1.3. Договор как основание возникновения обязательств в современном семейном праве

Согласно общим положениям юридической антропологии преобладание договоров характерно для обществ со сложной структурой, к каковым относится большинство современных обществ (хотя договор существовал и существует даже в самых примитивных человеческих сообществах).

С реформированием семейного законодательства в регулировании семейных отношений произошло значительное увеличение диспозитивных правил^[188]. Поддерживая точку зрения о самостоятельности семейного права, полагаю, что увеличение диспозитивных начал в семейном праве, в том числе, наделение субъектов семейных правоотношений правом регулировать свои семейные отношения посредством различного рода договоров, не подрывает самостоятельность данной отрасли.

Договор – это явление многоотраслевое. Договор в качестве инструмента, регулирующего общественные отношения, использует не только гражданское право. Наряду с гражданско-правовыми существуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли. Все они являются соглашениями, направленными на возникновение набора прав и обязанностей, которые составляют в совокупности правоотношение, порожденное соглашением^[189].

На возможность использовать договор для регулирования не только гражданско-правовых отношений указывалось многими учеными. Так, Р.О. Халфина, признавая за договором важную роль в оформлении самых разнообразных общественных отношений, предлагала разработать общую теорию договора, охватывающую применение данной правовой формы в различных областях жизни общества^[190]. О.А Красавчиков, называя в качестве одного из признаков договора универсальность, рассматривал договор не только как узкоотраслевой института гражданского права^[191].

Современные общественные отношения наглядно доказывают, что договор, обязанный своему появлению, как правовой инструмент, прежде всего, гражданскому праву^[192], значительно расширяет сферу своего действия. В научной литературе уже ведется серьезный разговор о появлении договорных конструкций в области публичных отношений. Этим объясняется и расширение состава возможных участников договора, и значительное увеличение договорных типов^[193]. Обращение пристального внимания к договорной конструкции идет как по пути выявления общих признаков договоров, независимо от их отраслевой принадлежности, и создание на базе этого унифицированного учения о договоре^[194], так и выявления частных, отраслевых проявлений договорной конструкции в регулирования общественных отношений^[195].

Представляется весьма спорным мнение А.Д. Корецкого, который считает, что все отраслевые договоры похожи друг на друга и качественно (выделено мною – С.Ч.) однородны с гражданско-правовым определением^[196]. По мнению автора, разница заключается лишь в деталях. Еще более категоричен в своих выводах К.И. Забоев, полагающий, что сам термин «договор» имеет исключительно гражданско-правовую природу и требует понимание любого договора именно как гражданско-правовой категории, неотъемлемым признаком которой является свобода, неотделимая, в свою очередь, от юридического равенства сторон^[197].

Более верной представляется точка зрения, высказанная Ш. В. Калабековым. Последний считает, что в зависимости от отрасли права, в которой применяется договорная конструкция, она принимает специфический характер, соответствующий определенным отношениям, составляющим предмет данной отрасли^[198]. Как отраслевая природа гражданского права находит свое отражение в гражданском договоре, так природа отношений другой отрасли права неизбежно проявляется в договоре как правовой конструкции, используемой в ней.

Профессор Б.В. Покровский среди оснований классификации договоров выделял их разновидности по отраслевой правовой принадлежности. В этой горизонтали им назывались гражданско-правовые договоры, договоры трудового права, административно-правовые, финансово-правовые, земельно-правовые, вводно-правовые, договоры лесного права^[199]. Тем самым он не только признавал регулятивное значение договора в тех отраслях, в которых доминируют императивные методы (административное, финансовое право), но выделял их разновидности, исходя из сущности регулируемых отношений. Например, А.А. Савостин определяет административный договор, как разновидность отраслевого договора, как форму выражения метода административно-правового регулирования ^[200](выделено мной – С.Ч.). По этому поводу Л.С. Таль считал, что институты гражданского права, перенесенные в область, для которой они не предназначены, часто меняют свою природу, приобретая публично-правовой характер^[201].

На наш взгляд, договоры в семейном праве носят специальный отраслевой характер и являются семейно-правовыми договорами. В целях настоящего исследования следует определить основные критерии, позволяющие выделить договоры в семейном праве в отдельную отраслевую разновидность договоров и отграничить их, прежде всего, от гражданско-правовых договоров. В семейно-правовых договорах проявляются специфичные цели их заключения, частные интересы субъектов семейных отношений, которые лежат в их основе, личности самих субъектов, и в конечном итоге, сущность таких отношений.

Различие между договором в гражданском праве и семейно-правовым договором наглядно демонстрируется на следующем примере. По мнению Н. Магонея, изучающего племя бирва (Ботсвана), договорные отношения могут существовать как между совершенно посторонними друг другу лицами (что характерно для большинства отношений в гражданском праве – С.Ч.), так и близкими родственниками. Однако цели этих отношений отличаются друг от друга. В первом случае отношения эти преследуют цель ограниченно связать двух индивидуумов в рамках конкретной сделки. Во втором случае договор позволяет сторонам выделить особо чувствительную сферу из взаимных отношений, которая может таить в себе опасность возможного конфликта. Устанавливая в этой сфере особый договорный режим, стороны предпринимают превентивные меры, позволяющие им лучшим образом гарантировать в будущем согласие^[202].

Анализируя договоры, о которых пойдет речь ниже, мы пытались показать, что основная цель их заключение, как правило, это разумное паритетное регулирование семейных отношений, направленное на избежание конфликта, когда доверительность отношений между их участниками еще не утрачена. В подтверждение этого, к примеру, А.А. Графтон, характеризуя заключение договоров между супругами о содержании и о раздельности проживания по английскому праву, указывает, что это избавляет супругов от необходимости обращаться за судебной защитой при разводе, а на основании таких договоров вероятнее всего будет заключено мировое соглашение^[203].

Отграничить семейно-правовой договор от договора гражданского права можно по целям заключения договора. Представляется, что этот критерий наиболее ярко демонстрирует самобытность договоров в семейном праве. Договоры в гражданском праве, как правило, заключаются с целью возникновения правоотношений^[204] и желанием стать их участниками. Субъекты семейного права заключают договоры, уже будучи участниками семейных правоотношений^[205], но с целью избежать возникновения конфликта или спора.

«Предупредить нежелательный конфликт – это значит «выбить почву» из-под ситуации, когда возникновение и развитие конфликтного противоречия становится реальным. Нужно, прежде всего, препятствовать не самому конфликту, который уже имеет место, а тем условиям, которые могут создать потенциальные условия для возникновения конфликта»^[207]. Необходимость недопущения негативных последствий любого конфликта, и семейного в частности^[208], ни у кого не вызывает сомнений.

Предусмотренные на сегодняшний день Семейным Кодексом РФ договоры в конечном итоге направлены на предотвращение будущего конфликта именно путем использования регулятивной функции договора. Так брачный договор заключается в том случае, если стороны желают изменить законный режим супружеского имущества. Таким образом, налицо неприятие существующих уже правил, как минимум одной из сторон договора. В такой ситуации законный режим имущества супругов может породить споры в случае раздела имущества. Во избежание таких нежелательных последствий следует заключить брачный договор. Соглашение об уплате алиментов заключается уже тогда, когда содержание в добровольном порядке перестает удовлетворять хотя бы одного из участников алиментного обязательства. Соглашение о месте жительства ребенка, а также соглашения об определении порядка осуществления родительских прав в силу ситуации, в которой они заключаются, прямо служат средством урегулирования конфликтной ситуации, которую стороны не хотят доводить до крайней точки.

Одним из способов регулирования конфликтов в очень хрупкой сфере общественной жизни, в семейной жизни, следует считать договор. «Договор – одна их форм самоотчуждения, объективации воли лица, подсознательного всеобщего стремления к гармонии»^[209]. Именно посредством документарной формы стороны могут четко изложить свое видение ситуации, письменная форма договора позволяет достаточно определенно закрепить эти взгляды, что само по себе является одним из важных путей ликвидации самого конфликта и сведение его к пути конструктивного решения. Представляется, что такой способ решения семейных конфликтов является удобным и целесообразным в современном обществе. Возрастание количества заключаемых брачных договоров и соглашений об уплате алиментов позволяет надеяться, что наше общество шаг за шагом идет по пути поиска альтернативных способов решения конфликтных ситуаций, не доводя их до суда. Хотелось бы обратить внимание на следующий момент. Практика заключения брачных договоров показывает, что супруги прибегают к его заключению чаще всего в преддверии расторжения брака. Несмотря на закрепленную законодателем идею заключения брачного договора с целью урегулирования отношения супругов в браке, фактически супруги заключают его тогда, когда возможность возникновения конфликта наиболее реальна. Как правовой регулятор договор обладает гибкостью, причем гораздо большей, нежели закон. С помощью договора стороны могут доурегулировать свои отношения, не урегулированные законом, или даже в допускаемых пределах адаптировать к своим потребностям законодательное регулирование^[210].

Полагаю, что это полностью подтверждает мысль, высказанную антропологом права Ковлером А.И.: «Все более усложняющаяся система позитивного права вызывает поиск более ясных и эффективных процедур решения общественных конфликтов, адаптированных к различным слоям населения»^[211].

Характер договоров, заключаемых в рамках семейных правоотношений, самый разнообразный. Стоит сказать, что они могут регулировать отношения между ее членами не только в сфере имущественных отношений, что кажется наиболее естественным, но также в сфере личных неимущественных отношений, удельный вес которых в предмете семейного права достаточно велик. Такая особенность не только привлекает интерес к договорам в семейном праве как новым институтам права^[212], но способствует постановке в научной литературе вопроса о зарождении теории семейно – правового договора^[213].

«Разведению» отраслей семейного и гражданского права был посвящен параграф 1 настоящей главы, в котором мы постарались привести аргументы в защиту самостоятельности семейного права как отрасли права. Для рассмотрения вопроса о сущности семейных договоров и во избежание ненужного повторения, хотелось бы только напомнить, что неимущественные и имущественные отношения, входящие в предмет регулирования семейного права, являются, по сравнению с гражданским правом, качественно иными. Субъектами семейного права в рамках этих отношений движет совершенно иной интерес, нежели интерес просто участников гражданского оборота, а сфера реализации этих интересов ограничена семейными отношениями, которые не приемлют регулирование их посредством тех приемов и способов, которые характерны для права гражданского. Кроме того, в семейно – правовых отношениях всегда присутствует публичный интерес, и его проявление не носит эпизодический характер. Таким образом, закрепленные в законодательстве принципы гражданско-правового и семейно-правового регулирования существенно отличаются друг от друга, демонстрируя, что эти две отрасли права строятся на качественно различных началах.

Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает^[214]. Постараемся при проводимом исследовании учитывать многозначность понятия договор.

Договор как сделка является юридическим фактом, с которым закон связывает возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Рассматривая договор как юридический факт в гражданском праве, о нем следует говорить, как о разновидности соглашений, которая включает в себя не только такой признак как согласованная воля сторон, но и признак, квалифицирующий договор как сделку – направленность на возникновение взаимных прав и обязанностей^[215].

Договор в гражданском праве рассматривается, прежде всего, как основание возникновения правоотношения. Назначение договора состоит в том, что он служит самостоятельным основанием возникновения обязательства. В литературе обращается внимание на то, что ГК подробно регулирует с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм порядок заключения договора между сторонами или, что то же самое, - порядок заключения договора, направленного на создание нового правоотношения^[216]. Разумеется, не отрицается тот факт, что стороны могут заключать соглашение, направленное на изменение или прекращение существа правоотношения. При этом оно также рассматривается как сделка, или договор.

Для того чтобы возникнуть договору – правоотношению необходимо заключить договор – сделку. Соответственно договоры, которые в последующем, возможно, будут заключаться участниками такого правоотношения, будут изменять или прекращать правоотношения, в которое участники вступили по своей собственной воле. Вместе с тем, договорные обязательства иногда действуют параллельно с недоговорным, защищая его или преобразуя иным образом, обеспечивая его цели^[217]. Из этого следует, что в гражданском праве можно выделить договоры, которые являются самостоятельным основанием возникновения обязательства, а иногда «вмешиваются» в уже существующие правоотношения между сторонами, создавая для их участников новые права и обязанности. Не возникает сомнения, что первое значение договора наиболее распространено, а его проявление во втором случае носит исключительный и редкий характер.

Что же касается договоров, которые заключаются в семейном праве, осмелимся утверждать, что договоры – сделки никогда самостоятельно не создают базового правоотношения. Так брачный договор – это договор, направленный на изменение законного режима имущества супругов, т.е. режима общей совместной собственности. Соглашение о разделе имущества или об определении долей в общем супружеском имуществе – это соглашения, которые приводят к прекращению режима общей совместной собственности. Соглашение об определении места жительства ребенка или соглашение об определении порядка общения с отдельно проживающим родителем – это соглашение, направленное на изменение установленного законодательством порядка осуществления родительских прав. Соглашение об уплате алиментов – это соглашение, которое не просто устанавливает порядок и условия выплаты алиментов, но, в первую очередь, изменяет установленную обязанность по предоставлению содержания в добровольном порядке (исключая те случаи, когда алименты по соглашению подлежат выплате в пользу лица, не имеющего права на их получение), обеспечивая ее принудительным исполнением. Договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью это соглашение, не имеющее самостоятельного значения в возникновении таковой^[218]. Только при наличии других юридических фактов (являющихся по своей природе административными фактами) оно выступает как элемент фактического состава создания приемной семьи. То же самое можно сказать и о договоре на создание детского дома семейного типа.

За исключением последних договоров, связанных с устройством детей на воспитание, все остальные договоры направлены на изменение или прекращение уже существующих отношений между членами семьи в силу императивно установленных правил. И только соглашение о передаче ребенка на воспитание в приемную семью создает для приемных родителей и органов опеки и попечительства соответствующие взаимные права и обязанности. Но при этом «совокупный объем» прав и обязанностей сторон уже установлен законодательством и заключается он в создании наиболее благоприятных условий для воспитания и содержания приемных детей. Посредством такого договора происходит уточнение таких условий применительно к конкретной ситуации. Принципиально вопрос о принятии на себя обязанностей и получении прав на воспитание ребенка приемными родителями решается на стадии принятия решения о возможности им быть таковыми и в отношении конкретных детей. Полагаем, что отсутствие договора о передаче ребенка в приемную семью не освободит органы опеки и попечительства от исполнения обязанностей по выплате требуемых и установленных нормативно средств. Тем более, что в практике известен такой случай, когда дети были переданы на воспитание приемным родителям, однако договор о передаче ребенка на воспитание не был заключен^[219].

Отсутствие у семейно-правовых договоров самостоятельного значения для возникновения правоотношения, по нашему мнению, представляет собой одну из очевидных отраслевых особенностей семейно-правовых соглашений, заметно отличающих их от гражданско-правовых договоров, как правило, играющих роль самостоятельных юридических фактов.

С этим связана и особенность выступления договоров в семейном праве в качестве регулятора семейных отношений. Очень точно на этот счет позицию сформулировала Р.О. Халфина: «Являясь основанием возникновения, изменения или прекращения правоотношений, договор определяет и содержание этих правоотношений… Договор… непосредственно регулирует поведение сторон»^[220]. Всякий договор имеет практический смысл лишь в том случае, если стороны, вступающие в договорные отношения, определяют свои права и обязанности^[221].

Проводя изучение договоров в семейном праве, на наш взгляд, следует оттолкнуться от основополагающих принципов, на которых базируется теория гражданско-правового договора. В соответствие со ст. 421 ГК РФ главное, что отличает договор как основной юридический факт в гражданском праве - это свобода его заключения. Ведущая роль этого принципа в договорном праве полностью согласуется с диспозитивным (автономным) методом регулирования гражданских отношений, основывающихся на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Так, Жан-Клод Монтанье, раскрывая принцип свободы договора, называет его именно принципом автономии воли. При этом он отмечает, что принцип автономии воли заключается в понимании воли как источника и меры обязанности, а применительно к контракту это понятие означает свободу создавать свои собственные правила^[222](выделено мной – С.Ч.). Позволю себе утверждать, что воля в семейном праве не является источником, а только мерой семейно-правовой обязанности.

Несмотря на родство семейного и гражданского права, их общую принадлежность к частному праву, присутствует достаточная специфика реализации принципа свободы договора в семейно правовых договорах, практически сводя его на «нет». Это во многом предопределено тем, что регулирование семейных правоотношений обусловлено, в том числе, интересом государства, который проявляется в наличии преобладающего количества предписаний, а также теми целями и интересами, которые преследуют субъекты семейного права, вступая между собой в договорные отношения. Особенности реализации в семейном праве принципа свободы договора или, напротив, невозможность его применения объясняются тем, что принцип свободы договора, как один из принципов гражданского права, не является принципом отрасли семейного права^[223]. На наш взгляд, абсолютно прав А.Н. Танага, считающий, что без признания иных гражданско-правовых основополагающих начал не может существовать и принцип свободы договоры^[224].

Принцип свободы договора в гражданском праве проявляется в свободе: во-первых, заключения договора и отсутствии понуждения к вступлению в договорные отношения, во-вторых, определения характера заключаемого договора, в-третьих, определения его условий^[225]. Из предложенных признаков разве только формирование условий субъектами семейно-правовых соглашений происходит в соответствие с принципом свободы договора. А вот возможность выбора контрагента, как составляющая свободы в заключении договора, а также свобода определения характера заключаемого семейно-правового договора сильно ограничена.

Бесспорно, ограничение принципа свободы договора знакомо и гражданскому праву, в частности, при заключении сделок, носящих коммерческих характер^[226]. Это связано с вопросом осуществления прав и обязанностей участников правовых отношений, с установлением пределов их осуществления. В качестве общего правила поведения членов общества устанавливается, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). На этих положениях основывается позиция законодателя, устанавливающая конкретные ограничения свободы действий, и принципа свободы договора. Конституционный Суд Российской Федерации прямо указал, что свобода договора признана одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, отметив, что при этом конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц^[227].

В семейном праве ограничение свободы выбора участников или контрагентов по договору связано с ограничением сферы семейных отношений, которые складываются между членами семьи, а также иными, установленными законодательством лицами. Участники этих договоров являются исключительно субъектами семейного права, персональный состав которых соответственно четко определен законодательством. Кроме того, для каждого конкретного договора, заключение которого предусмотрено действующим семейным законодательством, также определен исключительный субъектный состав.

Так, брачный договор может быть заключен между супругами или лицами, вступающими в брак. Участниками соглашения о месте жительства ребенка могут быть только родители ребенка, а другие члены семьи (бабушки, дедушки, сестры, братья) не могут быть участниками данного соглашения. В договоре о приемной семье одной из сторон является орган опеки и попечительства, который впервые в соответствии с Семейным кодексом РФ 1995 г. выступает в качестве субъекта семейного права, не будучи физическим лицом. Орган опеки и попечительства в данном случае выступает как представитель ребенка, оставшегося без попечения родителей. Кроме того, сам договор заключается с целью определения условий, на которых ребенок передается на воспитание в приемную семью и тем самым реализуется его право на семейное воспитание.

Пункты 2 и 3 ст. 421 ГК РФ содержат гарантии свободы сторон в определении характера заключаемого договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Возможность выбора характера договора в гражданском праве предопределяется тем, что те или иные потребности лица можно удовлетворить различными путями. Например, потребность в жилье может быть реализована посредством заключения договора социального или коммерческого найма, безвозмездного пользования, приобретения квартиры в собственность на основании договора купли-продажи, ренты, дарения. В научной литературе свобода выбора заключаемых договоров также связывается с сущностью гражданских правоотношений. В современных условиях при выборе заключаемых договоров стороны исходят из принципа максимальной экономической (выделено мной – С.Ч.) выгоды^[228].

Что касается достижения целей, ради которых заключаются семейно-правовые соглашения, то субъектам семейного права не предоставлена такая широкая возможность в выборе вариантов или путей их достижения^[229]. Каждому конкретному интересу соответствует, как правило, исключительный способ его удовлетворения, а следовательно, и конкретный договор^[230]. Так, получение содержания возможно на основании соглашения об уплате алиментов. Исключение составляют супруги, которые могут решить вопрос о предоставлении содержания друг другу на основании брачного договора. Тогда как определение места жительства ребенка реализуется за счет заключения соглашения об определении места жительства ребенка, никакие другие соглашения в семейном праве не позволяют регулировать эти отношения.

Исключением из этого правила, пожалуй, являются соглашения, на основании которых осуществляется раздел супружеского имущества. К ним следует отнести и брачный договор, и соглашение о разделе имущества, и соглашении об определении доли в супружеском имуществе. При этом последняя разновидность предусмотрена не семейным законодательством, а Основами законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 (с изм., внесенными ФЗ от 30.12.01. № 194-ФЗ). По мнению Е.А. Чефрановой было бы неправильным в современных условиях либерализации, ухода от жестких императивных предписаний навязывать в качестве единственно возможного способа изменения режима отдельных нажитых в браке вещей исключительно брачный договор или соглашение о разделе имущества, поскольку возможность заключения таких договоров прямо предусмотрена в семейном законодательстве, отказывая супругам в иных способах и формах урегулирования складывающихся между ними имущественных отношений^[231].

Но названное исключение из правил обусловлено тем, что предметом регулирования являются имущественные отношения супругов. Супруги являются субъектами семейного права, которые подпадают в сферу семейно-правового регулирования исключительно по «доброй воле». СК РФ провозглашает равенство прав и обязанностей супругов. Таким образом, отношения между ними складываются, как между равными, юридически независимыми друг от друга и обладающими имущественной самостоятельностью участниками, что автоматически отождествляет их с субъектами гражданского права. В имущественных отношениях супругов ярко прослеживается частный интерес, имеющий под собой сугубо экономическую подоплеку, что соответствует интересам участников гражданских отношений. Имущественные отношения между супругами всегда в большей или меньшей степени находятся в области гражданского права^[232]. Вопрос о правовой природе данных соглашений действительно является одним из самых сложных среди других договоров, заключение которых предусмотрено Семейным кодексом РФ 1995 г.

Свобода договора выражается и в свободе усмотрения сторон при определении условий договора. Однако это вовсе не означает, что формирование условий не должно подчиняться никаким установленным правилам, кроме пожеланий участников договора. Ограничение действия принципа свободы договора в гражданско–правовом обороте должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно значимым целям защиты соответствующих прав и законных интересов и основываться на законе. Современное гражданское законодательство знакомо с ограничением усмотрения сторон. По иному и быть не должно, иначе бы регулирование отношений между частными лицами превратилось в правовой произвол. Действие принципа свободы договора не исключает, а, напротив, предполагает полное соответствие условий заключаемого договора требованиям законодательства. Согласно ст. 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Каковы же пределы свободы участников семейных правоотношений в формировании условий, допускаемых семейным правом договоров?

Представляется, что ответ на данный вопрос зависит от установления типа правового регулирования. Как следует из теории права, выделяемые способы правого регулирования – дозволение, запрещение и обязывание – складываются в два типа правового регулирования: общедозволительный и разрешительный. Общедозволительное регулирование строится по известной формуле – «дозволено все, кроме прямо запрещенного». Данный тип правового регулирования присущ гражданскому праву, поэтому ведущее значение в нем имеют нормы, управомочивающие субъектов на инициативные правовые действия, связанные с их интересами^[233]. Принцип свободы является прямым проявлением этого типа регулирования. Показательным в этом отношении является вторая часть Гражданского кодекса РФ. Она в максимальной мере воплощает присущие нормальному рыночному обороту начала договорной свободы и инициативы сторон^[234]. Гражданско-правовому регулированию присущи нормы в большей степени регулятивного, а не охранительного характера.

Разрешительное регулирование строится по формуле: «запрещено все, кроме прямо дозволенного»^[235]. Этот тип правового регулирования в литературе еще называют запретительным^[236]. Особенность метода семейного права, о чем говорилось в первом параграфе настоящей работы, заключается в том, что именно такой тип регулирования преобладает при регулировании семейных отношений, несмотря на то, что в современном семейном праве получило большее, чем в предыдущий период, развитие диспозитивной модели регулирования. Преобладающее проявление разрешительного типа связано с тем, что семейные отношения требуют их регулирования в значительной степени посредством охранительных норм, а также тем, что наделение субъектов семейными правами предопределено не только интересами частных лиц, но и интересом государства. Интерес – это предпосылка приобретения, осуществления и защиты гражданских прав^[237]. Поэтому невозможно «оторвать» права, предоставляемые их субъектам, от лежащего в основе регулируемых отношений интереса, не причинив вред нормальному правовому регулированию и надлежащей законодательной регламентации семейных отношений.

Из этого следует, что пределы усмотрения сторон по формированию условий семейно-правовых договоров должны полностью подчиняться приемам и способам регулирования этих отношений^[238]. Таким образом, изложенные отраслевые особенности предопределяют, что перечень договоров, а также перечень тех условий, которые законодатель позволяет включать в эти договоры, не может быть расширен по усмотрению сторон, используя гражданско-правовой принцип «дозволено все, кроме прямо запрещенного»^[239]. Однако в литературе на этот счет было высказано совершенно иное мнение. Так, А.Д. Корецкий полагает, что ст. 5 Семейного кодекса содержит общее допущение заключения соглашений в семейном праве в принципе по всем вопросам^[240]. Думаем, что такое толкование ст. 5 СК РФ не совсем соответствует заложенному в ней смыслу. Возможность применения аналогии закона данной нормой допускается только в том случае, если это не противоречит существу семейных отношений. Более того, возможность применения аналогии положений норм гражданского права и общих начал гражданского права возникает только тогда, когда отсутствует возможность применить по аналогии семейно-правовые нормы и общие начала семейного права соответственно. Представляется, что применение по аналогии принципа свободы договора, учитывая очередность применения принципов гражданского права к регулированию семейных отношений (в последнюю очередь) невозможно, ибо это противоречит существу семейных отношений. Вместе с тем, общий посыл, заложенный в обсуждаемой норме, требует того, чтобы возможность заключения соглашений уже сегодня была бы значительно расширена. Наше мнение на этот счет более подробно изложено во второй главе настоящей работы.

Не стоит упускать из виду и то, что, в соответствие со ст. 7 СК РФ, граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений (семейными правами) в том числе правом на защиту этих прав, если иное не установлено кодексом. Содержанием договора – правоотношения являются права и обязанности субъектов договорного отношения, смоделированные условиями договора. Насколько свободны эти субъекты в формировании для себя условий договора? Представляется, что субъекты семейных отношений могут заключать только те семейно-правовые договоры, которые предусмотрены семейным законодательством, а также предусмотреть посредством их совершение только тех действий, которые допускаются законодательством. Таким образом, складывается прямо противоположная ситуация той, которая существует в гражданском праве.

Непоименованные договоры могут широко заключаться участниками гражданского оборота^[241]. При этом не имеет значения, что стало основанием для заключения такого договора – модель, предусмотренная внутренним законодательством или законодательством другого государства, или даже международным актом. Необходимо следовать только одному предписанию, а именно, соответствовать основным началам гражданского законодательства, т.е. общей модели гражданско-правового договора. Например, Витрянский В.В. выделяет три группы правоотношений, применительно к которым исключена возможность заключения сторонами поименованных или предусмотренных договоров. К первой группе он относит случаи, когда законодатель допускает регулирование отношений лишь определенными договорными моделями (п. 1 ст. 784 ГК РФ – перевозка). Вторая группа, по его мнению, складывается из случаев обязательного заключения договора, в которых сторона, несущая обязанность по заключению договора, также лишена права выбора вида договора, кроме того, на ней лежит обязанность заключить договор (предварительный договор, публичный договор). К третьей группе он относит договоры, участниками которых могут быть только определенные субъекты^[242]. Предоставленная участникам гражданского оборота возможность заключать между собой договоры, не предусмотренные гражданским законодательством, но не противоречащие основным началам гражданского законодательства, не может быть воспринята субъектами семейных правоотношений. Следуя предложенным В.В. Витрянским исключительным случаям гражданских правоотношений, можно констатировать, что именно те признаки, которые создают исключение из общего правила, присущи семейно-правовым договорным отношениям.

Так вопрос о месте жительства ребенка решается родителями только на основании соответствующего соглашения, т.е. используя строго определенную модель. Все субъекты договорного регулирования в семейном праве являются специальными субъектами, поэтому их круг достаточно конкретно ограничен. На сегодняшний день семейное законодательство не предусматривает возможность заключения договоров в семейном праве только в обязательном порядке, однако он четко устанавливает, каким параметрам должен отвечать тот или иной договор. Вместе с тем, по нашему мнению, вполне разумно было бы построить конструкции договора о передаче ребенка в приемную семью по модели публичного договора. В этом случае особенности всех групп, где могут встречаться только поименованные договоры, по мнению В.В. Витрянского, были бы представлены полностью.

Надо заметить, что соглашения имущественного характера, заключаемые между супругами, также обладают этой особенностью. А отношения, регулируемые ими, не могут быть урегулированы никакими иными непредусмотренными (непоименованными) договорами. Наличие в семейном праве только поименованных договоров кажется вполне логичным и объясняется особенностью предмета и метода правового регулирования семейного права.

Хотя не исключено, что участники семейных отношений могут заключать смешанные договоры. Это вполне созвучно, на наш взгляд, с общей динамикой развития семейного законодательства, допустившего в сферу семейных отношений, отличающихся меньшей мобильностью, нежели экономические отношения, договорные модели построения отношений между их участниками. Но при этом следует отметить, что «смешение» не должно носить хаотичный характер, и в ряде случаев должно быть напрямую ограничено законодательством. Например, брачный договор (не может регулировать права и обязанности в отношении детей), соглашение об уплате алиментов (может регулировать только размер, условия и порядок выплаты алиментов), а соглашение о месте жительства ребенка регулирует вопросы, связанные с проживанием ребенка с кем-либо из родителей.

Свобода заключения договора в гражданском праве имеет еще одну сторону: понуждение к заключению договора не допускается, кроме случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, иным федеральным законом или добровольно принятым сторонами обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Заключение договора в обязательном порядке предполагает, что при наличии установленных в законе условий, стороны (или одна из сторон) могут быть принуждены к их заключению в принудительном порядке. Специфика же договоров в семейном праве, а именно преобладание в них личного характера предопределяет, что, как правило, семейно-правовые договоры не могут быть заключены в обязательном порядке^[243].

Субъекты семейных отношений абсолютно свободны только в одном: заключать или не заключать дозволенные им семейно-правовые договоры. Только решение этого вопроса зависит от воли субъектов. Ограниченный круг субъектов семейных отношений, а также наличие специального субъекта делает невозможным свободный выбор контрагентов по этому договору. Специальный субъект отличается способностью иметь и обладать конкретными правами и обязанностями на уровне отдельных социальных групп, которые регулируются разными отраслями. Они могут «укладываться» как в рамки одной отрасли, так и обладать комплексным характером^[244]. Субъекты семейных отношений, как специальные субъекты, обладают определенной совокупностью свойств, отражающих их положение в структуре общественных отношений. В состоянии отраслевой формы общие субъективные права и обязанности лица (индивидуального или коллективного) конкретизируются, уточняются и развиваются в соответствии с особенностями предмета и метода правового регулирования данной сферы общественных отношений^[245].

Отраслевая специфика положения субъектов прослеживается в следующем. Во-первых, равенство сторон не является определяющим для характеристики положения их участников. Заключение договоров между субъектами семейного права в ряде случаев обусловлено их неравным положением по объективным причинам. Например, заключение соглашений об уплате алиментов обусловлено нуждаемостью одного из членов семьи и обязанностью, связанной в большинстве случаев с возможностью другого, предоставить это содержание. Если рассматривать в рамках семейно-правовых договоров договоры о применении репродуктивных технологий, то их заключение также обусловлено тем, что лица, обратившиеся за применением репродуктивных технологий, вынуждены к этому объективными обстоятельствами. С другой стороны именно равенство прав и обязанностей членов семьи требует заключения договора, с целью отойти от этого равенства. Например, в брачном договоре или в договорах, регулирующих личные неимущественные отношения между родителями, супруги и родители наделены в соответствие с действующим законодательством равными правами и обязанностями. В первом случае установленное законом равенство не является приемлемым для супругов в конкретной ситуации, либо, во втором случае, сложившаяся ситуация исключает реализацию прав в равном объеме обоими родителями, что обусловливает необходимость решения этой проблемы, в том числе, посредством договора.

Во-вторых, если четко не определен участник договора (например, супруг, родитель и т.п.), то к его участникам предъявляются такие требования, которые в обычном гражданском договоре не имеют, как правило, никакого значения. Так к лицам, желающим принять на воспитание ребенка, оставшегося без попечения родителей, предъявляются определенные требования, соблюдение которых является необходимым (возраст, состояние здоровья, материальное положение, нравственные качества и т.д.).

Особенным образом проявляются пределы действия договора в семейном праве. В науке гражданского права устоялась точка зрения о том, что договор непосредственно рассчитан на урегулирование поведения только его сторон, для тех, кто не является сторонами, он может создать права, а не обязанности. Такие договоры принято именовать «договорами в пользу третьего лица». Для семейного права заключение договора в пользу третьего лица не характерно. Отчасти это обусловлено тем, что регулируемые такими договорами в семейном праве соглашения связаны с распоряжением такими правами и обязанностями, которые носят личный характер и не могут наделять иных третьих лиц какими-либо правами, а тем более обязанностями. Хотя договоры, регулирующие личные неимущественные права между родителями, так или иначе затрагивают интересы ребенка. В случае заключения договора между родителями предполагается, что ребенок будет лишен одного или нескольких имеющихся у него прав (право на проживание с обоими родителями или право на необходимое и достаточное общение и воспитание родителем, проживающим отдельно от него). Но вместе с тем, соблюдение прав и интересов ребенка должно быть основным ориентиром при формировании условий договора.

Договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью заключается исключительно в интересах ребенка (детей). Только последний можно отнести к «договорам в пользу третьего лица», но с определенными оговорками. Договор о приемной семье носит публичный характер, в связи с чем, рассматривать его с позиций частноправовых договоров будет неверным. Публичный характер обусловлен тем, что обязанность по защите законных прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей, становится публичной обязанностью, т.е. обязанностью общества и государства. Такую же характеристику можно дать и договору о создании детского дома семейного типа.

Можно сделать вывод, что договор как средство саморегулирования отношений между людьми в данном случае представляет собой способ ситуационного регулирования отношений, характерный для семейного права. Однако не следует забывать о том, что заключение семейно-правового договора возможно только в том случае, если еще не утрачена доверительность, т.е. когда конфликт не вошел в свою неразрешимую стадию. Вместе с тем, как верно указывал Е.М. Ворожейкин, утрата доверительности еще не означает утрату семейным правоотношением его личного характера. Таким образом, если даже утрачена доверительность, можно предположить заключение семейного правового договора между участниками семейных отношений.

М.И. Брагинский, анализируя место договора в системе вещных и обязательственных правоотношений, пишет, что обязательство, в том числе порожденное договором, направлено на переход вещи от одного лица к другому. Однако не все договоры укладываются в указанную схему, и далеко не всегда передача на основе договора вещи представляет собой исполнение обязательства должником. Имеются в виду так называемые вещные договоры, объектом которых служат не действия обязанного лица, а непосредственно соответствующие вещи, как это вообще свойственно правоотношениям вещным^[246]. Г.Ф. Шершеневич на этот счет высказывал следующие соображения: «В громадном большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт…»^[247]. Ярким примером такого договора является брачный договор, который направлен на изменение законного режима имущества супругов и, соответственно, порождает не только и не столько обязательства, как вещные права супругов.

Разговор о договорах неизбежно предполагает рассмотрение вопроса о видовом разнообразии семейно-правовых договоров, а также о возможности их классификации и систематизации. При этом имеется в виду, что договоры, объединенные в определенные группы, на каждой последующей ступени отражают особенности предшествующих^[248]. Круг семейно-правовых договоров сегодня неширок, но есть надежда (и этого требует природа отношений), что он будет расширяться. Однако появление в законодательстве договоров даже в таком количестве позволило в науке утверждать о революционности произошедших перемен в этой области человеческой жизнедеятельности. Само их появление не противоречит сущности семейных отношений, а является органичным проявлением специфических особенностей семейного права, его отраслевой самостоятельности^[249]. Сегодня СК РФ допускает заключение брачного договора (гл. 8 СК РФ), договора о разделе супружеского имущества (п.2 ст. 38 СК РФ), соглашения о месте жительства ребенка (п.3 ст. 65 СК РФ), соглашения о порядке осуществления родительских прав отдельно проживающим родителем (п.2 ст. 66 СК РФ), соглашение об уплате алиментов (гл. 16 СК РФ), договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью (ст. 151 СК РФ). Кроме того, абз. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ предусматривает возможность применения метода суррогатного материнства. В связи с чем в литературе все чаще обсуждается вопрос о заключении соглашения между суррогатной матерью и супружеской парой, в интересах которой применяется соответствующая репродуктивная технология. В научной литературе такое соглашение также относят к семейно-правовым соглашениям^[250]. В настоящей работе мы также включаем его в систему семейно-правовых договоров, как примыкающий к ним. В этом договоре происходит столкновение интересов супружеской пары, а также «биологического посредника реализации репродуктивной функции семьи»^[251] - суррогатной матери, а в случае его исполнения, неисполнения или расторжения наступают юридические последствия, важные для обеих сторон с точки зрения защиты их семейно-правовых интересов.

Применяя устоявшееся в науке основание классификации, мы сможем разделить все договоры-сделки по характеру отношений, регулируемых ими, на имущественные и неимущественные договоры, а также смешанные. К имущественным договорам следует отнести брачный договор, договор о разделе супружеского имущества, соглашение об уплате алиментов, а также соглашение между суррогатной матерью и лицами, в интересах которых используется репродуктивная технология. К смешанным следует отнести договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью. Соответственно, оставшиеся договоры: соглашение о месте жительства ребенка и соглашение об определении прядка общения ребенка с отдельно проживающим родителем, относятся к неимущественным договорам.

Также можно предложить классификацию договоров – обязательств по направленности правового результата и по субъектному составу их участников.

По первому из предложенных оснований систему договоров можно представить следующим образом: договоры по поводу общесупружеского имущества (брачный договор, договор о разделе имущества); договоры по осуществлению родительских прав (договор о месте жительства ребенка, договор о порядке осуществления родительских прав отдельно проживающим родителем); договоры по предоставлению содержанию (договор об уплате алиментов, договор о предоставлении дополнительных расходов); договоры при устройстве детей на воспитание (договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью, договор на создание детского дома семейного типа); регулирующие отношения при применении технологии суррогатного материнства (договор о применении суррогатного материнства).

Все договоры по второму основанию можно разделить на договоры, заключаемые между супругами (брачный договор, договор о разделе супружеского имущества, договор об уплате алиментов); договоры, заключаемые родителями и детьми (договор об уплате алиментов, договор о дополнительных расходах); договоры, заключаемые между родителями (договор о месте жительства ребенка, договор об определении порядка общения); договоры, заключаемые между другими членами семьи (договор об уплате алиментов); договоры, заключаемые между членами семьи и иными лицами (договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью, договор между супругами и суррогатной матерью).

Все семейно-правовые договоры являются консенсуальными. Права и обязанности у сторон возникает с момента достижения согласия между сторонами. Среди этих договоров можно выделить так называемые формальные контракты, которые предполагают помимо обоюдного согласия, выполнение определенной формальности, а именно, нотариальное удостоверение. К ним относятся брачный договор и соглашение об уплате алиментов. Реальные контракты среди семейно-правовых договоров не встречаются. Такое положение, на наш взгляд, также свидетельствует о том, что они по своей сути отличны от гражданско-правовых договоров. Поскольку договоры в семейном праве, как правило, не являются возмездными, то управомоченная сторона в таком обязательстве не нуждается в предоставлении такого рода гарантий, как передача вещи.

Известная разновидность договоров еще со времен римского права, фидуциарные договоры, получила в семейном праве своеобразное воплощение. В догме права под фидуциарными договорами (сделками) понимают сделки, основанные на особых, лично-доверительных отношениях сторон^[252]. Утрата такого характера взаимоотношений сторон дает возможность любой из них в одностороннем порядке отказаться от исполнения сделки^[253]. Как уже указывалось выше, отношения между членами семьи это всегда особые, лично – доверительные отношения. И заключение договоров между членами семьи свидетельствует о наличии таких отношений между ними. Однако утрата доверительности в данном случае, не является основанием для того, чтобы расторгнуть заключенный между ними семейно-правовой договор в одностороннем порядке, только по причине утраты доверительности.

Весьма оригинальной представляется точка зрения А.Д. Корецкого, который, разделив все договоры на два вида: юридические^[254] и фактические^[255], все семейно-правовые соглашения относит к фактическим договорам, поскольку их положения, на его взгляд, не являются обязательными для судебных органов, а также отсутствует механизм обеспечения их исполнения и принуждения их к исполнению. Такой вывод кажется несколько странным, более того, рассматривая природу и правовые последствия фактических договоров, автор приходит к выводу, что «они могут игнорироваться или даже изживаться законодателем»^[256]. Представляется, что деление на фактические и юридические договоры, основанное на положениях римского права (цивильные и естественные обязательства), очень созвучно и положениям французского гражданского законодательства. Согласно последним, юридическое обязательство может быть двух видов: гражданское и натуральное. Гражданское обязательство включает два элемента: должное, т.е. то, что некто должен сделать или не сделать, и обязательное, т.е. возможность прибегнуть к принуждению для получения должного. Натуральное (не снабженное санкцией) обязательство предполагает только первый из перечисленных элементов, при этом принудительное исполнение исключается^[257]. Исходя из такого деления, Жан-Клод Монтанье относит в разряд натуральных обязательств некоторые обязательства между членами семьи. Однако им присущ юридический характер, который заключается в том, что право узаконивает добровольное исполнение обязательства.

Проведенное в рамках настоящего параграфа исследование договоров в семейном праве позволило сделать некоторые выводы, свидетельствующие об отраслевой специфике семейно-правовых договоров.

Во-первых, договор как сделка в семейном праве не является самостоятельным юридическим фактом, порождающим базовое правоотношение, что является наиболее распространенным в гражданском праве (договор купли-продажи порождает обязательство по передаче товара и по его оплате). Договор в семейном праве либо изменяет установленное в силу закона правоотношение (например, соглашение о месте жительства ребенка), либо прекращает его (например, брачный договор), либо координирует права и обязанности участников, являясь одним из элементов фактического состава в возникновении правоотношения.

Во-вторых, свобода договора, как основной принцип договора в гражданском праве, имеет очень ограниченное применение в семейном праве. На основании чего можно сделать вывод о том, что принцип свободы не является основополагающим принципом договоров в семейном праве. «Свобода» при заключении семейно-правового договора в полной мере реализуется только в принципиальном вопросе – вступать или не вступать в договорные отношения.

В-третьих, цель заключения договоров в семейном праве значительно разнится от цели заключения гражданско-правового договора. Если последний заключается с целью удовлетворения экономических потребностей лиц, то договоры в семейном праве заключаются с целью предотвращения возникновения конфликта в будущем между участниками семейных отношений при наличии не утраченных доверительных отношений^[258]. Договоры в семейном праве удовлетворяют сугубо личные интересы субъектов семейных отношений, которые находятся в особо чувствительной сфере семейных отношений.

В-четвертых, наличие публичного интереса в регулировании семейных отношений влияет на формирование системы договоров, а также свободу усмотрения сторон при формировании условий договора. Это предопределяет то, что расширение системы договоров возможно только при наличии соответствующего нормативного разрешения. Условия договоров в семейном праве не могут выходить за рамки, установленные законодательством.

В-пятых, не все договоры – сделки в семейном праве порождают семейно-правовые обязательства; договоры – сделки и договоры – обязательства в семейном праве представляют собой систему, построенную по многоступенчатому принципу (Приложение № 1 «Схемы – система договоров»);

В-шестых, выделенные особенности договоров в семейном праве позволяют ставить вопрос о формировании семейного договорного права, общая часть которого была бы посвящена условиям и отраслевым особенностям договора, видам договорам, вопросам заключения, изменения расторжения договора; а особенная отдельным договорным типам и видам.