§ 2.5. Общие условия и ограничения осуществления уголовно- процессуальных полномочий должностными лицами загранучреждений и органов расследования представляемого государства в загранучреждениях

Экстратерриториальная законодательная юрисдикция представляемого государства и действие его норм об уголовно-процессуальных полномочиях должностных лиц зарубежных представительств распространяются только на граждан представляемого государства (в том числе не являющихся сотрудниками представительств) и постоянно проживающих в нем апатридов, что априори предполагает их обязанность перед своим государством участвовать в соответствующих следственных действиях за границей и возможность предупреждения их об ответственности за отказ от дачи показаний, заведомо ложные показания, заведомо ложный донос и разглашение данных предварительного расследования.

Как отмечает Ю.М. Смирнов, «находясь за границей, российские граждане обязаны подчиняться законам государства, на территории которого они находятся. Вместе с тем не прерывается их правовая связь с нашей страной – они должны учитывать действие и российских законов. Получается, что граждане Российской Федерации за границей находятся как бы в «двойном подчинении»¹.

В 1965 г. Европейская Комиссия по правам человека в своем решении о неприемлемости для рассмотрения по существу жалобы Х. против ФРГ, в которой он обжаловал действия должностных лиц посольства и консульств ФРГ в Марокко, впервые заключила, что «в определенных аспектах граждане государства находятся в пределах его «юрисдикции», даже когда они имеют постоянное место жительства или проживают за границей; в то время как, в частности, дипломатические и консульские представители их страны

¹ Смирнов Ю.М. Консульское право: практика применения. Курс лекций. М.: Изд-во

«НИМП», 2001. С. 227–228.

происхождения выполняют определенные обязанности в их отношении»¹. Подобная позиция отражена также в решениях Комиссии 1977 г. о неприемлемости жалобы британской подданной Х. против Соединенного Королевства, в которой она обжаловала бездействие консульства Великобритании в Аммане (Иордания) по вопросу возвращения ей дочери²; 1975 г.

... находятся частично в пределах его юрисдикции, где бы они ни находились, и уполномоченные должностные лица государства, включая дипломатических или консульских служащих ..., не только остаются под его юрисдикцией, находясь за границей, но и помещают любых других лиц или имущество «под юрисдикцию» этого государства в той степени, в какой они осуществляют власть над такими лицами или имуществом»)³.

Об осуществлении государством юрисдикции в отношении своих граждан за границей упоминает и Европейский Суд по правам человека⁴.

В соответствии с решением Верховного Суда США 1932 г. по уголовному делу в отношении Г.М. Блэкмера проживавший во Франции гражданин США Блэкмер был признан виновным в оскорблении суда США, выразившемся в том, что Блэкмер не явился в суд США по двум повесткам по уголовному делу, которые были вручены ему консулом США в Париже по поручению суда. В решении подчеркивается обязанность гражданина США, находящегося в иностранном государстве, выполнять требования государства своего гражданства, в том числе о явке на территорию США⁵.

При отсутствии приводимых ниже ограничений, глава зарубежного представительства или консульское должностное лицо, по нашему мнению, вправе предупреждать гражданина представляемого государства,

¹ Решение Европ. Комиссии по правам человека: App. no. 1611/62, X. v. Germany, EcommHR, 25 Sept. 1965, 8 Yb. ECHR, at 168 // Европ. Суд по правам человека: [сайт].

² Решение Европ. Комиссии по правам человека: App. no. 7547/76, X. v. United Kingdom, ECommHR, 15 Dec. 1977, 12 DR (1977) 73.

³ Решение Европ. Комиссии по правам человека: App. nos. 6780/74 & 6950/75, Cyprus v. Turkey, ECommHR, 26 May 1975, 2 DR (1975) 125, at para. 8, p. 136.

⁴ Banković v. Belgium, at paras 59–60.

⁵ Blackmer v. United States, 284 U.S. 421 (1932). СПС «LexisNexis».

выразившего согласие на участие в следственном действии либо на принятие повестки или иного процессуального документа, об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также о возможном применении в представляемом государстве санкций и иных мер воздействия в случае неявки на его территорию или иного неисполнения требования его компетентного органа.

В то же время нельзя включать в повестку предупреждение о мерах воздействия за неявку к главе загранучреждения, другому дипломатическому агенту или консулу лица, не являющегося сотрудником соответствующего загранучреждения. Должностные лица российских загранучреждений также не уполномочены применять к кому-либо меры процессуального принуждения, например, отобрание обязательства о явке.

Предписываемый международными договорами запрет на применение каких-либо средств принуждения или угрозу ими при проведении консулом или другим должностным лицом процессуальных действий, в том числе в отношении гражданина представляемого государства, не включает в себя недопустимость предупреждения лица об установленной в его государстве ответственности, в т.ч. за отказ от дачи показаний, а также о санкциях и иных возможных мерах воздействия в случаях неявки гражданина на территорию представляемого государства по передаваемой ему консулом повестке (разумеется, кроме привода, который на территории страны пребывания невыполним).

Однако, если международный договор или внутригосударственные правила страны пребывания обусловливают допустимость проведения рассматриваемых процессуальных действий в отношении гражданина представляемого государства его согласием или добровольностью (а не только запретом на применение средств принуждения или угрозы ими) либо устанавливают его право на отказ от дачи показаний полностью или частично, тогда обязанность лица свидетельствовать в этих случаях

устраняется и оно не может предупреждаться об ответственности за отказ от дачи показаний.

В связи с этим представляется чрезмерно категоричной позиция Н.И. Пашковского, который считает необходимым закрепить в УПК Украины

«положение о том, что дипломатические (всегда) и консульские (с согласия принимающего государства) учреждения вправе вызывать граждан Украины для производства допроса, очной ставки и других следственных действий по поручению органов предварительного расследования и прокуроров.

В этом контексте заслуживает внимания используемое в американских нормативных правовых актах, в т.ч. регулирующих консульскую правовую помощь, понятие «добровольное показание свидетеля по его желанию» (voluntary deposition of a willing witness), которое означает лишь, что

«свидетели не принуждаются к даче показаний на основании судебного приказа, соответственно, к ним могут относиться в действительности недовольные или неохотные свидетели»². Поэтому упомянутые условия согласия или добровольности, на наш взгляд, являются выполненными, если лицо выразило свою готовность к участию в рассматриваемых процессуальных действиях, не возражает против проведения их в отношении себя.

Прямой запрет на включение в повестку предупреждения вызываемому лицу, независимо от его гражданства, о возможных негативных последствиях

Пашковский Н.И. Субъекты международной правовой помощи по уголовным делам // Актуальні проблеми держави і права. Вип. 6. Ч. ІІ. Одеса, 1999. С.261-267.

7 FAM 921.

его неявки в орган запрашивающего государства обычно содержится в международных договорах о правовой помощи по уголовным делам¹.

Венская конвенция о консульских сношениях, двусторонние консульские конвенции подобного запрета не содержат. Однако при необходимости вручения подобной повестки консульским должностным лицом вопрос о возможности включения в ее текст предупреждения о мерах воздействия следует решать исходя из внутригосударственных законов и правил (в т.ч. сформулированных в соответствующих дипломатических нотах) каждой конкретной страны пребывания, которые могут содержать подобный запрет.

То же касается документов, которые вправе вручать консулы: это могут быть любые процессуальные документы, в т.ч.

Международные договоры по вопросам правовой помощи и правовых отношений по уголовным делам, как правило, содержат также гарантии иммунитета лиц, независимо от их гражданства, вызываемых на территорию запрашивающего государства (англ. «safe conduct»), оплаты или возмещения им соответствующих расходов, положения о языке составления передаваемых документов и их переводе, предоставлении вызываемому

¹ См., например, ст. 9 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г.; ст. 8 Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам.

² RiVASt. Anhang II–Länderteil.

информации о его правах и обязанностях, а также о минимальном сроке передачи повестки для обвиняемого¹.

Упомянутые гарантии и юридические последствия действуют и при прямой почтовой пересылке повесток и других процессуальных документов, разрешенной некоторыми международными договорами².

Ни Венская конвенция о консульских сношениях, ни двусторонние консульские конвенции подобных положений не содержат.

Более того, в противоположность мнению Е.Е. Феоктистовой³, считаем,

что консульские должностные лица (равно как руководители и другие сотрудники зарубежных представительств) не являются субъектами международной правовой помощи по уголовным делам⁴, их функция по производству следственных действий и передаче процессуальных документов имеет «внутригосударственный характер».

Из этого вытекает, что лицо, которому консулом (или иным сотрудником представительства) вручен лично или передан по почте вызов или другой процессуальный документ компетентного органа представляемого государства, не будет обладать указанными гарантиями.

А.И. Бастрыкин отмечает, что «явка свидетелей и экспертов в суд или следственный орган запрашивающего иностранного государства – это право, а не обязанность … В процессе применения этого правила следует учитывать, что принцип добровольности не распространяется на случаи, когда повестка с вызовом в судебно-следственные органы вручается

¹ См., например, ст. 9 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г.,

² Второй дополнительный протокол к Европейской конвенции о взаимной правовой

помощи по уголовным делам от 8 нояб. 2001 г. (ст. 16). СПС «КонсультантПлюс»; Конвенция о взаимной помощи по уголовным делам между государствами – членами Европейского союза (ст. 5): Council Act of 29 May 2000 establishing in accordance with Article 34 of the Treaty on European Union the Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters between the Member States of the European Union (2000/C 197/01).

³ Феоктистова Е.Е. Международное сотрудничество органов предварительного

расследования по уголовным делам: процессуально-правовые и криминалистические аспекты: моногр. М.: Всерос. науч.-исслед. ин-т МВД России, 2010 (§ 3 гл.1).

⁴ См. также: Табалдиева В.Ш. Уголовно-процессуальный статус субъектов

международной правовой помощи по уголовным делам: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2004.

собственным гражданам, находящимся за границей, через дипломатические или консульские представительства. Гражданин, получивший вызов о явке в соответствующие органы своего государства, обязан прибыть по вызову»¹. Об этом же пишет и Е.Е. Феоктистова².

Таким образом, лицо, которому за границей повестка передана консулом или дипломатическим агентом, без каких-либо к тому причин оказывается в весьма невыгодном положении по сравнению с адресатом, в т.ч. гражданином представляемого государства, которому повестка передана в рамках исполнения международно-правового поручения или по почте, что представляет собой по сути ущемление прав указанного лица.

В связи с этим, по нашему мнению, данный пробел в договорном международном праве должен быть со временем устранен, а до этого должен компенсироваться в национальных законах и правилах как представляемых государств, так и стран пребывания.

Возникает также вопрос: должен ли консул во всех случаях лично вручить повестку или иной документ адресату или может передать их последнему с помощью средств связи или через третьих лиц? Очевидно, что все зависит от конкретных формулировок соответствующих международных договоров и правил как страны пребывания, так и представляемого государства. Исходя из лексического значения слов русского языка, если указанные формулировки устанавливают право определенного должностного лица загранучреждения «вручать» документы, это, в отличие от глагола

«передавать» (англ. «to transmit»), означает личную передачу адресату непосредственно таким уполномоченным лицом³.

¹ Бастрыкин А.И. Указ. соч. См. также: Бастрыкин А.И. Взаимодействие советского уголовно-процессуального и международного права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1986.

² Феоктистова Е.Е. Указ. соч. (§ 3 гл. 2).

³ «Вручить – отдать в руки, непосредственно … Передать – отдать, вручить, сообщить кому-н.; распространить, довести до кого-н. каким-н. способом». Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Сов. Энциклопедия, 1970. С. 100, 492. См. также ч. 4 ст. 213 УПК РФ («Следователь вручает либо направляет копию постановления о прекращении уголовного дела» соответствующим лицам).

Однако как следует из положений ряда международных договоров РФ, под вручением повесток и других процессуальных документов может пониматься не только их передача непосредственно адресату, но и другие способы передачи¹. Данное противоречие между договорными нормами и нормами русского языка вызвано тем, что употребляемый в договорах английский термин «to serve» («service»), традиционно переводимый на русский язык как «вручать» («вручение»), охватывает как вручение (to hand- deliver, to personally serve, to effect personal service), так и другие – опосредованные – способы официальной передачи, как правило, предполагающие получение формального подтверждения о вручении.

Далее, если договор или правила страны пребывания обусловливают допустимость передачи документа лицу его добровольностью или согласием принять документ, а в некоторых случаях и его добровольной явкой для этого в представительство², документ должен быть вручен полномочным должностным лицом лично.

Согласно Своду федеральных правил США консульское должностное лицо обязано лично вручить судебную повестку адресату³. Госдепартамент США приравнивает к вручению другие способы передачи для случаев, когда произвести личное вручение не представляется возможным, как-то: лицо отказывается взять в руки повестку, бросает ее на пол, велит отдать ее секретарю; в подобных случаях допускаются простая доставка повестки лицу или оставление ее для лица, переброска повестки через забор. Все попытки произвести вручение тщательно документируются и излагаются консульским должностным лицом в аффидевите. Госдепартамент США рекомендует, чтобы консула при личном вручении сопровождал представитель правоохранительного органа США, аккредитованный при зарубежном представительстве США (последний не уполномочен производить вручение

¹ Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам (ст. 7); Explanatory rep. (comment. on Art. 7).

² См., например: российско-канадский и российско-индийский договоры о взаимной правовой помощи по уголовным делам (ст. 19).

³ 22 C.F.R. 92.88.

повестки). Перед осуществлением личного вручения повестки свидетелю Госдепартамент США запрашивает в Минюсте США сведения о том, имеются ли основания опасаться за безопасность консульского должностного лица, производящего вручение¹.

В отношении граждан государства пребывания и третьих стран следственные действия сотрудниками загранучреждений могут производиться лишь по их просьбе или с их согласия, предупреждение их об ответственности за отказ от дачи показаний недопустимо, поскольку, находясь в стране пребывания, в отличие от граждан представляемого государства, они полностью изъяты из-под юрисдикции последнего и его должностных лиц. Наоборот, им надлежит под роспись в протоколе разъяснить их право на безусловный отказ от дачи показаний. В то же время, в случае просьбы или согласия этих лиц участвовать в следственном действии, следует предупредить их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, заведомо ложный донос и разглашение данных предварительного расследования. Привлечение их к уголовной ответственности на территории представляемого государства за совершение данных деяний может осуществляться на основании реального принципа. Разумеется, исключено всякое принуждение в отношении этих лиц со стороны загранучреждения.

То же ограничение касается и сотрудников загранучреждения, являющихся гражданами страны пребывания: хотя руководство загранучреждения как представитель нанимателя и обладает определенной юрисдикцией в отношении данных лиц, она касается лишь трудовых правоотношений.

Вместе с тем считаем, что общий запрет страны пребывания на оказание иностранными консулами правовой помощи по уголовным делам, а также предусмотренный международными договорами запрет на применение каких-либо мер принуждения консулом при производстве процессуальных

¹ 7 FAM 954.1.

действий касаются только иностранцев, а также граждан представляемого государства, не являющихся сотрудниками его зарубежного представительства и не обладающих иммунитетом от уголовно- процессуальной юрисдикции страны пребывания.

Сотрудники же загранучреждений, будучи изъятыми из-под этой юрисдикции в силу иммунитета (разумеется, им обладает не весь персонал) и находясь в пределах пользующихся неприкосновенностью помещений загранучреждения или жилища, подлежат эквивалентной субститутивной юрисдикции представляемого государства¹, осуществляемой на соответствующей территории как главой загранучреждения, так и правоохранительными и иными органами представляемого государства и включающей в себя ограниченное государственное принуждение. Это следует и из конвенционных норм, в силу которых иммунитет лица от юрисдикции государства пребывания не освобождает его от юрисдикции аккредитующего (посылающего) государства. Иное означало бы вмешательство во внутренние дела представляемого государства, нарушение суверенного равенства государств и иммунитетов со стороны государства пребывания, поскольку иммунитет сотрудника представительства обусловлен определенной функцией, «делегированной» ему представляемым государством, которое в свою очередь приобретает всю полноту юрисдикции и контроля над действиями такого лица как своего представителя. Кроме того, в противном случае был бы невозможным сбор допустимых доказательств вины носителя иммунитета в стране пребывания и последующее обеспечение неотвратимости его наказания, которое может быть назначено и исполнено только в представляемом государстве².

¹ Подобные соображения высказываются, например, и Е.А. Копыловой. См.: Копылова Е. Действие процессуальной экстерриториальности в отношении носителей международно- правового иммунитета // Уголовное право. 2012. № 6. С. 113–118; Копылова Е.А. Территориальный принцип исполнительной юрисдикции государства и особенности его реализации в международном праве // Б-ка криминалиста. Науч. журн. 2013. № 1(6). С. 338–348.

² См. также: Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Иммунитеты в российском уголовном процессе. М.: ТЕИС, 1998; Даев В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельности //

Очевидно, что в случае возникновения у представляемого государства необходимости в производстве следственных действий в отношении своего представителя – носителя иммунитета на территории загранучреждения они могут проводиться непосредственно органами представляемого государства, поскольку предварительным условием производства этих действий органами страны пребывания в рамках запроса о международной правовой помощи, направляемого представляемым государством, являлся бы отказ последнего от иммунитета. Как справедливо замечает Е.А. Копылова, «в данном случае специальная процессуальная экстратерриториальность совместима с международно-правовыми императивами и требованиями общей теории уголовного процесса. Допустимость полученных таким образом доказательственных материалов не должна подвергаться сомнению»¹.

По сути совпадающая с приведенными выводами правовая позиция положена в основу одного из нормативных актов трудового законодательства Белоруссии. В соответствии с Правилами расследования и учета несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний² (п. 4.1) расследование несчастных случаев, происшедших с работниками дипломатических представительств и консульских учреждений Республики Беларусь за границей (далее – загранучреждения Республики Беларусь), являющимися гражданами Республики Беларусь, независимо от количества потерпевших и тяжести полученных ими повреждений здоровья, проводится руководителями соответствующих загранучреждений Республики Беларусь в соответствии с данными Правилами. Несчастные случаи, происшедшие в загранучреждениях Республики Беларусь с работниками, не являющимися

Правоведение. 1992. № 3. С. 48–52; Руднев В.И. Иммунитеты в уголовном судопроизводстве: дис. … канд. юрид. наук. М., 1997; McClanahan G.V. Diplomatic Immunity: Principles, Practices, Problems. London: Hurst, 1989.

¹ Копылова Е.А. Указ. соч.

² Правила расследования и учета несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний: утв. Постановлением Совета Министров Респ. Беларусь от 15 янв. 2004 г. № 30: в ред. Постановления Совета Министров Респ. Беларусь от 18 окт. 2012 г. № 947 // Pravo.by: Нац. правовой Интернет-портал Респ. Беларусь. URL: http://www.pravo.by/main.aspx?guid=3871&p0=c20400030&p2={NRPA} (дата обращения: 17.06.2013).

гражданами Республики Беларусь, расследуются в соответствии с законодательством государства пребывания и международными договорами Республики Беларусь. Расследование несчастных случаев, происшедших с работниками дипломатических представительств и консульских учреждений иностранных государств, расположенных на территории Республики Беларусь, являющимися гражданами Республики Беларусь, проводится в соответствии с данными Правилами и международными договорами.

Приведенное выше обоснование иммунитета зиждется также на положениях преамбул Венских конвенций, согласно которым привилегии и иммунитеты предоставляются не для выгод отдельных лиц, а для обеспечения эффективного осуществления функций дипломатических представительств (специальных миссий) как органов, представляющих государства (консульскими учреждениями – функций от имени их государств), и равным образом действует в отношении сотрудников международных организаций.

Помимо этого, глава зарубежного представительства, осуществляя как исполнительную юрисдикцию в целом, так и уголовно-процессуальную юрисдикцию в отношении помещений представительства и его сотрудников, обладает в отношении их соответствующими административно-властными полномочиями, в том числе по применению определенных мер принуждения.

Под государственным принуждением следует понимать применяемое уполномоченными законом лицами воздействие на человека: физическое, психическое, материальное на основаниях, указанных в законе, для подчинения его воли и поведения интересам общества и государства. Уголовно-процессуальное принуждение – это разновидность государственного принуждения, которое представляет собой ограничение в той или иной мере свободы действий человека. Несмотря на то, что многие следственные действия включают в себя в той или иной мере принуждение, сами по себе они не могут быть отнесены к мерам процессуального принуждения. Принуждение при производстве следственных действий

включает в себя различные действия – от ограничения прав и законных интересов граждан до применения физической силы. Уголовно- процессуальный закон дозволяет в необходимых случаях в порядке, установленном законом, применять необходимое насилие и даже физическую силу при производстве следственных действий¹.

В.М. Быков и Н.В. Ткачева по характеру применяемого принуждения разделяют все следственные действия на три группы:

1) следственные действия, при производстве которых не допускается никакое принуждение, к ним можно отнести: следственный эксперимент, допрос, очную ставку, предъявление для опознания и проверку показаний на месте;

2) следственные действия, при производстве которых допускается принуждение в виде ограничения прав и законных интересов граждан, к ним следует отнести: наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров;

3) следственные действия, при производстве которых допускается не только ограничение прав и законных интересов граждан, но и применение физической силы, к ним относится большинство следственных действий: осмотр, эксгумация трупа, освидетельствование, обыск, выемка, назначение и производство судебной экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования, задержание подозреваемого и наложение ареста на имущество².

При этом по мнению С.Ф. Шумилина, с которым мы не можем согласиться, принуждение является также составной частью механизма реализации полномочий следователя на производство следственных действий, включенных В.М. Быковым и Н.В. Ткачевой в указанную первую группу (предупреждение свидетелей и потерпевших об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и отказ от дачи показаний он, на

¹ Быков В.М., Ткачева Н.В. Принуждение при производстве следственных действий // Право и политика. 2005. № 5. СПС «КонсультантПлюс».

² Быков В.М., Ткачева Н.В. Указ. соч.

наш взгляд не вполне обоснованно, приравнивает к психическому

принуждению как фактору, предупреждающему возможный отказ от дачи показаний)¹.

Вместе с тем неоспоримо, что на территории зарубежного представительства его должностными лицами или другими органами представляемого государства не должно допускаться, в том числе в отношении сотрудников представительства, процессуальное насилие, определяемое нами как применение физической силы к лицу при проведении процессуальных действий или ограничение его личной свободы.

Так, в 1948 г. власти США обвинили руководство генконсульства СССР в Нью-Йорке в ограничении свободы сотрудницы постпредства СССР при ООН гражданки СССР О.С. Казенкиной (вследствие этого она выпрыгнула из окна 3-го этажа генконсульства) с целью возвращения ее в СССР против ее воли и в осуществлении в отношении Казенкиной

«полицейских функций» на территории США (в свою очередь, генконсульство протестовало против «нарушения экстерриториальности» его здания представителями полиции Нью-Йорка, вошедшими в него в связи с данным происшествием). В результате инцидента были закрыты консульские учреждения СССР в США и США в СССР² .

В недопустимости применения процессуального насилия состоит существенное отличие уголовно-процессуальной юрисдикции представляемого государства в зарубежных представительствах от аналогичной юрисдикции, реализуемой им на территории военных баз за рубежом, а также на водных и воздушных судах³.

¹ Шумилин С.Ф. Принуждение как составная часть механизма реализации полномочий следователя на производство следственных действий // Рос. следователь. 2008. № 11 . С. 4– 6.

² Restatement of the Law, Third, Foreign Relations Law of the U.S., § 466 (Immunity of Diplomatic and Consular Premises, Archives, Documents, and Communications). СПС

«LexisNexis».

³ О задержании руководителями загранучреждений по УПК Украины см. подробнее в § 2.1.

В силу прямого требования международных договоров дипломатические агенты, консульские должностные лица и другие сотрудники зарубежных представительств обязаны уважать законы и правила государства пребывания и осуществлять свои права в соответствии с ними; консульская правовая помощь по уголовным делам оказывается в порядке, не противоречащем законам и правилам страны пребывания¹. Например, в России соответствующими иностранными должностными лицами при выполнении уголовно-процессуальных функций в отношении своего гражданина, если он одновременно является гражданином России, должны среди прочего учитываться положения ст. 6 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации»², согласно которой гражданин РФ, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин РФ, за исключением случаев, предусмотренных международным договором РФ или федеральным законом³.

Согласно ст. 2 Консульского устава РФ и п. 2 Положения о Консульском учреждении РФ консульская деятельность осуществляется не только в соответствии с нормативными правовыми актами РФ, но и «с учетом законодательства государства пребывания», а в соответствии с п. 8 Положения консульское учреждение осуществляет в пределах своей компетенции функции по вопросам правовой помощи по уголовным делам «с соблюдением законодательства государства пребывания»⁴.

Однако следует ли из этих положений обязанность глав российских загранучреждений, консульских должностных лиц, без специального о том требования со стороны государства пребывания, соблюдать или, по крайней

¹ См. также об этом: Carlsmith Ball LLP. Op. cit.

² О гражданстве Российской Федерации: Федер. закон от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ: в ред. Федер. закона от 2 нояб. 2013 г. № 299-ФЗ.

³ См. также: Metodyka pracy ... S. 7.

⁴ Вместе с тем в соответствии с положениями о Посольстве РФ, Консульском учреждении РФ, Постоянном представительстве РФ при Международной организации финансовые и иные вопросы, связанные с обеспечением деятельности загранучреждения, решаются в соответствии с законодательством РФ, нормативными актами МИДа России, других соответствующих федеральных органов исполнительной власти (т.е. по общему правилу без учета законодательства страны пребывания).

162

мере, учитывать уголовно-процессуальные нормы страны пребывания, устанавливающие порядок проведения допросов и иных следственных действий, права и обязанности участников уголовного судопроизводства, правовые запреты, в особенности если эти нормы существенно отличаются от действующих в представляемом государстве или им противоречат? К примеру, УПК Чехии (§§ 41, 165) устанавливает больший объем прав защитника в ходе предварительного производства, нежели УПК РФ; в отличие от российской следственной и судебной практики в Германии не допускается использование результатов судебно-психофизиологической экспертизы с применением полиграфа в качестве доказательства по уголовным делам¹.

Представляется, что подобная обязанность не существует, поскольку в противном случае это было бы равносильно применению указанных иностранных норм российским должностным лицом, что, в свою очередь, допустимо по общему правилу только в случаях, прямо предусмотренных соответствующими международными договорами или внутригосударственным законодательством.

Возможность, а также в отдельных случаях обязанность применения уголовно-процессуального закона иностранного государства установлены следующими международными договорами РФ:

1) многосторонними (конвенциями) и двусторонними международными договорами о правовой помощи по уголовным делам, которые обычно предусматривают возможность применения компетентными органами юстиции запрашиваемой стороны законодательства запрашивающего иностранного государства при исполнении его поручений об оказании правовой помощи, если это не противоречит законодательству

¹ Холодный Ю.И., Подшибякин А.С. Оценка качества криминалистических исследований и экспертиз с применением полиграфа // Уголовный процесс. 2013. № 4. С. 60–67; решение Верхов. Суда ФРГ: BGH, Urteil vom 17.12.98 (1 StR 156/98): Polygraphentest als Beweismittel // JurPC: Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht: электрон. журн. URL: http://www.jurpc.de/rechtspr/19990013.htm (дата обращения: 04.08.2012).

запрашиваемой стороны (данное правило имплементировано в ст. 457 УПК РФ);

2) двусторонними международными соглашениями по вопросам юрисдикции и правовой помощи по делам, связанным с пребыванием российских воинских формирований на территории иностранных государств.

В то же время возможность применения норм иностранного уголовно- процессуального законодательства сотрудниками загранучреждений международными договорами и внутренним законодательством государств по общему правилу не предусматривается, что обусловливает их обязанность руководствоваться при производстве процессуальных действий уголовно- процессуальным законом представляемого государства, если иное не установлено специальными правилами страны пребывания в отношении уголовно-процессуальной деятельности в загранучреждениях иностранных государств (в т.ч. сформулированными в соответствующих дипломатических нотах).

Таким образом, под соблюдением законодательства страны пребывания в рассматриваемых случаях следует понимать не его применение без специального о том требования со стороны последней, а наличие разрешения ее компетентных органов на осуществление уголовно-процессуальных функций представительством иностранного государства и соблюдение в ходе их выполнения ограничений и иных правил, указанных в таком разрешении.

Вместе с тем в силу того, что территория зарубежного представительства является территорией страны пребывания, производимые там процессуальные действия имеют свою специфику. Так, сотрудник представительства или правоохранительного органа представляемого государства должен разъяснить участнику следственного действия нормы материального права страны пребывания, которые в силу требований законодательства представляемого государства подлежат учету в уголовном судопроизводстве на территории последнего.

Если уголовный закон представляемого государства криминализирует отказ от дачи показаний, но при этом обусловливает уголовную ответственность лица (в т.ч. собственного гражданина), совершившего преступление в иностранном государстве, т.н. двойной преступностью деяния, а закон страны пребывания не криминализирует такой отказ, соответствующее должностное лицо представляемого государства не вправе предупреждать допрашиваемого (или участника иных следственных действий со статусом свидетеля, потерпевшего) об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. Такая ситуация будет иметь место, например, при допросе руководителем или консулом белорусского зарубежного представительства гражданина Белоруссии в качестве свидетеля на территории данного представительства в Польше¹.

Кроме того, законы некоторых стран устанавливают, что при осуждении лиц, совершивших преступление вне пределов этих стран, наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление. В связи с этим предупреждение об ответственности за отказ от дачи показаний, заведомо ложные показания, заведомо ложный донос и разглашение данных предварительного расследования должно содержать указание на верхний предел соответствующей санкции по закону страны пребывания, если он ниже, чем в представляемом государстве.

Так, например, белорусский дипломатический агент или консул, производя допрос белорусского гражданина в помещениях зарубежного представительства Белоруссии в России и предупреждая его об ответственности за заведомо ложное показание по ч. 1 ст. 401 УК

¹ См.: ч. 1 ст. 6 УК Белоруссии; определение Верхов. Суда Респ. Польша: uchwała składu siedmiu sedziow Sądu Najwyższego z dnia 22 stycz. 2003 r. I KZP39/02, BSN z 2002 nr 9 poz. 37: Bezpodstawne uchylenie sie od złożenia zeznania nie jest „zatajeniem prawdy” w rozumieniu art. 233 § 1 k.k. // Legeo.pl. URL: http://prawo.legeo.pl/prawo/i-kzp-39- 02/?on=22.01.2003 (дата обращения: 05.08.2012).

Белоруссии¹, предусматривающей наказание как в виде ареста на срок до 6 месяцев, так и в виде ограничения свободы на срок до 2 лет, должен в силу ч. 1 ст. 6 УК Белоруссии предупредить допрашиваемого о санкции ч. 1 ст. 307 УК РФ за аналогичное преступление, верхний предел которой составляет арест на срок до 3 месяцев.

Однако ряд государств, устанавливая в своем уголовном законе принципы двойной преступности и непревышения верхнего предела санкции закона иностранного государства, в котором совершено деяние, исключают их применимость, в числе иных определенных составов преступлений, к даче за рубежом заведомо ложных показаний по делу, находящемуся в производстве судов и других компетентных органов этих государств, совершенной как своими, так и иностранными гражданами².

Некоторые страны, устанавливая в своем уголовном законе требование двойной преступности и принцип непревышения верхнего предела санкции закона иностранного государства, в котором совершено преступление, исключают их применимость к определенным деяниям своих государственных служащих, совершенным ими за рубежом.

Так, согласно § 3 ст. 111 УК Польши³ условие двойной преступности не применяется к польскому должностному лицу, несущему службу за границей и совершившему там преступление в связи с исполнением своих функций. Положения п. 12 § 5 УК ФРГ⁴ исключают применение этого условия и принципа непревышения верхнего предела санкции закона иностранного государства в отношении преступлений, совершенных за

¹ УК Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. № 275-З: в ред. Закона Респ. Беларусь от 26 окт. 2012 г. № 435-З // Pravo.by. URL: http://www.pravo.by/main.aspx?guid=3871&p0=HK9900275&p2={NRPA} (дата обращения 06.05.2013).

² УК ФРГ (п. 10 § 5); УК Австрии (п. 3 ч. 1 § 64); УК Лихтенштейна (п. 3 ч. 1 § 64); УК

Польши (п. 4 ст. 112).

³ Kodeks karny: ustawa z dnia 6 czerw. 1997 r.: tekst ujednolicony na 06.05.2013 // Legeo.pl. URL: http://prawo.legeo.pl/prawo/kodeks-karny-z-dnia-6-czerwca-1997-r/ (дата обращения: 06.05.2013).

⁴ Strafgesetzbuch (StGB): zuletzt geändert durch Art. 8 G v. 8.4.2013 I 734 // Gesetze im Internet. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/stgb/ (дата обращения: 06.05.2013).

рубежом германским должностным лицом как в связи со службой, так и во время служебного пребывания (при исполнении им своих должностных обязанностей или в связи с их исполнением), а п. 2 ч. 1 § 64 УК Австрии¹ и п. 2 ч. 1 § 64 УК Лихтенштейна – совершенных в качестве должностного лица этих государств².

Таким образом, ограничение по предупреждению об упомянутой уголовной ответственности не будет действовать в отношении сотрудников зарубежного представительства такой страны при допросе их должностными лицами загранучреждения или компетентных органов представляемого государства на территории загранучреждения.

В настоящее время принцип двойной преступности как условие уголовной ответственности, а также принцип непревышения верхнего предела санкции закона иностранного государства, в котором совершено преступление, в России не применяются: российский законодатель отказался от них в 2006 г., исключив соответствующие положения из ст. 12 УК РФ. Вместе с тем принцип двойной преступности действует в России в качестве одного из условий оказания правовой помощи по ряду международных

договоров³.

Таким образом, руководитель миссии, дипломатический агент или консульское должностное лицо государства, которое предусматривает в своем законодательстве уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и не применяет принцип двойной преступности деяния при

¹ Bundesgesetz vom 23. Jänner 1974 über die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen (Strafgesetzbuch, StGB): Fassung vom 06.05.2013 // RIS: информ.-правовая система Ведомства Федер. канцлера Австрийск. Респ. URL: http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=100 02296 (дата обращения: 06.05.2013).

² Strafgesetzbuch (StGB; 311.0) vom 24. Juni 1987: in der Fassung des Gesetzes vom 20. Dez. 2012 // Lilex: правовой портал Администрации Лихтенштейна. URL: http://www.gesetze.li/Seite1.jsp?LGBl=1988037.xml&Searchstring=StGB&showLGBl=true (дата обращения: 06.05.2013).

³ См., например: Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г. (подп. «а» п. 1 ст. 5).

организации уголовного преследования на своей территории, обязан при проведении допроса, очной ставки и иных процессуальных действий предупредить свидетеля, потерпевшего о данной ответственности, если иное не установлено специальными правилами страны пребывания в отношении уголовно-процессуальной деятельности в представительствах иностранных государств.

Предупреждать о данной ответственности следует только лиц, на которых распространяется законодательная юрисдикция представляемого государства, т.е. его граждан и постоянно проживающих в нем апатридов. Разумеется, привлечение соответствующих лиц к этой уголовной ответственности, как форма реализации исполнительной юрисдикции представляемого государства, будет происходить уже на его территории, на основании активного личного и реального принципов экстратерриториальной юрисдикции.

Сотрудники загранучреждения обязаны руководствоваться при производстве процессуальных действий на его территории уголовно- процессуальным законом представляемого государства, если иное не установлено специальными правилами страны пребывания в отношении уголовно-процессуальной деятельности в представительствах иностранных государств.

Однако нарушение этих правил сотрудниками загранучреждения или правоохранительных органов представляемого государства (например, если того требовали интересы представляемого государства) не влечет за собой автоматически признание недопустимым полученного таким путем доказательства в представляемом государстве, если соблюдены требования законодательства последнего. Именно оно, по праву «конечного пользователя», решает вопрос о допустимости соответствующего доказательства.

Как справедливо замечает А.В. Устинов, оспаривая тезис о возможности признания недопустимыми доказательств, полученных на

территории дипломатического представительства и консульского учреждения, «все доказательства, собранные в рамках уголовного дела, оцениваются следователем и судом, поэтому следственное действие – допрос свидетелей и потерпевших, проведенный следователями СК РФ на территории российских дипмиссий за границей, – может быть оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности»¹.

По мнению М.С. Строговича, допустимость доказательства – это его способность как источника сведений о факте быть средством установления этого факта². С.П. Щерба и Е.В. Быкова указывают, что «независимо от территории, на которой получены сведения, их собирание, определение допустимости, признание доказательствами и оценка производятся в соответствии с требованиями УПК РФ»³ .

Согласно ст. 75 УПК РФ недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. В то же время в силу ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство; если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные УПК РФ, то применяются правила международного договора.

Международные договоры в рассматриваемой сфере закрепляют лишь четыре соответствующих правила, относящихся к принципам международного права: суверенного равенства государств, уважения законов и правил государства пребывания, запрета на использование помещений представительства в несовместимых с его функциями целях и невмешательства в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию государства пребывания. В силу неконкретности этих правил констатация страной пребывания нарушения их представляемым

¹ Устинов А.В. Указ. соч. С. 156.

² Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 392–393.

³ Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации … под ред. А.Я. Сухарева (п. 1 коммент. к ст. 455).

государством будет скорее иметь оценочный характер, и если представляемое государство не согласится с такой оценкой, полученное таким путем доказательство не утрачивает для представляемого государства свою юридическую силу.

Это, конечно же, не исключает возможные негативные последствия для представляемого государства в случае, если соответствующие процессуальные действия будут являться предметом рассмотрения в органах международной уголовной юстиции. Так, в соответствии с Факультативными протоколами к Венским конвенциям об обязательном разрешении споров¹ (Россия в них не участвует) споры по толкованию или применению Конвенций подлежат обязательной юрисдикции Международного Суда и могут передаваться в этот Суд по заявлению любой стороны в споре, являющейся участницей Протокола (т.е. в одностороннем порядке).

Исключение из упомянутой «презумпции допустимости» составляет прямой запрет страной пребывания уголовно-процессуальной деятельности иностранных консулов, поскольку в этом случае будет иметь место непосредственное нарушение нормы п. «j» ст. 5 Венской конвенции о консульских сношениях и по этой причине представляемое государство будет вынуждено признать у себя недопустимым доказательство, полученное его консульским должностным лицом. В таких случаях не санкционированное страной пребывания получение соответствующего доказательства на территории загранучреждения сотрудниками правоохранительных органов представляемого государства будет иметь преимущество, поскольку на такого рода действие договорное международное право прямого запрета не налагает.

Для обеспечения допустимости доказательств, добытых на территории загранучреждения РФ или в жилище его сотрудника (в том числе

¹ Факультативный протокол об обязательном разрешении споров от 18 апр. 1961 г. // Международное публичное право. Сб. док. Т. 1. М.: БЕК, 1996. С. 185–187; Факультативный протокол об обязательном разрешении споров от 24 апр. 1963 г. // Международное публичное право. Сб. док. Т. 1. М.: БЕК, 1996. С. 207–209.

170

арендованного за пределами территории загранучреждения), в особенности применительно к их самостоятельному сбору органом расследования РФ без получения согласия страны пребывания, необходимо внесение соответствующих дополнений в УПК РФ (в ст.ст. 2 и 455). Так, в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами¹.

При изложении соответствующей формулировки закона следует учитывать, что потребность в получении доказательств на территории загранучреждения может возникнуть не только по делу о совершенном там преступлении, но и по другим уголовным делам, в том числе при выполнении поручений органов расследования консульским должностным лицом.

Это не вполне учтено белорусским и украинским законодателями, которые сформулировали соответствующую норму в статьях о пространственном действии их уголовно-процессуальных законов. Так, согласно ст. 3 УПК Белоруссии правила данного Кодекса применяются также при производстве по материалам и уголовному делу о преступлении, совершенном на территории дипломатического представительства и консульского учреждения Республики Беларусь в иностранном государстве. Аналогичную норму в отношении украинских загранучреждений содержит ст. 4 УПК Украины².

Вместе с тем целесообразно вести речь не о производстве по делу о

¹ Постановление Пленума Верхов. Суда Рос. Федерации от 31 окт. 1995 г. № 8 (п. 16).

² См. также по данному вопросу: Баганець: Кириченка допитають в порушення норм КПК

// Українська правда. 2013. 22 апр.

171

преступлении, совершенном на соответствующей территории, а в целом о производстве следственных и иных процессуальных действий на такой территории, т.е. и по делам о других преступлениях. Так, в 2011 г. защитник основателя портала «WikiLeaks» Дж. Ассанжа, оспаривая в британском суде выдачу Ассанжа в Швецию, указал на возможность реализовать заявленные шведской стороной цели выдачи посредством проведения допроса Ассанжа в шведском посольстве в Лондоне. В свою очередь, в 2012 г. власти Эквадора, предоставившего Ассанжу дипломатическое убежище в своем посольстве в Лондоне, обращались к компетентным органам Швеции с предложением организовать допрос Ассанжа шведскими прокурорами на территории посольства Эквадора в Лондоне либо посольства этой страны в Стокгольме¹.

Итак, по общему правилу должностные лица представляемого государства обязаны выполнять процессуальные действия в загранучреждении в соответствии со своим законодательством, соблюдая при этом определенные ограничения, связанные, прежде всего, с гражданством лиц, в отношении которых проводятся данные действия.

В целях обеспечения в представляемом государстве допустимости доказательств, собираемых на территории его загранучреждения, в т.ч. его правоохранительными органами, предлагается в порядке de lege ferenda дополнить ч. 2 ст. 2 и ст. 455 УПК РФ положениями о том, что нормы УПК РФ применяются также при производстве следственных и иных процессуальных действий в помещениях загранпредставительств и жилище их сотрудников, если данные помещения пользуются неприкосновенностью в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного

¹ Assange na razie pozostanie w Wielkiej Brytanii. „Potrzeba wiecej czasu“ (Obrona: przesłuchanie w ambasadzie) // PolskieRadio.pl: информ. портал. 2011. 11 февр. URL: http://www.polskieradio.pl/5/3/Artykul/310843,Assange-na-razie-pozostanie-w-Wielkiej-

Brytanii-Potrzeba-wiecej-czasu; Ecuadorean officials invite Swedish authorities to London to interview Julian Assange // The Independent. 2012. 26 июля. URL: http://www.independent.co.uk/news/uk/home-news/ecuadorean-officials-invite-swedish-

authorities-to-london-to-interview-julian-assange-7979239.html; Эквадор предложил компромисс по делу Ассанджа // Рос. газ. 2012. 25 сент. URL: http://www.rg.ru/2012/09/25/assanj-site-anons.html (дата обращения: 25.09.2012).

права и международными договорами РФ, а полученные при этом доказательства пользуются такой же юридической силой, как если бы они были получены на территории Российской Федерации в полном соответствии с требованиями УПК РФ (см. Приложение № 1).

Кроме того, в связи с тем, что в УПК РФ указаны не все виды официальных представительств государств и резиденций, на чьи помещения должны распространяться, с одной стороны, неприкосновенность и иммунитет от юрисдикции страны пребывания, с другой – уголовно- процессуальные полномочия глав диппредставительств и консульских учреждений, консульских должностных лиц, необходимы дополнения в п. 3 ч. 3 ст. 40 УПК РФ о том, что возбуждение уголовного дела в порядке, установленном статьей 146 УПК РФ, и выполнение неотложных следственных действий возлагаются также на глав дипломатических представительств и консульских учреждений РФ – по уголовным делам о преступлениях, совершенных в пределах территорий дипломатических представительств и консульских учреждений РФ, представительств РФ при международных (межгосударственных, межправительственных)

организациях, представительств государственных органов РФ и других представительств (представителей) РФ за рубежом, помещения которых пользуются неприкосновенностью в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами РФ, а также в пользующихся такой неприкосновенностью помещениях, в которых проживают сотрудники данных представительств и учреждений и члены их семей) (см. Приложение № 1).