§ 1.1. Правовой режим территории зарубежных представительств государств

Исследование вопросов производства следственных и иных процессуальных действий по материалам проверок сообщений о преступлении и уголовным делам на территории зарубежных представительств государств и в жилище их сотрудников – носителей международно-правового иммунитета требует, в числе иного, анализа правового режима этой территории¹.

Следует выделить два вида принадлежности такой территории – публично-правовую и гражданско-правовую.

Применительно к публично-правовой принадлежности можно отметить параллельное существование в науке трех концепций.

1. Первая концепция основой своей имеет теорию экстерриториальности (внеземельности) зарубежных представительств, согласно которой территория, занимаемая представительством аккредитующего государства, является частью его государственной территории и изъята из-под юрисдикции страны пребывания. Ряд авторов говорят и о распространении суверенитета аккредитующего государства на эту территорию². Данная концепция все еще имеет широкое распространение

¹ См. историко-правовой анализ уголовно-процессальной юрисдикции на территории зарубежных представительств государств: Литвишко П.А. Производство процессуальных действий по уголовным делам в загранучреждениях и в отношении лиц, пользующихся международно-правовым иммунитетом: Метод. пособие / науч. ред. А.Г. Волеводз. М.: Следственный комитет Российской Федерации, 2013. С. 48–69.

² См., например: Теория государства и права: учеб. для юрид. вузов / А.И. Абрамова, С.А.

Боголюбов, А.В. Мицкевич [и др.]; под ред. А.С. Пиголкина. М.: Городец, 2003 (§ 3 гл. XIII); Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учеб. М.: Юристъ, 2004 (§ 4 гл. 12); Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / В.К. Дуюнов [и др.]; отв. ред. Л.Л. Кругликов. М.: Волтерс Клувер, 2005; Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Н.А.

в правоприменительной практике, а подчас ее использование встречается и в законодательстве.

Так, в 2003 г. МИД Украины направил ноту в МИД Азербайджана относительно якобы имевшего место применения огнестрельного оружия в посольстве Азербайджана в Украине в результате конфликта посла Азербайджана с одним из подчиненных. Сведения о выстрелах были опровергнуты министром иностранных дел Азербайджана, который при этом заявил, что «территория посольства является территорией Азербайджана, в отношении которой украинские законы не действуют; выражение украинской стороной своего отношения к инциденту в посольстве Азербайджана неприемлемо в силу международного права»¹.

В 2013 г. бывший заместитель Генпрокурора Украины, комментируя возможность допроса по резонансному уголовному делу в генконсульстве Украины в Сан-Франциско (США) свидетеля – проживающего в США гражданина Украины без предварительного разрешения американских властей, отметил, что «есть допросы … в посольствах, в консульствах – это учреждения, которые не являются территорией государств, в которых они находятся … Подобная практика успешно применяется уже очень давно. В отеле, кафе, квартире допрашивать нельзя. А в посольстве или консульстве – можно … На допрос Кириченко в консульстве Украины в США – разрешение американских властей не нужно»².

Согласно ст. 13 УК Монголии³ («Основания и правила применения уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступления на территории Монголии») «в случае совершения преступления на земельных

Рождествина [и др.]; под ред. Н.А. Громова. М.: ГроссМедиа, 2007 (коммент. к ст. 11). СПС «КонсультантПлюс».

¹ Reports on skirmishing in Azerbaijani embassy in Ukraine erroneous – FM // AssA-Irada.

2003. 27 авг.

² М. Обиход: Юлія Тимошенко продемонструвала юридичну безграмотність // Українські Нац. Новини. 2013. 29 апр. URL: http://www.unn.com.ua/uk/news/1209344-m-obikhod- yuliya-timoshenko-prodemonstruvala-yuridichnu-bezgramotnist (дата обращения: 10.06.2013).

³ Criminal Code of Mongolia of 2002 // Орг. экономического сотрудничества и развития:

[сайт]. URL: http://www.oecd.org/site/adboecdanti-corruptioninitiative/46816714.pdf (дата обращения: 20.03.2013).

участках, принадлежащих дипломатическим представительствам Монголии за рубежом, которые являются ее территорией, либо на борту водного судна под флагом Монголии или воздушного судна, находящихся вне ее пределов, преступник подлежит уголовной ответственности по данному Кодексу». А ст. 3 УПК Монголии¹ устанавливает, что «данный Закон равным образом применяется в уголовном производстве, касающемся преступлений, совершенных на земельном участке, принадлежащем дипломатическому представительству, который рассматривается как часть территории Монголии, либо на борту водных или воздушных судов под флагом Монголии».

Ю.Г. Дёмин, приводя примеры из не столь давней дипломатической и договорной практики и называя теорию экстерриториальности «фактически отмирающей», но отличающейся «удивительной живучестью» и продолжающей «активно существовать в общественном сознании», констатирует ее неприемлемость в силу противоречия общепризнанному принципу международного права – суверенного равенства государств, и эту точку зрения разделяет большинство современных ученых-юристов².

Указанный подход характерен и для судебной практики. Так, весьма показательной является ситуация вокруг уголовного дела по обвинению гражданина Республики Экваториальная Гвинея С. Эсоно Обианг, который в 2011 г. совершил кражу денежных средств из служебного кабинета первого секретаря посольства этого государства в Москве (каким-либо международно-правовым иммунитетом Эсоно Обианг не обладал).

¹ Criminal Procedure Law of Mongolia of 2001 // Орг. экономического сотрудничества и развития: [сайт]. URL: http://www.oecd.org/site/adboecdanti-corruptioninitiative/46816723.pdf (дата обращения: 20.03.2013).

² Дёмин Ю.Г. Статус дипломатических представительств и их персонала: учеб.

М.: Междунар. отношения, 2010. С. 23–24. См., например: Лукашук И. Иммунитет в отношении уголовной юрисдикции // Рос. юстиция. 1998. № 4. С. 23; Малаев С.С. Экстерриториальное действие уголовно-процессуального закона // Междунар. уголовное право и междунар. юстиция. 2011. № 2. С. 3–5. О несостоятельности теории компетенции, представляемой Г. Кельзеном и рядом других юристов, см.: Международное право: учеб. для бакалавров / под ред. А.Н. Вылегжанина. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во Юрайт, 2012. С. 165.

Уголовное дело расследовалось правоохранительными органами г. Москвы по заявлению посла. В ходе судебного рассмотрения дела в Замоскворецком райсуде, несмотря на подкрепленные письменным заключением МИДа России доводы гособвинителя о принадлежности территории посольства Российской Федерации, суд признал, что преступление совершено на территории иностранного государства. Судебная коллегия по уголовным делам Мосгорсуда также не согласилась с доводами кассационного представления¹ прокурора о принадлежности территории посольства Российской Федерации и указала, что «поскольку Эсоно О.С. обвиняется в совершении кражи вне пределов юрисдикции РФ, он не может быть привлечен к уголовной ответственности судом РФ»² .

2. В соответствии со второй концепцией территория, занимаемая зарубежными представительствами, относится к условной территории представляемого государства (называемой также фиктивной территорией, квазитерриторией) наряду с военными кораблями, пилотируемыми космическими объектами, водными и воздушными судами под государственным флагом соответственно в открытом водном или воздушном пространстве и иными объектами, причисляемыми к носителям условной территории государства³.

Некоторые страны закрепили применение этой концепции законодательно. Так, ст. 5 УК Албании⁴ («Территория Республики Албания»)

¹ В действующем УПК РФ прежней кассационной инстанции соответствует апелляционная инстанция.

² Уголовное дело № 1-127/2012 Замоскворец. район. суда г. Москвы.

³ См., например: Международное право: учеб. для вузов / отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. М.: Норма, 2006. С. 569; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / С.Ю. Головина, А.В. Гребенщиков, Т.В. Иванкина [и др.]; отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Городец, 2007 (коммент. к ст. 13). СПС «КонсультантПлюс»; Каюмова А.Р. Международно-правовые аспекты уголовной юрисдикции государств: некоторые вопросы теории и практики: моногр. Казань: Центр инновационных технологий, 2009. С. 33.

⁴ Criminal Code of the Republic of Albania: Law No. 7895, dated 27 Jan. 1995: сonsolidated

version as of 1 Dec. 2004 // Высш. инспекторат по декларациям, аудиту активов и конфликту интересов Респ. Албания: [сайт]. URL: http://www.hidaa.gov.al/ligje-te- tjera/?lang=en (дата обращения: 20.03.2013).

гласит: «Территория Республики Албания, в понимании уголовного закона, определяется как часть суши, ширина территориальных и внутренних морских вод, воздушное пространство над ними, а также любое другое место, находящееся под суверенитетом албанского государства, как-то: места расположения албанских дипломатических и консульских миссий, водные суда под флагом Республики Албания, суда военно-морского флота, суда военной и гражданской авиации, где бы они ни находились».

По сравнению с теорией экстерриториальности данная концепция, будучи, по нашему мнению, такой же ошибочной, особой критике, тем не менее, не подвергается. Вместе с тем, по большому счету сводясь к использованию правовой фикции как технико-юридического приема конструирования законодательства¹, она, однако, способна вводить в заблуждение правоприменителей, поскольку не отражает территориальное верховенство страны пребывания в отношении помещений представительств иностранных государств.

Упомянутые объекты условной государственной территории (обычно находящиеся в пределах территорий с международным или смешанным правовым режимом), к которым ошибочно причисляются зарубежные представительства, в отличие от последних частью территории иностранного государства не являются, а суверенные права и юрисдикция государства, которому они принадлежат, осуществляются в отношении их в силу обычных и договорных норм международного права в значительно большем объеме, нежели в отношении представительств.

3. Третья концепция предполагает, что занимаемая зарубежными представительствами территория является исключительно территорией государства пребывания², принадлежит ему в публично-правовом смысле. Эта концепция, полностью согласующаяся с принципом суверенного равенства государств, в настоящее время заняла свое доминирующее

¹ Филимонова И.В. Понятие фикции в правовой науке: уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты // Адвокатская практика. 2007. № 4. С. 31–33.

Дёмин Ю.Г. Указ. соч. С. 23, 41 , 42.

положение в теории международного права, однако, как было показано выше, принимается как аксиома не всеми учеными и тем более практическими работниками.

Высшая власть государства пребывания, и тем самым его суверенитет и юрисдикция, распространяются в пределах государственной границы на всю его территорию, включая занимаемую представительствами иностранных государств, и других – таких же по объему – власти, суверенитета и юрисдикции на этом пространстве осуществляться не может, что является однозначным свидетельством принадлежности территории представительств в публично-правовом смысле государству пребывания.

Венские конвенции¹, двусторонние консульские договоры и

внутригосударственное законодательство, предоставляя неприкосновенность и иные иммунитеты помещениям зарубежных представительств, закрепляя за представляемыми государствами возможность иметь право собственности и иные вещные права на них, в то же время вводят разрешительный порядок их приобретения и использования, режимы запретов и ограничений со стороны государств пребывания, а также возможность изъятия этих помещений последними. Так, в Своде законов США² подробно регламентируется порядок приобретения зарубежными представительствами иностранных государств или от их имени на территории США недвижимого имущества, распоряжения им и прекращения его использования (по требованию Госсекретаря США, в т.ч. «если это необходимо для защиты интересов США»). Закон Великобритании о дипломатических и консульских

¹ Венская конвенция о дипломатических сношениях от 18 апр. 1961 г. // Ведомости ВС СССР. 1964. № 18, ст. 221; Венская конвенция о консульских сношениях от 24 апр. 1963 г.

// Сб. междунар. договоров СССР. Вып. XLV. М., 1991. С. 124–147; Венская конвенция о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера от 14 марта 1975 г. // Международное публичное право. Сб. док. Т. 1. М.: БЕК, 1996. С. 300–322.

² 22 U.S.C. § 4305. United States Code (U.S.C.) // Legal Inform. Inst. (LII), Cornell Univ. Law

School: правовой портал. URL: http://www.law.cornell.edu/uscode/text (дата обращения: 20.03.2013).

помещениях¹ (п. 1) устанавливает, что Госсекретарь может отозвать свое согласие на наделение земельного участка статусом дипломатических или консульских помещений, учитывая, в частности, безопасность общества, государственную безопасность, городское и загородное планирование.

В 1992 г. Европейская Комиссия по правам человека вынесла решение о неприемлемости для рассмотрения по существу жалобы немецкого гражданина М. против Дании, который в 1988 г. вместе с другими гражданами ГДР вступил в помещения посольства Дании в Берлине (ГДР) и просил проведения переговоров с властями ГДР касательно выдачи разрешений на выезд в ФРГ. После неоднократных просьб покинуть здание, сотрудники полиции ГДР по просьбе датского посла вошли в посольство и вывели заявителя и его друзей, после чего заявитель и часть остальных лиц были арестованы и затем осуждены судом ГДР за незаконное проникновение в помещение. В своей жалобе М. указывал, что в нарушение соответствующих протоколов к Конвенции о защите прав человека и основных свобод он был лишен права на свободу передвижения по датской территории и был выслан с территории Дании без принятого в соответствии с законом решения.

Комиссия отметила, что «это ясно, что помещения Посольства не являются частью территории аккредитующего государства. Следовательно, поскольку заявитель во время инцидента не находился на датской территории, положения, на которые он ссылается, к его делу не

применимы»².

¹ Diplomatic and Consular Premises Act 1987 (c. 46) // legislation.gov.uk: правовой портал Нац. арх. Великобритании. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1987/46 (дата обращения: 20.03.2013).

² App. no. 17392/90, W.M. v. Denmark, Commission decision of 14 Oct. 1992 // Европ. Суд по

правам человека: [сайт]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"documentcollectionid2":["GRANDCHA MBER","CHAMBER"]} (дата обращения: 30.04.2013).

Как указывается в Руководстве Королевской прокурорской службы Англии и Уэльса¹, «хотя дипломатические помещения в Соединенном Королевстве являются частью территории Соединенного Королевства, они неприкосновенны и в них нельзя вступать без согласия посла или главы миссии. Любые преступления, совершенные в дипломатических помещениях в Соединенном Королевстве, подлежат судебному разбирательству в соответствии с общими принципами британского законодательства с учетом принципов дипломатического иммунитета для пользующихся им лиц. Лица, не обладающие данным статусом (независимо от гражданства), могут преследоваться в обычном порядке, что, например, имело место по делу в отношении террористов, захвативших посольство Ирана в Лондоне в 1980 г.».

В 2009 г. СК при прокуратуре РФ расследовалось уголовное дело о незаконной охоте и нарушении правил эксплуатации воздушного транспорта на территории Республики Алтай, повлекшем смерть нескольких лиц² . По делу возникла необходимость в допросе следователем СК в посольстве РФ в Австрии в качестве потерпевшего гражданина России Б., проходившего в Австрии длительный курс лечения после ампутации обеих ног и выразившего согласие на такой допрос. Следственное действие не могло быть отложено до возвращения потерпевшего в Россию. В связи с этим в МИД России было направлено обращение с просьбой об оформлении следователю приглашения посольства и оказании визовой поддержки.

В своем ответе МИД России указал, что «помещения и земельный участок Посольства России в Вене находятся на территории Австрийской Республики. По общему правилу деятельность каких-либо органов одного государства на территории другого возможна только с согласия последнего. В связи с этим в условиях отсутствия международно-правового акта, который

¹ Legal Guidance of the Crown Prosecution Service (Diplomatic Immunity and Diplomatic Premises) // Королевская прокурорская служба Англии и Уэльса: [сайт]. URL: http://www.cps.gov.uk/legal/ (дата обращения: 20.03.2013).

² Уголовное дело № 201/383007-09 ГСУ СК при прокуратуре РФ.

предусматривал бы проведение следственных действий в помещениях дипломатических представительств, допрос гражданина в Посольстве с точки зрения международного права требует согласия австрийской стороны. Неуведомление страны пребывания либо, например, сообщение ей не соответствующих действительности сведений о цели поездки следователя может вызвать негативную реакцию, в том числе и в отношении следователя (запрет на въезд в шенгенское пространство и пр.). В том случае, если допрос потерпевшего Б. не может быть отложен до его возвращения в Россию, рекомендовали бы направить австрийским властям запрос об оказании правовой помощи по уголовному делу».

Кроме того, было получено также соответствующее разъяснение Федерального министерства юстиции Австрийской Республики, согласно которому «хотя допрос российского гражданина в здании посольства Российской Федерации в Вене в принципе подпадает под свободу консульских сношений согласно п. 1 ст. 36 Венской конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г., однако лишь тогда, когда соответствующее лицо абсолютно добровольно направляется в здание посольства. Однако вызов находящегося в Австрии российского гражданина для проведения следственного действия в рамках осуществляемого в Российской Федерации уголовного производства являлся бы недопустимым в силу п. 1 § 59 Федерального закона Австрийской Республики от 4 декабря 1979 г. «О выдаче и правовой помощи по уголовным делам» (гласящего, что

«проведение расследований и процессуальных действий согласно данному Федеральному закону иностранными органами на территории Австрийской Республики не допускается». – Прим. автора) и поэтому подпадает под действие оговорки пункта 2 ст. 36 вышеуказанной Конвенции».

Гражданско-правовая принадлежность территории и помещений зарубежных представительств на осуществление в их отношении юрисдикции государства пребывания не влияет и является объектом

частноправовых отношений равноправных хозяйствующих субъектов (контрагентов) в лице соответствующих государств¹.

Таким образом, при осуществлении уголовного судопроизводства следует всегда исходить из публично-правовой принадлежности территории загранучреждения стране пребывания.