Понятие и правовая природа договора о суррогатном материнстве
На законодательном уровне нс дается определение ни суррогатного материнства, ни, соответственно, договора о суррогатном материнстве.
Вопрос относительно природы договора о суррогатном материнстве в научной литературе является спорным.
Некоторые авторы высказываются даже о том, что такой договор согласно ст. 169 Гражданского кодекса РФ следует отнести к разряду ничтожных сделок, как нарушающий основы нравственности и правопорядка[73]. Однако диссертант не может с этим согласиться, поскольку сурроіатное материнство разрешено действующим российским законодател ьством.
Другие авторы считают, что соглашение о суррогатном материнстве нельзя отнести к гражданско-правовым договорам и, соответственно, невозможно применение к нему гражданского законодательства о договорах[74].
Б.Н.Жукову представляется, что данным договором могут регулироваться как личные неимущественные, так и имущественные отношения сторон. К последним, по мнению Б.Н.Жукова, следует отнести компенсацию расходов суррогатной матери, связанных с вынашиванием ребенка (по медицинскому наблюдению и помощи, специальному питанию, приобретению специальной одежды и т. п.), и право на вознаграждение за оказанную услугу. Обязанность по возмещению
расходов и выплате вознаграждения должна быть возложена на супругов, в интересах которых вынашивается ребенок. В случае, если суррогатная мать откажется передать ребенка его генетическим родителям, она должна полностью вернуть им выплаченную ей сумму, а также возместить сумму морального вреда.
Однако, диссертант нс может согласиться с данной позицией. Если договор нс является іражданско-правовьім, то в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами его условий нельзя будет применять нормы гражданско-правовой ответственности. Вознаграждение суррогатной матери останется за рамками правового поля.
Если рассматривать договор о суррогатном материнстве как гражданско-правовой, то возникает вопрос о его правовой принадлежности.
По мнению диссертанта, договор о суррогатном материнстве имеет общие черты с рядом гражданско-правовых договоров.
Например, использование тела суррогатной матери в целях вынашивания ребенка для заказчиков в течение определенного срока (около девяти месяцев) во многом напоминает договор аренды.
Договором аренды признается гражданско-правовой договор, в силу которого арендодатель обязуется предоставить арендатору определенное имущество во временное владение и пользование или во временное пользование, а арендатор должен уплачивать за это арендодателю арендную плату. При этом плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью (и. 2 ст. 606 Гражданского кодекса РФ).
Помимо существенного условия договора аренды (предмет), необходимо выделять те условия, которые составляют видообразующис признаки соответствующего договорного обязательства (отражают природу договора). Они включаются в само определение договора. По
мнению М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, такие условия бесспорно являются существенными условиями договора, поскольку, называя их, (включая в определение договора), законодатель тем самым дает понять, что указанные условия необходимы, как минимум, для данного вида договорного обязательства’.
Принимая во внимание легальное определение договора аренды, а именно: по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плат)' во временное владение и пользование или во временное пользование, - делаем вывод о том, что условия о сроке аренды и об арендной плате безусловно необходимо оговаривать при заключении договора.
Что касается арендной платы, то под ней можно понимать компенсацию расходов, связанных с вынашиванием ребенка, и вознаграждение за оказываемую суррогатной матерью услуг)'. Под временным владением и пользованием можно понять то, что тело суррогатной матери «сдастся» на строго определенный срок, а именно на период вынашивания ребенка.
Одним из признаков договора аренды является передача имущества арендатору. D случае с суррогатным материнством передать свое тело заказчикам вынашивающая мать в том смысле передачи, какой понимает под этим понятием Гражданский кодекс, никак не может.Ключевым моментом договора аренды служит предмет договора. В современной юридической литературе нередко можно встретить суждение о том, что существенным условием договора аренды является лишь его предмет. Отсутствие условия о предмете влечет признание его иезаключеиным. Согласно ст. 607 Гражданского кодекса РФ, иод предметом договора аренды понимается имущество. По мнению
1 Брагинский МП Договорное право. Кн. 2 Договоры о передаче нмуіцесіва М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. С. 444.
М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, предметом договора аренды выступает не столько имущество, сколько действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержаться от их совершения). Они пишут, что предметом договора аренды являются: действия арендодателя по предоставлению во владение и пользование арендатора сданного в аренду имущества, по обеспечению его надлежащего использования последним, действия арендатора по содержанию имущества и использованию его по назначению, предусмотренному договором, по внесению арендной платы, а также возврат)' арендованного имущества по окончании срока аренды. Но в любом случае речь идет об имуществе.
Может ли тело человека выступать таким предметом договора аренды? Для ответа на этот вопрос необходимо выяснить, является ли оно имуществом или нег, и определить, может ли арендодатель (суррогатная мать) быть собственником своего тела.
Для того чтобы решить вопрос о том, является ли тело человека имуществом, необходимо рассмотреть ситуацию с точки зрения анализа наличия или отсутствия вещного права в отношении тела человека при его жизни. На вопрос о том, является ли собственником своего тела каждый из нас, вряд ли можно получить немедленный ответ даже на житейском уровне.
Большинство изучающих данную проблематику специалистов признают, что тело человека и его части являются объектами правового воздействия и, соответственно, подлежат правовой защите. Однако они расходятся во мнениях относительно того, каким образом лучше осуществлять такую защиту' и на какой правовой основе[75].
В американской дискуссии о правовом статусе человеческого тела можно выделить несколько подходов (концепций) к решению проблемы.
Первая концепция основана на необходимости и возможности признания права собственности в полном объеме, приравнивания человеческого тела к иным объектам вещных прав. Так, В.Булер отмечает, что все части человека принадлежат человеку, и тело прежде всего. Аргументы сторонников признания наличия у человека права собственности на свой организм, как правило, следующие1.
Один из аргументов сводится к обоснованию возможности существования права собственности на основе теоретических положений американского права о том, что такое собственность и что может стать объектом нрава собственности. Г.Валерио указывает, что человеку в отношении его собственного тела безусловно принадлежит целая совокупность прав: право решения вопроса о том, как использовать свое тело, право использовать свое тело для работы, право владения, право на перемещение объектов собственности (то есть право распоряжения) и т. д. При этом Г .Валерио, ссылаясь на других авторов, добавляет, что теория естественного права по сути признает наличие права собственности по отношению к человеческому телу. Автор отмечает, что существует врожденное естественное право, и оно не может существовать отдельно от личности (неразрывно с ним связано)[76] [77]. Другой, не менее весомый аргумент, имеет практические свойства и сводится к тому, что признание права собственности послужит лучшей защитой для человека. Право собственности на части человека должно быть признано, поскольку это является главной защитой в мире, где уже существует коммерческий интерес на человеческое тело. дают некоторые ограниченные права распоряжения и защиту от притязания других лиц (так называемая квазисобственность). Кстати, судебная практика в ряде случаев дает основания для такого рода утверждений. Данная точка зрения является наиболее распространенной. Заслуживает внимания и так называемая теория коммерциализации. Суть позиции его сторонников в том, что нс существует необходимости для признания наличия права собственности. Вполне достаточно того, что человеку будет принадлежать право на коммерческую оценку своего тела. Отрицая необходимость признания права собственности на человеческое тело, некоторые авторы высказывают опасения, что признание прав собственности может привести к злоупотреблениям и преступлениям. Так, П.Гсрске отмечает, что признание права собственности на человеческое тело пойдет только во вред обществу, приведет к дальнейшей коммерциализации и не будет защищать цельность человеческого организма и человеческое достоинство1. Таким образом, можно констатировать, что по данному вопросу в американской литературе (как, впрочем, и в судебной практике) нет единства во взглядах. Российские нормативные акты не дают конкретного ответа, к каким объектам гражданского права относятся биологические объекты. Гражданский кодекс РФ указывает на известную триаду правомочий собственника: владение, пользование и распоряжение. Рассмотрим эти правомочия применительно к объекту нашего исследования. Человек несомненно владеет своим телом и отдельными его частями поскольку владение - это «непосредственное обладание вещью». Право пользования телом также не подвергается сомнению. То же самое относится и к праву распоряжения телом. Например, взрослый человек в 6S состоянии осуществлять контроль за своим телом и решать, например, вопрос, отдавать ли его для медицинской операции или нет. Так, в соответствии со ст. 5 Федерального закона РФ «О погребении и похоронном деле»[78] любой человек имеет право решить вопрос о будущем своего тела. Возможность распорядиться своим телом предусмотрена также Законом РФ «О трансплантации органов и тканей человека». В соответствии со ст. 8 указанного нормативного акта, гражданин может запретить изъятие после смерти органов и тканей из своего организма либо при жизни дать согласие на изъятие. Несмотря на это, возникает простой вопрос: а имеют ли указанные правомочия вещную природу либо перед нами только внешнее сходство с правомочиями собственника, закрепленными в статье 209 Гражданского кодекса? Закон, определяя в статье 209 Гражданского кодекса РФ, что в качестве объектов права собственности может выступать имущество, не даст специальных исключений для органов и тканей. В то же время известно, что в качестве такового имущества (объекта права собственности) могут выступать вещи. То есть, по существу, признание физического объекта вещью равносильно признанию его возможным объектом права собственности. В юридической литературе под вещами понимаются предметы окружающего материального мира, способные удовлетворять потребности субъектов гражданских правоотношений, контролироваться (управляться) ими и быть в их обладании, или, по мысли И.Мейера, «тела, которые, во- первых, состоят в гражданском обороте, и, во-вторых, представляют собой какую-либо ценность»[79]. В теории гражданского права объектами права собственности принято признавать только продукты человеческого труда, имеющие форму товара. В.Л.Дозорцев отмечал, что объектом права собственности могут быть только материальные вещи, ограниченные в природе[80], или, как справедливо пишет Е.Л.Суворов, это предмет, присвоенный кем-то, отвоеванный у природы в результате процесса производства[81]. Такая характеристика предполагает, по мысли Е.А.Суханова, во-первых, что у собственника должно быть «полное хозяйственное господство» над объектом нрава собственности, и, во-вторых, объектом права собственности может быть «предмет, определенный индивидуальными или родовыми признаками или иным образом обособленный в качестве имущества». Именно отсутствие двух последних характеристик делает, по мнению Е.А.Суханова, признание права собственности в отношении человеческого организма невозможным. На такие объекты предлагается распространение действия отдельных норм права собственности, однако распространение на них правил о собственности (то есть признание их объектами права собственности) не представляется возможным[82]. Несомненно, что предмет должен принадлежать субъекту, то есть должна быть хотя бы потенциальная возможность извлекать из него полезные свойства. Для того чтобы физические объекты сделались объектами права, необходим их переход во власть человека, под его господство. Такой переход осуществляется через присвоение, то есть вложение труда в физический объект. Поэтому, как представляется, наше тело не принадлежит каждому из нас на праве собственности. Организм (тело) находится в естественной среде, не имеет рыночного эквивалента и вследствие этого не попадает под понятие вещи и нс является объектом права собственности. Следовательно, наши правомочия относительно собственного тела не вещны но своей сути. Право на владение, пользование и распоряжение собственным телом как единым целым - эго самостоятельное право, не имеющее вещной природы. Эго право на собственное тело естественное, данное нам в силу рождения. Вероятно, такое право следует отнести к нематериальным благам (ст. 150 Гражданского кодекса РФ), о чем говорит такое его свойство, как неотъемлемость: без тела сегодня человеческое существо жить не может. По мнению М.Н.Малеиной, «вряд ли можно считать, что гражданин при жизни имеет право собственности на свое тело и нс отделенные от него органы и осуществляет правомочия по владению, пользованию, распоряжению ими как вещами»[83]. Телесную оболочку человека нельзя признать отдельным самостоятельным нравом, поскольку при жизни человека она не существует сама по себе, а является неотъемлемой частью индивида. В связи с этим, по мнению М.Н.Малеиной, пользование и распоряжение человеком своим организмом происходит нс путем осуществления правомочий собственника, а посредством совершения иных действий по реализации неимущественного права на физическую неприкосновенность. А поскольку тело человека не является имуществом, то оно нс может выступать в качестве предмета договора аренды. Заслуживает внимания точка зрения В.А.Витушко. Он классифицирует объекты иа: -объекты вещных правоотношений (имущество, вещи, деньги, ценные бумаги); -объекты обязательственных правоотношений (работы и услуги); -объекты права интеллектуальной собственности (результаты интеллектуальной деятельности и средства их индивидуализации); -нематериальные блага; -информация[84]. Наряду с достаточно привычными классификациями В.Л.Витушко неожиданно утверждает, что к объектам (некоммерческого оборота) относятся части человеческого тела, а также личность человека (например, в браке взаимный интерес супругов основан на личных качествах партнера). То есть В.А.Витушко ясно даст понять, что человеческое тело нс является объектом вещных правоотношений, что это особая разновидность объектов гражданских прав. Этой же точки зрения придерживается Г.Н.Красновский. Он полагает, что биологические объекты не являются ни нематериальными благами, ни вещами. Они образуются в результате естественного биологического процесса и поэтому не подпадают под понятие вещи; в отношении них невозможно говорить о каких-либо сделках гражданско- правового характера[85]. Поскольку на сегодняшний день за исключением видов объектов гражданских прав, прямо указанных в гражданском законодательстве, никакие иные внсюридические реалии нс могут функционировать в качестве объектов гражданских прав, можно приходим к выводу о том, что телесная целостность человека относится к его личным неимущественным правам. Закон не регулирует отношения по поводу личных неимущественных прав, но обеспечивает защиту от их нарушений. Поэтому любой акт распоряжения органом человека представляет собой явление фактического порядка, которое правом не регулируется, но в то же время интересы донора и реципиента охраняются законом, как и всякие личные неимущественные права. Таким образом, поскольку тело человека не является имуществом, передать его в аренд)' нельзя. Предметом договора о суррогатном материнстве в отличие от договора аренды является оказание услуг по вынашиванию ребенка, а не передача имущество во владение и (или) пользование. По мнению диссертанта, договор о суррогатном материнстве имеет общие черты с договором купли-продажи. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п. 1 ст. 454 Гражданского кодекса РФ). Предметом договора купли-продажи являются действия продавца ио передаче товара в собственность покупателя и, соответственно, действия покупателя по принятию этого товара и уплате за него установленной цены. Денежная сумма, передаваемая заказчиками суррогатной матери, может рассматриваться как цена договора. Продавцом и покупателем, на первый взгляд, будут суррогатная мать и заказчики. Наиболее сложный момент возникает с определением статуса эмбриона. Несмозря на то, что будущие родители вправе распоряжаться его судьбой (криоконсервация, аборт, редукция, имплантация), вещью (товаром) согласно российскому законодательству он нс является. Предполагается, что и право собственности на эмбрион (впрочем, и на ребенка) возникнуть не может, поскольку это - уже новая жизнь. Имущественный интерес и право собственности - вещи разные. Несмотря на то, что в большинстве случаев суррогатная мать передаст ребенка генетическим родителям за вознаграждение, закон не обязывает ее, в отличие от продавца, иод страхом наступления гражданско-правовой ответственности передать ребенка. В функции суррогатной матери входит, прежде всего, вынашивание чужого ребенка. Учитывая также то, что купля-продажа эмбрионов и людей в нашей стране запрещены, договор о суррогатном материнстве нельзя назвать договором купли-продажи. Договор о суррогатном материнстве также имеет сходство с договором подряда. В силу ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. На первый взгляд, суррогатная мать напоминает подрядчика, генетические родители - заказчиков. Остается уяснить вопрос о том, можно ли вынашивание ребенка считать «работой» в том смысле, который понимает под этим понятием работодатель. Работа - многозначное понятие. Об этом можно судить уже по тому, что производный от существительного глагол «работать» в современном уже для нас словаре Д.Н.Ушакова насчитывает до 30 значений1. Из них, пожалуй, ближе всего к использованному в легальном определении подряда термину подходит «делать что-нибудь». Однако этот вывод нуждается в уточнении. Смысл договора подряда как такового практически во всех приведенных легальных определениях состоит в обязанности подрядчика не просто «делать», а именно «сделать» и тем самым выполнить работу, получить результат. Различие в понятиях «делать» и «сделать» имеет решающее значение для индивидуализации договора подряда. В одном из изданных уже на основе действующего Гражданского кодекса учсбниковсодсржится указание на то, что «подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, то есть выполнить определенную работу»1. Из приведенных там же примеров видно, что применительно к подряду «сделать» связывается с достижением результата. Результат подряда должен обладать лишь одной особенностью: речь идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на предмет договора. Что касается процесса вынашивания ребенка, то в этом деле невозможно гарантировать результат. И работой как таковой вынашивание ребенка назвать нельзя. Более того, в договоре подряда подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, а по договору о суррогатном материнстве суррогатная мать обязана оказать услуги лично. Таким образом, договор о суррогатном материнстве, несмотря на сходство с договором подряда, не является договором на выполнение работ. По своим признакам договор о суррогатном материнстве наиболее схож с договором возмездного оказания услуг. Статья 779 Гражданского кодекса РФ, начинающая главу 39 Гражданского кодекса «Возмездное оказание услуг», называет возмездным оказанием услуг договор, по которому исполнитель (суррогатная мать) обязуется по заданию заказчика (генетических родителей) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В отличие от подряда, в данном случае законодатель говорит не о «работе», а об услуге. Таким образом, может показаться, что выяснение признаков указанных двух типов договоров должно было бы опираться прежде всего на разграничение соответствующих понятий как таковых. Разграничение «работ» и «услуг» проводится не только в научной литературе, но и в нормативных актах. Так, например, Федеральный закон РФ «О государственной поддержке кинематографии РФ»[86], раскрывая содержание того, что именуется «организацией кинематографии», разграничивает «выполнение работ и оказание услуг по производству фильма». Налоговый кодекс РФ в ст. 38 называет в числе объектов налогообложения, наряду с имуществом, работы и услуги, относя к «работам» «деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц», а к услугам - «деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности». А.В.Тнхомиров различает услуги с приложением сугубо интеллектуальных действий и услуги с приложением действий физических[87]. Но даже физические действия не названы законодателем работой, поскольку ни одна норма Гражданского кодекса не сочетает правовую категорию услуги с понятием «результат». Работа заключается в изготовлении или переработке (обработке) вещи с передачей результата работы (то есть изготовленного изделия) заказчику (п. 1 ст. 703 Гражданского кодекса РФ). Результат работы может существовать отдельно от исполнителя работы, и он может быть гарантирован исполнителем. Для услуги характерно отсутствие в овеществленной форме результата выполненной работы. Такое положение исключает возможность возникновения для заказчика каких-либо вещных прав на результат услуги. По мнению В.В.Луць, «главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров на выполнение работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставившего услуги. Согласно ст. 780 Гражданского кодекса РФ, если иное нс предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги, под которыми понимается все то, что приносит какой-либо полезный эффект, лично, что подходит для договора о суррогатном материнстве. Эффект такой «личной деятельности» не выступает в виде определенного ощутимого материализованного результата, как это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом предоставлении услуги»[88]. То есть если интерес заказчика сводится к совершению действий, налицо договор возмездного оказания услуг, а в случае, когда предполагается совершение действий с передачей результата, имеет место договор подряда. Вместе с тем возможны такие виды услуг, в которых результат становится неотъемлемой частью соответствующих действий как таковых. В этом случае можно исходить из принципа: нет результата - нет и действий. Имеется тем самым в виду, что наличие или, напротив, отсутствие подобного результата позволяет определить, совершены или нс совершены принятые на себя исполнителем действия. Существует и еще одна модель, при которой исполнитель принимает на себя обязанность совершить определенное действие, с тем, что если действие приведет к тому, что весьма удачно называют «эффектом удачи»[89], то исполнителю будет выплачена иная, более высокая сумма. Автором приводятся в качестве примера медицинские или ветеринарные услуги. Представляется возможным в рамках этой модели говорить и о договоре о суррогатном материнстве. В подобных договорах обычно содержится условие о двойной цене, имея в виду, что в одних случаях будут оплачиваться сами действия как таковые, а в других - действия с заранее определенным положительным результатом. Таким эффектом, например, может служить рождение здорового ребенка. По договору возмездного оказания услуг на исполнителе не лежит риск недостижения результата, так как достижение результата нс гарантируется. Анализ признаков данного договора позволяет сделать вывод о том, что договор суррогатного материнства может быть рассмотрен как разновидность договора возмездного оказания услуг. Результат при суррогатном материнстве, как и в договоре возмездного оказания услуг, невозможно гарантировать. 1 Іапримср, супруги, которые по состоянию здоровья не могут иметь ребенка, обращаются за помощью в медицинское учреждение, занимающееся ЭКО. В этом случае ожидаемым результатом супругов является рождение ребенка. Однако применение искусственных методов репродукции не может дать гарантии, что поставленная цель будет достигнута. Исполнитель предоставляет супругам весь спектр медицинских услуг, направленных на преодоление бесплодия, но при всем желании он нс может гарантировать факт рождения ребенка. Таким образом, неотъемлемым условием обязательства по оказанию услуг является невозможность гарантировать достижение полезного эффекта деятельности услугодателя. Такой результат находится вне пределов обязательственного отношения1. Заказчики должны понимать, что риск выкидыша будет лежать на них, и они согласно и. 3 ст. 781 Гражданского кодекса РФ (невозможность исполнения договора по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает) должны будут компенсировать суррогатной матери расходы, фактически ею понесенные. По договору суррогатного материнства, как и по договору возмездного оказания услуг, стороны вправе отказаться от договора в одностороннем порядке. Гражданское право регулирует весьма обширный круг общественных отношений, возникающих между равными субъектами. Действующим законодательством урегулировано большинство таких отношений, в том числе новые виды обязательств либо разновидности традиционных[90] [91]. При этом объективно невозможно предусмотреть в законодательстве все многообразие таких отношений. Поэтому позитивное гражданское право не может существовать без пробелов. В настоящее время происходит становление правового регулирования новых экономических отношений, коренным образом меняется гражданское законодательство, появляются новые гражданско- правовые институты и новые виды договоров. Конституция Российской Федерации гарантирует свободу экономической деятельности в качестве одной из основ конституционного строя (ст. 8), разновидностью которой является свобода договора[92]. Свобода договора провозглашается Гражданским кодексом РФ в числе основных начал гражданского законодательства (п.1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ). Согласно п. 1 ст. 9 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Ио данное усмотрение имеет пределы, так как каждое субъективное право есть определенная мера дозволенного поведения, а безграничных прав быть не может[93]. Таким образом, ограничения свободы договора объективно необходимы. А беспредел в договорном праве способен привести к злоупотреблениям правами, к анархии в экономике и обществе[94]. Поэтому в качестве общего правила устанавливается, что осуществление прав и свобод человека и іражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный правовыми актами. При этом важно лишь, чтобы заключаемый договор не противоречил закону. Свобода договора может быть ограничена и установлением в законодательстве запретов на заключение конкретных договоров (например, купля-продажа эмбрионов запрещена). По мнению Р.А.Тсльгарииа, свобода заключения договора, закрепленная в п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, является принципом договорного права. А свобода модели договора (типа (вида) договора) является элементом содержания свободы заключения договора[95] [96]. Гражданско-правовые нормы, регулирующие договорные отношения, должны, как минимум, предоставить сторонам варианты, из которых возможен выбор. Естественно, законодательство не может предусмотреть все варианты договорных отношений, поэтому с введением принципа свободы договора специальное регулирование получили смешанные договоры, так называемые «непоименованные» договоры и другие нестандартные договорные формы. Впервые проблема свободы в выборе заключаемых договоров была обозначена в римском частном праве, когда «строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклонялось от признанных κonτpaκτoB>>j. И только в VI веке один из византийских профессоров права Стефаний назвал эти договоры безымянными. В отечественном гражданском праве также неоднократно поднималась проблема поименованных и непоименованных («безымянных») договоров. Так, Д.И.Мсйср, анализируя дореволюционное гражданское законодательство России, писал, что оно допускает любые договоры, нс противоречащие закону, и потому в практике встречается множество не определенных им договоров*. Действующий Г ражданский кодекс Российской Федерации признал возможность заключения как поименованных, так и непоименованных договоров. Таким образом, поскольку гражданское право не знает замкнутого перечня договоров, поэтому согласно п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ должны быть признаны действительными договоры инжиниринга, о добровольной компенсации морального вреда, о проведении маркетинговых исследований, «об установлении спонсорских отношений» и другие (в том числе и договор о вынашивании ребенка), хотя и нс предусмотренные правовыми актами, но не противоречащие закону. Важнейший вывод, который должен следовать из четкого признания законодателем непоименованных соглашений, должен сводиться к безусловной защите подобных сделок при общем непротиворечии их закону. По мнению Д.В.Огородова, договор о суррогатном материнстве - смешанный договор, сочетающий в себе элементы поименованных (купля- продажа, услуги) и непоименованных договоров (договор о вынашивании детей)[97] [98]. Поскольку законодатель не оговорил в Гражданском кодексе возможность применения норм гл. 39 «Возмездное оказание услуп> к договору о суррогатном материнстве (изменения к п. 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ), договор о суррогатном материнстве следует считать непоименованным договором. Е.В.Григорович предлагает включить договор на использование искусственных методов оплодотворения в Гражданский кодекс Российской Федерации как самостоятельный вид договора наряду с договором перевозки, комиссии, поручения и других[99]. Пунктом 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что правила главы 39 «Возмездное оказание услуг» применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных. Выявить какую-либо закономерность в последовательности и значимости их расположения нс представляется возможным[100]. Несмотря на то, что данный перечень не является исчерпывающим, было бы целесообразно включить в него услуги по вынашиванию детей. Очевидно, что для суррогатных матерей вынашивание младенца - не более чем оказание возмездной и добровольной услуги. Следовательно, несмотря на то, что иногда данный договор бывает безвозмездным, в большинстве случаев он носит возмездный характер и соответственно имеет признаки договора возмездного оказания услуг. Итак, законодателю следует принять во внимание бесспорное сходство договора о суррогатном материнстве с договором возмездного оказания услуг и включить его в перечень договоров, на которые распространяется действие главы 39 Гражданского кодекса РФ. Договор о суррогатном материнстве мог бы быть с полным основанием упомянут среди поименованных в п. 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ договоров возмездного оказания услуг. Пункт 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ звучал бы следующим образом: «Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию, услуг ио суррогатному материнству и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37,38,40,41,44,45,46,47,49, 51,53 настоящего Кодекса». Автором предлагается дать определение договора о суррогатном материнстве на законодательном уровне как соглашения, заключенного между суррогатной (вынашивающей) матерью и заказчиками, предметом которого выступает оказание возмездных услуг суррогатной матсрыо но вынашиванию и рождению генетически чужого ей ребенка для дальнейшей передачи его заказчикам. Данное определение могло бы содержаться в комплексном нормативно-правовом акте (например, в ФЗ «О репродуктивных правах»). 2.2.
Еще по теме Понятие и правовая природа договора о суррогатном материнстве:
- Общая характеристика суррогатного материнства
- Понятие и правовая природа договора суррогатного материнства
- Наследственные правоотношения, возникающие при использовании суррогатного материнства
- СОДЕРЖАНИЕ
- ВВЕДЕНИЕ
- 1.3. Источники правового регулирования суррогатного материнства в России и за рубежом
- ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА О СУРРОГАТНОМ МАТЕРИНСТВЕ, ЕГО ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И СОДЕРЖАНИЕ
- Понятие и правовая природа договора о суррогатном материнстве
- Отказ от исполнения договора о суррогатном материнстве
- ВВЕДЕНИЕ
- Параграф 2.4. Примыкающие к семейно-правовым обязательствам договоры, заключаемые при применении репродуктивных технологий