1.1. Самостоятельность отрасли семейного права как предпосылка выделения семейно-отраслевых обязательств

Вопросы соотношения гражданского и семейного законодательства на сегодняшний день, казалось бы, разрешены на законодательном уровне путем закрепления в ст. 4 СК РФ принципа, позволяющего применять к семейным отношениям, не урегулированным семейным законодательством, гражданское законодательство, но с условием, чтобы это не противоречило существу семейных правоотношений.

Столь простое, на первый взгляд, правило порождает большие проблемы в его применении. Определение пределов и границ субсидиарного применения гражданского законодательства на практике к регулированию семейных правоотношений напрямую связано с уяснением существа последних, выяснением их отраслевой специфики. Только в этом случае можно достичь полной реализации прав и требуемого исполнения обязанностей субъектов семейных отношений, а также констатировать соответствие актов применения права не только «букве», но и «духу закона», а, следовательно, надлежащую защиту прав субъектов семейных правоотношений. Актуальность этой проблемы можно проиллюстрировать цитатой И.А. Покровского: «Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком «праве» не может быть речи^[6]» (выделено мною – С.Ч.).

Законодательное закрепление возможности применения гражданского законодательства к семейным правоотношениям породило новый виток споров в правовой науке о месте семейного права в российской системе права^[7].

Вопросы определения «существа» семейных отношений, которые встали не только перед наукой семейного права, но и наукой гражданского права, требуют должного осмысления и разрешения с целью надлежащего законодательного регулирования семейных отношений как проявления одной из важных сфер человеческой жизнедеятельности.

Если рассматривать отрасли семейного и гражданского законодательства, то можно полностью присоединиться к сделанному Н.М. Ершовой выводу, что «они образуют самостоятельные и взаимосвязанные звенья единой системы законодательства»^[8]. За годы, прошедшие с момента написания приведенной цитаты, многое изменилось в политической обстановке, общественной жизни и законодательной базе нашей страны. Но вместе с тем, взгляд на отрасль семейного законодательства как на самостоятельную отрасль не подвергается сомнению.

Не оспаривая ставшее аксиомой положение о том, что наличие самостоятельной отрасли законодательства не является показателем самостоятельности соответствующей отрасли права, считаем что, есть все основания говорить о самостоятельности отрасли семейного права, ибо это обусловлено достаточной спецификой регулируемых семейных отношений, выделяющей их из всей системы многообразных общественных отношений.

Вопросы субсидиарного применения гражданского законодательства к регулированию семейных отношений можно разрешить, четко определившись с местом семейного права в российской системе права, проанализировав соотношение предметов и методов правового регулирования семейного и гражданского права, а также их основополагающих принципов. Как отмечал Л.С. Явич, категория «принцип» тесно связана с категориями «закономерность» и «сущность». Однопорядковый характер этих понятий дает основание определять юридические принципы через закономерности общества и права либо через сущность и основное содержание последнего^[9].

Регулирование семейных отношений посредством норм гражданского права является следствием зарождения и развития «древнейшего права и древнейших обычаев у всех более известных нам народов, первоначальным источником такой семьи было похищение жен или покупка их, и притом, по-видимому, из чужого племени».

Правовое регулирование существующих общественных отношений носит поотраслевой характер. При этом имеется в виду формирование отдельных отраслей, каждая из которых объединяет внутренне связанные между собой нормы. Единство режима любой отрасли в конечном счете отражает исходные положения, сформулированные применительно к тому, что составляет ее предмет^[15]. Прежде всего, необходимо уяснить, в чем заключается однородность и специфика отношений, регулируемых семейным законодательством, какова природа этих отношений, претендующих на выделение в качестве предмета самостоятельной отрасли права, позволяющая регулировать эти отношения нормами гражданского законодательства лишь в субсидиарном порядке.

Предмет семейного права в учебной и специальной научной литературе^[16] принято определять через комплекс отношений, которые включаются в область регулирования семейного законодательства^[17], а именно:

- брачные отношения (по заключению, прекращению брака и признанию его недействительным), которые по своей сути являются отношениями публичного права, направленными на формирование юридических фактов, порождающих или прекращающих брачные правоотношения. Их публичный характер полностью согласуется с тем, что регулирование этих отношений происходит на основе предписаний и запретов и, практически, не допускает дозволений. «Внутреннее» содержание брака как правоотношения, его личная неимущественная составляющая, находит отражение в праве в качестве ее закрепления в виде принципов, поскольку эта сфера в большей своей части остается за пределами правового регулирования. Предусмотренная в современном СК РФ возможность изменения законного режима имущества супругов на договорной основе предопределена наибольшей близостью отношений супругов в этой части к области гражданского права. Семейным правом устанавливаются условия и препятствия для вступления в брак. Административная работа органов по государственной регистрации актов гражданского состояния не входит в круг отношений, регулируемых семейным правом^[18];

- личные неимущественные и имущественные отношения, которые складываются между членами семьи, между иными лицами, но только в том случае, если это напрямую предусмотрено самим Семейным кодексом. Именно эта группа отношений чаще всего становится объектом для «развенчания» самостоятельности отрасли семейного права, при этом по недоразумению или умышленно не обращается внимание на другие группы отношений, включенные в круг регулирования семейного права. Основной упор делается на структуру отношений (неимущественные и имущественные) рассматриваемой группы, но опускается само их существо. Лично-доверительный характер – это свойство, качество семейного отношения, соответствующее его сущности и природе^[19].

- отношения по устройству детей, оставшихся без попечения родителей. Эта группа отношений также может быть отнесена к сфере публичного права, что обусловлено интересом государства и общества к судьбе детей, лишившихся родительского попечения. Такие отношения традиционно есть особый предмет правового регулирования. Они составляют одну из разновидностей отношений, которые «обнимались» семейным союзом, и соответственно создавали один из институтов семейного права^[20]. А.И. Загоровский писал, что «опека есть установление государственное, а не частно-правовое (как в древности)»^[21].

На первый взгляд, перечисленные группы отношений, составляющих предмет семейного права, действительно не отличаются однородностью. Одни из них лежат в области публичного права, другие в области частного права. Некоторые отношения можно охарактеризовать как организационные отношения, например, связанные с деятельностью органов опеки и попечительства по проведению обследования условий жизни лиц, желающих взять на воспитание детей, оставшихся без попечения родителей. Несмотря на кажущуюся разрозненность, все рассмотренные группы отношений объединяет специфичность и системная целостность. Все они составляют очень хрупкую сферу правового регулирования, расположенную в «той области человеческого бытия, которая являет собой отношения по воспроизводству самого человека, как биосоциального существа (в отличие, например, от гражданского права, опосредующего производственные отношения иного рода, экономические)»^[22].

Однородность отношений в свое время была достаточно глубоко и подробно обоснована такими учеными, как А.И. Загоровский, Е.М. Ворожейкин, А.М. Белякова, Н.М. Ершова, В.А.

Однородность семейных отношений и отмежевание их от гражданских заключается также в интересе, имеющимся у их участников. Г.Ф. Шершеневич по поводу размежевания публичного и частного права пришел к выводу, что область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношений, 2) частный интерес как содержание отношений^[30]. Интерес участников семейных отношений, определяя содержание этих отношений, отличается от интересов участников гражданских правоотношений. Отношения, регулируемые гражданским правом, связаны с обладанием или приобретением материальных благ. Напротив, как давно было подмечено в отечественном правоведении, в семейных отношениях люди преследуют иного рода интересы: продолжение рода, совместное решение вопросов и повседневное общение друг с другом^[31]. «Поэтому характер этих интересов, характер подлежащих регулированию жизненных отношений оказывает влияние на выбор приемов регулирования»^[32].

Присоединяясь к мнению уважаемых ученых, которые отстаивали и отстаивают самостоятельность отрасли семейного права, можно утверждать, что семейные отношения в силу присущей им специфики невозможно включить в предмет регулирования гражданского права. Однако хотелось бы обосновать свою позицию и свои симпатии в этом вопросе, насколько возможно это сделать в рамках данной работы и исследуемой темы, исследовав предмет семейного права, сопоставив его с предметом гражданского права. Сосредоточим свое внимание на сравнительном анализе той группы отношений, которая наиболее часто подвергается этому: личные неимущественные отношения и имущественные отношения между членами семьи, а также между родственниками и иными лицами в установленных законом случаях.

Предметом гражданского права являются имущественные и личные неимущественные отношения. На первом месте всегда называются имущественные отношения^[33], потому что именно они составляют квинтэссенцию гражданского (экономического) оборота, который и призвано «обслуживать» гражданское право. Личные неимущественные отношения сегодня в предмете гражданского права занимают куда более скромное место. Деление же последних на личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, и личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, служит основанием для научной дискуссии. Суть ее сводится к решению вопроса о том, попадают ли личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, в предмет гражданско-правового регулирования^[34] либо только охраняются гражданским правом^[35].

В семейном праве личные неимущественные отношения занимают ведущее место по отношению к имущественным отношениям^[36], несмотря на то, что последние регулируются семейным правом в большом объеме и достаточно детально. Существующие личные неимущественные отношения составляют основу для имущественных отношений, которые включены в предмет семейного права. Наличие личных неимущественных отношений между членами семьи предопределяет существование и характер имущественных отношений^[37]. По мнению А.М. Беляковой и Е.М. Ворожейкина, именно этим обстоятельством объясняется необходимость самостоятельного законодательства для регулирования семейных отношений^[38]. Объекты личных неимущественных прав в семейном праве всегда являются неотчуждаемыми объектами, которые ни при каких условиях не могут приобрести экономическое свойство товара. Субъекты личных неимущественных отношений могут быть лишены своих личных неимущественных прав либо ограничены в них при наличии условий, только напрямую предусмотренных в законодательстве. С.С. Алексеев отмечал, что самоопределение семейного права связано с «переносом центра тяжести при регулировании семейных отношений на личные неимущественные отношения»^[39].

М.В. Антокольская, высказывая мнение о невозможности регулирования большинства личных семейных отношений^[40], приводит высказывания известных дореволюционных ученых В.А. Умова^[41], К. Победоносцева^[42] и К.Д. Кавелина^[43]. Все они сходились в том, что право не регулирует, а лишь охраняет семейные отношения. Невозможно спорить со справедливостью утверждения о том, что внутренние семейные отношения не должны подпадать в сферу правового регулирования. Однако мы не можем принять мнение о том, что право только охраняет личные семейные отношения. Регулирование личных отношений в семейном праве имеет место. Нельзя согласиться с таким аргументом М.В. Антокольской, что наличие в ст. 2 СК РФ термина «установление» применительно к порядку и условиям вступления в брак, его расторжения или признания его недействительным свидетельствует об отсутствии регулятивной функции семейного права к этой группе неимущественных отношений. Почему же не подвергается сомнению утверждение о том, что правовое регулирование договоров выражается в установлении порядка их заключения (выделено мною – С.Ч.) и исполнения сторонами принятых на себя обязательств, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств? Глава 27 ГК РФ включает в себя правила, позволяющие получить представление о договоре, о принципах, на которых строится данный институт, а также правила заключения, изменения и расторжения договора. Непонятно почему такой «набор» правил в главе 3 СК РФ должен привести к выводу о том, что семейное право не выполняет регулятивную функцию в вопросах брака. Несмотря на специфику уголовно-правовых норм, даже в науке уголовного права укоренилось мнение о том, что уголовное право выполняет не только охранительную, но и регулятивную функции^[44]. Представляется, что использование подобной аргументации М.В. Антокольской является не столько выявлением сущности воздействия семейно-правовых норм на общественные отношения, сколько полемическим приемом.

И гражданское, и семейное право распространяют свое действие на отношения между гражданами как частными лицами; и то, и другое регулируют определенный комплекс личных и имущественных отношений. Эти общие моменты не могут не сказаться на взаимосвязи названных отраслей права. Разумеется, есть и существенные факторы, определяющие различия предметов гражданского и семейного права в качестве самостоятельных отраслей. Суть этих различий – в особой связи личных и имущественных отношений^[45].

Имущественные отношения в предмете гражданского права носят товарно-денежный характер. Несмотря на отсутствие прямого законодательного закрепления такой характеристики, в ее наличии сомнений не возникает^[46]. Связь гражданского права с товарно-денежными отношениями и ее важность для понимания сущности и роли гражданского права подчеркивается во многих публикациях С.Н. Братуся^[47]. Характер же имущественных отношений в семейном праве не является товарно-денежным^[48].

Соответственно регулирование семейно-правовых отношений между конкретными субъектами не предполагает наличия в качестве объекта этих отношений некого материального (или нематериального) блага, выступающего по своей экономической природе в качестве товара, что характерно для большинства гражданско-правовых отношений. В семейном праве объекты имущественных отношений представляют собой материальные блага (супружеское имущество, денежные средства или другое имущество, выплачиваемое в качестве алиментов), которые не выполняют при этом функцию товара. «Имущественные отношения, складывающиеся в семье, - пишет С.Н. Братусь, - по общему правилу, не являются возмездными, тем более, эквивалентными отношениями. Так, например, имущество, нажитое супругами в течение брака, считается общим имуществом, независимо от доли участия каждого из супругов в его создании»^[49]. Наличие в имущественных отношениях личного элемента, по мнению Е.М. Ворожейкина, накладывает на существо правоотношений специфический отпечаток^[50].

Личные неимущественные отношения, входящие в предмет гражданского права, в качестве объектов имеют нематериальные блага^[51], в большинстве своем являющиеся по своей экономической природе товаром. Исключение составляют нематериальные блага как объекты личных неимущественных прав, перечисленные в ст. 150 ГК РФ. Нематериальные благ как объекты семейного права по своей природе являются личными, неотчуждаемыми и непередаваемыми иным способом, что исключает их товарные свойства.

Исключение личных неимущественных отношений из предмета гражданского права и оставление их только в сфере защиты гражданского права, по мнению О.Ю. Косовой еще больше разводит предметы семейного и гражданского права^[52]. Однако в литературе это обстоятельство вызывает и совершенно противоположные мнения. Так, К.И. Забоев считает необходимым устранить названное противоречие между предметами регулирования гражданского и семейного законодательства, поскольку предмет гражданского права должен включать в себя предметы подотраслей^[53]. Например, М.И. Брагинский, выступая за объединение под эгидой гражданского права таких отраслей, как семейное, земельное и трудовое право, считает, что это исключит проблемы, связанные с субсидиарным применением гражданско-правовых норм^[54].

Отношения по определению форм и порядка устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей, представляют собой весьма специфичную группу общественных отношений, вошедших в предмет семейно-правового регулирования. Объединяет их с отношениями, включаемыми в предмет гражданско-правового регулирования, только то, что в качестве одного из субъектов этих отношений выступают органы опеки и попечительства, а также то, что в силу прямого указания ст. 145 СК РФ, установление и прекращение опеки и попечительства над детьми определяется Гражданским кодексом. Но на этом точки соприкосновения заканчиваются. Н.Н. Тарусина высказывает сомнение в решении законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми и другими членами семьи и (или) родственниками нормами гражданского законодательства^[55]. Однако в литературе высказана иная точка зрения. Так, Л.Ю. Михеева считает, что «отношения по установлению опеки и попечительства приобрели сегодня характер скорее гражданско-правовой нежели, административный. В качестве одного из доказательств выдвинутого тезиса может служить и широкое распространение различных договорных форм как способов решения одной из острейших проблем современной России – устройства на воспитание детей, оставшихся без попечения родителей»^[56].

Разнообразие общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования, порождает различия в приемах и способах юридического воздействия. Отраслеобразующим критерием отраслей в системе права является различие особого юридического режима («метода правового регулирования»), который характеризует, как, каким способом – через дозволения, запрещения, обязывания – осуществляется юридическое регулирование^[57].

Если предположить, что семейное право является подотраслью гражданского права, то правовое регулирование семейных отношений должно осуществляться с помощью того же самого метода правового регулирования, который используется для регулирования гражданских отношений. Таким методом является метод правового регулирования, специфические особенности которого отражены в принципах, на которых он базируется, а именно, юридическое равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность сторон. Все эти особенности обусловлены тем, что гражданское право находится в области частного права. В этой сфере правового регулирования доминируют начала децентрализации, юридического равенства, возможность субъектов самим, своей волей определять условия своего поведения^[58]. Причина применения таких методов заключается в том, что частное право распространяет свое действие на те отношения, где определяющим является интерес индивида. Например, А.П. Сергеев утверждает, что метод как критерий, индивидуализирующий гражданско-правовую отрасль в системе российского права, должен характеризоваться только одной чертой, но такой, которая присуща любой норме (выделено мной – С.Ч.) гражданского права. В качестве такой черты автор рассматривает юридическое равенство сторон^[59].

Имущественные и личные неимущественные отношения, составляющие предмет гражданского права, основаны на принципах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Что же касается этих отношений в предмете семейного права, то они не только не нуждаются в перечисленных характеристиках, но, напротив, в семейных отношениях многие из них исключены. Наличие указанных признаков характеризует положение участников гражданско-правовых отношений. При этом отсутствие таких признаков подрывает гражданский оборот, лишая его самих участников, а гражданско-правовое регулирование его сущности, смысла и цели^[60].

Равенство участников гражданского оборота рассматривается как их юридическое равенство, т.е. отсутствие между ними каких-либо отношений «власти – подчинения». Участниками семейных отношений являются в первую очередь члены семьи. Однако только правовое положение супругов и родителей, в соответствие с требованиями законодательства, можно признать полностью основанным на принципе равенства, подразумеваемом в гражданском праве^[61]. Между иными членами семьи состояние равенства не имеет никакого правового значения. Поскольку, несмотря на формальный характер права, оно не может не отражать реальную действительность. А именно не учитывать то, что отношения между членами семьи складываются как между биосоциальными существами, где юридическое равенство, например, родителей и детей, не будет иметь в их отношениях какого-либо действительного значения. Разница в возрасте между субъектами, малолетство одних либо старческий возраст других членов семьи, естественная субординация, имеющаяся между людьми различных поколений, предопределяют конкретный набор прав и обязанностей, которые формируются совершенно безотносительно от их юридического равенства. Уместно ли говорить, например, о равенстве сторон и автономии их воли применительно к взаимоотношениям родителей и малолетних детей? Уже сами по себе возрастные отличия между ними, степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, т.е. осуществлять его воспитание^[62].

Если же мы говорим о равенстве в гражданском праве, то исходим из того, что нормы гражданского права рассчитаны на собирательный «усредненный» образ индивида. Индивидуальные, личностные особенности конкретного лица не имеют, как правило, никакого значения. В конечном итоге все правовые усилия направлены на стабильность и устойчивость гражданского оборота, которому должна быть чужда степень физического и психического уровня развития лица, обладающего полной дееспособностью. Например, использование в нормах права применительно к лицу термина «должно», а не «могло» объясняется предъявлением к нему требований среднего порядка, которым должен соответствовать каждый участник гражданского оборота, без чего невозможна его устойчивость. Только при таких условиях возможна реализация участниками гражданского оборота их прав и обязанностей. Учет в системе гражданского права индивидуальных особенностей каждого дееспособного участника, уровня психической зрелости физического лица, его умственных способностей и социальной успешности, половой принадлежности, разницы в возрасте между ними приведут к полному краху самой идеи гражданского оборота.

Автономия воли в гражданском праве является продолжением предыдущего признака и предполагает формирование воли участников гражданского оборота самостоятельно, без какого-либо влияния со стороны третьих лиц^[63]. В противном случае порок воли в действиях лица лишит сами действия юридической силы, не породит тех последствий, ради которых действия совершались. Автономия воли участников семейных отношений в зависимости от вида этих отношений может быть как определяющей, так и не имеющей правового значения. Например, добровольное согласие лиц является условием заключения брака. Вместе с тем, брак может быть признан недействительным, если согласие одного из лиц было получено в результате принуждения, обмана, заблуждения или невозможности в силу своего состояния в момент государственной регистрации заключения брака понимать значение своих действий и руководить ими (ст. 28 СК РФ). Однако в ряде случаев автономия воли субъектов семейного права весьма условна (отношения, связанные с участием детей). Так, ст. 57 СК РФ предоставляет право ребенка выражать свое мнение. При этом его мнение имеет решающее значение только в случаях, прямо указанных в Кодексе. В силу возраста несовершеннолетнего невозможно предположить наличие у него полноценно сформированной воли с учетом осознания им своих интересов и потребностей, а также с учетом интересов других лиц. Это обусловлено вполне естественными причинами, связанными с недостаточной психической зрелостью ребенка. Однако субъектом семейных отношений ребенок является при отсутствии у него действительной автономии воли.

Имущественная самостоятельность участников гражданского оборота является одним из основных признаков, характеризующих положение лица. Участники гражданских правоотношений обладают обособленным имуществом и несут имущественную ответственность. Имущественную самостоятельность следует понимать не просто как наличие у субъекта гражданского права материальных благ, но как возможность в процессе гражданского оборота самостоятельно распоряжаться своим имуществом, обособленным от имущества иных участников гражданского оборота, нести имущественную ответственность.

Способность быть участником семейных отношений не требует от субъекта обладания имущественной самостоятельностью. Построение семейных отношений не зависит от этого качества, а несение ответственности за нарушение семейных прав редко связывается с обращением взыскания на имущество нарушителя. Режим общей совместной собственности супругов вносит «неопределенность» в отношения между ними по реализации прав в отношении этого имущества. Наиболее распространенная группа имущественных отношений между членами (бывшими членами) семьи – алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность членов семьи в силу возраста или состояния здоровья и, как правило, вследствие этого недостаток имущества и нуждаемость в содержании за счет других лиц указывают на отсутствие в этих отношениях по крайней мере имущественной самостоятельности^[64]. Иными словами, если в гражданском праве имущественная самостоятельность требуется для участия в гражданском обороте, даже на безвозмездных началах, то в семейном праве она устанавливается у дееспособного члена семьи для определения его возможности содержать себя.

Сфера действия семейного права простирается за сферу частного права. Более того, отношения, регулируемые нормами семейного права, соединяют в себе интерес государства и общества (в специфических общественных функциях, выполняемых семьей^[65]). При этом сочетание публичного и частного интереса находит свое воплощение в триаде интересов, которую выделял Алексеев С.С.^[66] Две составляющих этой триады относятся к праву частному, а одна – к праву публичному. Примерно такое соотношение интересов публичного и частного присутствует в методе семейного права. Такое сочетание интересов не характерно для гражданского права. Хотя не стоит отрицать, что самые обычные гражданские законы содержат в себе публично-правовые «вкрапления» по определению, ибо любой закон есть документ публичного характера, нормы которого обеспечены государственным принуждением^[67].

Сегодня развитие общественных отношений поставило задачу: найти баланс между публичным и частным интересами. Решение данной проблемы обеспечит стабильное эволюционное развитие нашего общества. Эта задача требует наличия объективного представления о роли категории интереса в разграничении частного и публичного права, что особенно важно для выяснения вопроса о коллизии частного и публичного интересов^[68]. На особое значение разрешения этих вопросов для семейного права обращено внимание А.Г. Малиновой. «Для теории семейных правоотношений чрезвычайно важным является понимание того, что в задачу семейного права, кроме защиты индивидуальных, частных интересов, входит защита широкого круга публичных интересов. Значение категории «интерес» в решении современных проблем семейного права состоит прежде всего в том, что использование ее в разработке теории семейных правоотношений позволяет исследовать эффективность действующего семейного законодательства – с точки зрения реализации индивидуальных и общественных интересов, а также их согласования»^[69].

Соглашаясь с точкой зрения на категорию интереса как объективную категорию^[70], хотелось бы обратить внимание на значение интереса в определении сущности, правовой природы тех или иных отношений, поскольку любой интерес как правовая категория является не только целью, но и предпосылкой существования субъективного права. Тем самым в категории интерес концентрируется характер отношений, подвергающихся регулированию, а сам интерес получает свое отражение в последнем, с целью наиболее полного его удовлетворения^[71].

Можно заключить, что присутствующий в отношениях интерес оказывает влияние и на метод правового регулирования. Интерес субъекта, вступающего в гражданско-правовые отношения, значительно отличается от интереса субъекта семейных правоотношений. Эта непременно отражается в выборе методов регулирования различных по своей сути отношений. К.П. Победоносцев отмечал, что гражданское право (закон) стремится только отразить условия, определенные самой экономической жизнью и ее условиями, и обеспечить правилом свободное развитие экономических отношений, подобно тому, как в сфере семейных отношений правило стремится к обеспечению нравственных начал, следуя за ними и к ним примеряясь, так как их характер – по преимуществу нравственный, тогда как свойство имущественных отношений прежде всего – экономическое^[72]. В последнее время к категории «интереса» все чаще обращаются с целью определения сущности семейных отношений^[73]. Ранее также делались попытки определить интерес в семейном праве, но применительно к конкретным субъектам семейных отношений^[74]. Заслуживающую внимания концепцию определить категорию «интерес»^[75] и особенности его семейно-правового проявления предложила, на наш взгляд, А.Г. Малинова. Автором выделяются общесемейные, индивидуально-личные и статусно-приоритетные интересы^[76].

Несомненно, что совершенно различные социальные потребности лежат в основе гражданских^[77] и семейных отношений, как несомненно и то, что удовлетворение этих потребностей (удовлетворение интересов) не может осуществляться одними и теми же способами. Именно сочетанием в себе интересов частного и публичного определяется самобытность метода правового регулирования семейных отношений. Специфика общественных отношений, складывающихся в публичной сфере, заключается в том, что они установлены в интересах всех и каждого, т.е. в общих интересах. Такие интересы называются публичными^[78]. Их присутствие в отношениях, регулируемых семейным правом, не может быть проигнорировано. Более того, исключая отношения, которые складываются между супругами по поводу их совместного имущества, все группы отношений, включенных в сферу семейно – правового регулирования, пронизаны в большей степени публичным интересом, нежели частным^[79]. Поддерживаемая государством модель, стереотип поведения членов общества в кругу своей семьи, нуждается в императивном закреплении таких правил.

Императивный метод правового регулирования, представленный в своей структуре двумя элементами: правовая обязанность плюс юридическая ответственность - не характерен для гражданского права. Он используется для регулирования тех отношений, которые составляют в предмете гражданского права смежные с другими отраслями права (например, институт регистрации; акты гражданского состояния).

Для семейно-правовых отношений регулирование по обязывающей или императивной модели может быть вполне естественным. Так, А.И. Загоровский, объясняет это следующим образом. «Наконец, ввиду особой важности отношений семейных для общежития, предписания права, касающихся их, имеют характер абсолютных, неизменных по частному произволу, норм, в противоположность отношениям имущественным, где частная автономия имеет полный простор. Поэтому нормы семейного права заключают в себе в значительной степени элемент публичный, тогда как нормы права имущественного запечатлены характером приватным»^[80].

Особенно ярко этот метод проявляется в регулировании отношений по заключению брака, т.к. возникновение юридического факта, влекущего значительные семейно-правовые последствия, имеет важное значение не только для индивидов, но и для всего общества в целом. Поэтому регулирование этих отношений посредством предписаний и запретов является полностью оправданным^[81].

Примером отношений, регулируемых императивным методом, являются отношения по установлению происхождения детей. История права изобилует примерами, демонстрирующими интерес государства к этой сфере человеческих отношений. Семейные отношение одни из первых попали в сферу правового регулирования именно в вопросах заключения брака и определения легитимности происхождения детей от родителей. И до сегодняшних времен интерес государства к этим отношениям проявляется посредством закрепления четких правил, связанных с порядком установления происхождения детей от родителей^[82] и определения прав детей в зависимости от рождения их в браке либо вне брака. Это обусловлено как интересом частных лиц, желающих реализовать свои родительские права, так и публичным интересом, выражающимся в проведении определенной демографической политики.

Императивный характер норм присущ также правилам о правах и обязанностях родителей и детей. В наибольшей степени публичный интерес находит свою реализацию в нормах регулирующих отношения по выявлению и устройству на воспитание детей, оставшихся без попечения родителей. Исследуя вопросы опеки в свое время, еще А.И. Загоровский замечал, что «из отношений семейных – опека всего менее проникнута … особенностями семейного союза, будучи учреждением более публичного, нежели частного права, так как в ней, а равно и в усыновлении, не достает существенного элемента этого союза – физиологической основы»^[83].

В регулировании вопросов по выявлению детей, оставшихся без попечения родителей, используются только предписания и запреты. Что же касается вопросов, связанных с устройством детей на воспитание, то современное семейное законодательство «допустило» в эту сферу внедрение частноправовых начал. Так, устройство детей в приемную семью осуществляется на основании договора о передаче на воспитание в приемную семью, заключаемого между приемными родителями и органами опеки и попечительства (ст. 151 СК РФ). Продолжением возможности устройства на воспитание детей посредством использования договорных форм стало создание детских домов семейного типа^[84].

Возможность применения к регулированию семейных отношений способов и приемов, используемых при регулировании гражданских отношений, не является доказательством отсутствия у семейного права отраслевой самостоятельности. Например, авторы книги «Хозяйственные обязательства», характеризуя обязательства, сделали вывод, что «в случае использования данной правовой формы для регулирования отношений иной отраслевой принадлежности последние не становятся гражданско-правовыми. Нет здесь и расширения сферы действия норм гражданского законодательства, а имеет место лишь использование несвойственного данным отношениям метода регулирования»^[85].

Как отличительную особенность методов правового регулирования, используемого в семейном праве, называют метод ситуационного регулирования^[86]. Этот метод представляется нам специальным отраслевым методом, который претерпел некоторые изменения^[87], но сохранил свою суть. Он заключается в том, что решение многих спорных вопросов зависит не столько от их прямого регулирования, сколько от учета при этом особенностей конкретных жизненных ситуаций. Как правило, учет этот происходит при рассмотрении спорного вопроса судом. Ситуационное регулирование применяется при выборе органами опеки и попечительства формы устройства детей на воспитание, при решении вопроса о возможности уменьшения или увеличения размера алиментов либо освобождения от исполнения алиментной обязанности. Даже вопросы раздела общего супружеского имущества, при том, что такие отношения ближе всего находятся к области регулирования гражданского права, в конечном итоге подлежат разрешению, с учетом поведения супруга в браке. Совершенно очевидно, что все эти вопросы решаются с позиций субъективной оценки конкретной ситуации. Допущение регулирования семейных отношений посредством заключения договоров также является проявлением ситуационного метода регулирования.

Формирование названного отраслевого метода связано с тем, что сущность семейных отношений включает в себя элемент личного. Посредством его происходит проявление личности каждого из участников семейных отношений. Понятно, что учесть личностные особенности посредством общих норм права невозможно. Поэтому законодатель, регулируя отношения между членами семьи, многие вопросы предписывает решать в зависимости от семейного и материального положения их участников, их моральных качеств, возраста, пола и т.п. На проявление личного элемента в регулировании семейных отношений было указано судам еще в 1927 г. после вступления в силу Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г. Руководящими разъяснениями Верховный Суд РСФСР указал на необходимость должного учета личного элемента в регулировании отношений подобного рода^[88]. Как толкует эти и другие, более поздние, решения судебной практики Е.М. Ворожейкин, главное для подобных судебных решений – наличие между участниками семейного правоотношения отношений личного характера, которые и придают ему своеобразный акцент, невозможный в иных, не семейных отношениях^[89].

Справедливости ради следует заметить, что использование усмотрения правоприменителя требует осторожности, недопущения неоправданного вмешательства в частную жизнь членов семьи^[90]. И.А. Покровский писал: «…не можешь не усомниться в правильности такого приема социального регулирования. Самоустраненность законодателя в расчете на судью кажется если не трусостью, то во всяком случае немощностью»^[91]. Эти слова были написаны сто лет назад, но проблема, затронутая в них, актуально и сегодня. Наличие ситуационного метода правого регулирования семейных отношений связано с невозможностью тщательной правовой регламентации семейных отношений в силу характера этих отношений. Однако задачей законодателя должна стать допущение усмотрения суда по мере возможности только тогда, когда «справедливое усмотрение судьи» единственно возможное средство справедливого разрешения дела. Решение внутрисемейных вопросов должно в большей степени осуществляться по согласию между самими участниками этих отношений. Однако не исключен контроль в сфере публичного интереса (родительские отношения).

Семейное право в силу специфики регулируемых отношений, в большей степени, чем какие-либо другие отрасли права, соединяет в себе нормы морали с нормами права^[92]. Семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи, обеспечения беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав, возможности судебной защиты. Моральность права и в первую очередь выражение в нем начала справедливости – этико-юридическое требование, которое со всей очевидностью «выдает» генетическую общность того и другого – то обстоятельство, которое свидетельствует о наличии у них единого прародителя в самих основах человеческого бытия.^[93]

Выражением отраслевой специфики семейного права является также установление в ст. 1 СК РФ основных принципов семейного законодательства. Эти принципы носят отраслевой характер. В них находит свое воплощение такой признак семейных отношений, как доверительность. «Социальное назначение семейных отношений таково, что они мыслимы как отношения полного доверия их участников друг к другу. Только благодаря доверительности достигается цель семейного правоотношения».^[94]

Под принципами права в теории права принято понимать руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе^[95]. Иными словами, принципы достаточно четко формулируют или высвечивают основную цель, ради которой происходит правовое регулирование отношений. «Принципы права не просто взаимодействуют с методом правового регулирования, а преломляются методом в границах предмета отрасли права, законодательства и поэтому крайне важно их разграничение: метод основывается на принципах права, обеспечивая юридико-техническими средствами их содержание в отраслевом правовом регулировании»^[96].

Все частные нормы и правила, непосредственно регулирующие эти отношения, уже заранее выстраивались и создавались ради реализации правовых принципов. На наш взгляд, принципы даже в большей степени, нежели метод правового регулирования, помогают уяснить природу отношений, что само по себе дает возможность использовать необходимые для этих отношений приемы и способы правового регулирования. «Деятельность законодателя не имеет характера бессознательного творчества. Нормы издаются для того, чтобы выполнить известную социальную функцию (Iung, 139), «удовлетворять какой-либо социальной потребности посредством регулирования жизненных отношений» (Kohler, Intrepretation, 35), словом для того, чтобы достигнуть тех или иных практических результатов, каковы, например, ограждение лиц с незрелой волей, охрана семейного начала, развитие промышленности, обеспечение кредита и т.п.»^[97].

Сравнение принципов гражданского права и принципов семейного права наглядно демонстрирует различие в целях правового регулирования, лежащих перед этими частями правовой системы, а также в выявлении сущности семейных отношений, отличной от гражданских отношений. Различие в целях правового регулирования предопределено отсутствием тождества круга общественных отношений, подвергающихся правовому регулированию, что также исключает тождество сочетания известных приемов и способов правового регулирования. На основании с п. 3 ст. 1 СК РФ регулирование семейных отношений осуществляется в соответствие с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины, равенства прав супругов в семье, разрешения внутрисемейных вопросов об их благосостоянии и развитии, обеспечение приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи.

Изложенная система принципов как ориентиров семейно-правового регулирования сразу выделяет из множества отношений, которые могут складываться между людьми как частными лицами те отношения, где частные лица объединяются в круг семьи. Несмотря на отсутствие легальной дефиниции термина «семья», круг лиц, отношения между которыми являются семейно-правовыми отношениями, можно установить путем анализа норм действующего семейного законодательства. К ним относятся супруги, родители и дети (усыновители и усыновленные), а также иные члены семьи, отношения между которыми регулируются семейным законодательством в предусмотренных им пределах (это братья и сестры, бабушки, дедушки и внуки, отчим и мачеха, фактические воспитатели и фактические воспитанники).

Принципы регулирования семейных отношений зримо сужают и замыкают круг отношений частных лиц как по кругу субъектов, так и по характеру отношений, исключая наличие в них полностью автономных и равноправных друг с другом субъектов (исключение супруги). Напротив, семейное право, это право приоритетов, приоритетов в пользу лиц, наименее защищенных в силу обычных физиологических причин членов семьи (несовершеннолетние, нетрудоспособные члены семьи). Принципы, тем самым, выражают существо семейных отношений и призваны отражать интересы частных лиц в совершенно другой плоскости, нежели в плоскости отношений, регулируемых гражданским правом.

Две сферы общественной жизнедеятельности – жизнь индивида в обществе и жизнь в семье – предопределили и различия в правилах поведения, действующих в них. В первом случае правила ориентированы на обеспечение постоянного, устойчивого и бесперебойного функционирования гражданского оборота, где все личностное стирается и утрачивается, прячась под маской абстрактной фигуры собственника, должника, кредитора и т.п. Во втором случае – на всемерную охрану семьи, сохранение и укрепление семейных связей с целью обеспечения выполнения семьей ее основных социальных функций^[98]. У каждого участника семейных отношений существует своя четко обозначенная роль, выполнять которую можно при условии принадлежности к определенному полу, достижения возраста, наличия таких состояний, как нуждаемость и нетрудоспособность. Другие противостоящие участнику относительных семейных отношений лица пребывают по отношению к нему в соответствующем состоянии, базирующемся, по общему правилу, на родственной основе либо на иных доверительных отношениях. При этом доверительность восполняет отсутствие такого элемента, как родство (супруги, формы устройства детей на воспитание и некоторые другие).

Решая вопрос о возможности применения гражданского права к регулированию семейных отношений (ст. 4 СК РФ), а также аналогии гражданского закона и аналогии гражданского права (ст. 5 СК РФ), необходимо помнить об этом существе семейных отношений, и каждый раз сопоставлять ту или иную норму гражданского права с «духом» семейного права.

Заканчивая разговор о существе семейных отношений, нам бы хотелось обратиться к словам О.С. Иоффе. Как известно, этот ученый в своих научных работах не признавал самостоятельности семейного права как отрасли права. Им признавалось семейное право только в качестве учебной дисциплины. Вместе с тем, интересна динамика развития взглядов этого талантливого ученого – цивилиста. В своих позднейших работах он обосновал необходимость включить семейное право в состав гражданского права как особой отрасли^[99] (выделено мною – С.Ч.). Названная оговорка, на наш взгляд, позволяет заключить, что несмотря на наличие различных точек зрения на вопрос о самостоятельности отрасли семейного права, «самость» семейного права не вызывает ни у кого сомнений. В противном случае, не велись бы так долго дискуссии о месте семейного права в системе права. Одно остается незыблемым, наличие у семейных отношений самостоятельной сущности, что отражено сегодня в ст. 4 СК РФ. Выявление существа семейных отношений, выделение особенностей этих отношений, позволяющих говорить об их специфике и отличии от права гражданского – это важнейшая потребность надлежащего правового регулирования, практики применения права. В рамках данной работы уяснение вопроса о месте семейного права в российской системе права является необходимым для исследования семейно-правовых обязательств.