одним пробелом российского законодательства в регулировании отношений, связанных с суррогатным материнством, является срок, в течение которого суррогатная мать должна дать согласие на регистрацию ребенка, согласно ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния».

Данный вопрос является важным, так как срок дачи согласия суррогатной матери на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями должен быть четко оговорен в законе, чтобы исключить затягивание процесса регистрации ребенка.

Согласно нормам российского законодательства, заявление о государственной регистрации может быть подано в органы записи гражданских состояний в течение месяца со дня рождения ребенка (ст. 16 Закона об актах гражданского состояния). Представляется недопустимым, чтобы при использовании суррогатного материнства, суррогатная мать давала свое согласие в течение этого срока, так как, в первую очередь, это ставит в невыгодное положение нареченных родителей, а, также, затрагивает и интересы ребенка.

250

Но важно отметить, что закон не содержит никаких указаний на возможные негативные последствия в случае неисполнения данной обязанности. Следовательно, ни суррогатная мать, ни нареченные родители не могут быть привлечены к ответственности за просрочку месячного срока для государственной регистрации ребенка, что представляется недопустимым.

В штате Пенсильвания данный вопрос решен следующим образом: суррогатной матери после рождения ребенка дастся три дня, в течение которых она может обратиться в суд, чтобы признать и осуществить свое право, на то чтобы оставить ребенка себе. Нареченные родители до рождения ребенка должны подать заявление в регистрирующие органы о том, что они хотят усыновить (удочерить) ребенка сразу после его рождения. Согласно законодательству этого штата, изначально только нареченные родители имеют право признать свои родительские права, и только после рождения ребенка в течение этих трех дней суррогатная мать может опровергнуть данную презумпцию, причем только в судебном порядке^[217].

Следовательно, законодатель должен установить срок, в течение которого осуществляется государственная регистрация ребенка, рожденного суррогатной матерью. В связи с пробелом в праве, сгороны нс могуг устанавливать данный срок диспозитивно, так как суррогатная мать, имея данное приоритетное право на то, чтобы оставить ребенка, может использовать норму ст. 16 Закона об актах гражданского состояния, и дать согласие в течение всего месячного срока. Совершенно очевидно это, негативно скажется и на правовом положении ребенка, и поставит в зависимость нареченных родителей от желания суррогатной матери.

Суррог атное материнство является сложным комплексным институтом, в рамках которого возникают различные ситуации, вопросы, проблемы, связанные и с правовым статусом лиц, участвующих в договоре и с фактами установления и признания родительских прав. Совершенно очевидна необходимость вмешательства права в данные общественные отношения, так как они затрагивают права детей, их правовое положение и нормальное развитие.

См.: John J. Weltman. Pennsylvania surrogacy laws. 2005.

Таким образом, можно констатировать тот факт, что в результате изменения семейного законодательства можно будет избежать проблем при установлении отцовства и материнства, и более эффективно защитить тем самым права и законные интересы детей.

3.2.