§ 2. Реализация принципа публичности (официальности) в стадии предварительного расследования (общие условия предварительного расследования)

Предварительное расследование является самостоятельной стадией уго­ловного судопроизводства, обладающей всеми присущими ей обязательными

признаками: задачей, специфическим методом стадии, специфическим кругом

участников и своей структурой.

Однако законодатель впервые вводит в уголовно-процессуальное законода­тельство понятие «уголовное преследование», под которым понимает процессу­альную деятельность, осуществляемую стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ).

В связи с этим возникает необходимость рассмотреть соотношение ста­дии предварительного расследования и уголовного преследования. По нашему мнению, понятие уголовного преследования шире, чем понятие «предваритель­ное расследование». Уголовное преследование включает в себя и предвари­тельное расследование, и обвинение непосредственно в суде, то есть это поня­тие является родовым к двум другим видам уголовно-процессуальной деятель­ности, которую осуществляют компетентные государственные органы и долж­ностные лица стороны обвинения.

Вопрос об определении момента начала уголовного преследования в свое время имел в уголовно-процессуальной науке дискуссионный характер. Так, например, А.М. Ларин отмечал, что вопрос об уголовном преследовании явля­ется одной из наиболее актуальных и сложных проблем^[227]. Вопрос о начале уголовного преследования ученый самым тесным образом связывал с момен­том появления защитника в уголовном судопроизводстве.

На тот период развития законодательства, по мнению А.М. Ларина, пер­воначальным актом, обуславливающим начало уголовного преследования, еле-

дует признать вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемо­го²⁷⁴. Однако в этом случае, как справедливо указывали некоторые авторы, происходит смешение понятий привлечения к уголовной ответственности и на­чало уголовного преследования.

Далее А.М. Ларин высказал идею о том, что началу уголовного преследо­вания должно соответствовать появление защитника в уголовном судопроиз­водстве. Однако если признать за начало осуществления уголовного преследо­вания момент появления защитника в уголовном процессе, то мы можем на­блюдать следующую и достаточно противоречивую картину.

Согласно правилам ст. 49, ч. 3, п. 2, самым ближайшим моментом допус­ка защитника в уголовное дело будет являться момент возбуждения уголовного дела, но только если уголовное дело было возбуждено в случаях, предусмот­ренных ст. 223 и 318 УПК РФ. Иными словами, адвокат будет допущен в уго­ловный процесс, следовательно, можно говорить и о начале уголовного пресле­дования только в том случае, если уголовное дело будет возбуждено по престу­плениям, расследование которых предполагается в форме дознания или при производстве по делам частного обвинения.

Между тем, если уголовное дело возбуждается в отношении лица по ста­тье, по которой обязательно предварительное следствие, то адвокат в этом слу­чае допускается не с момента возбуждения уголовного дела, а как в случаях, j предусмотренных п. 1, 3-5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Следовательно, здесь уголовное

преследование начинается не с момента возбуждения уголовного дела, а с мо­мента допуска защитника по указанным основаниям. Представляется, что это

не так.

Следует согласиться с теми учеными, которые полагают, что уголовное преследование начинается с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Если уголовное дело возбуждается не в отношении конкретного

274

См.: Ларин А.М. Указ. соч. — С. 38.

лица, а по факту совершения преступления, ни о каком защитнике речи не идет. Тем не менее, мы полагаем, что и в этом случае осуществляется уголовное пре­следование. Таким образом, начало уголовного преследования начинается с мо­мента возбуждения уголовного дела независимо от того, возбуждено ли уголовное дело по факту совершенного преступления или в отношении конкретного лица.

Аргументом в поддержку того, что уголовное преследование — родовое понятие, объединяющее в себе предварительное следствие и обвинение в суде, может служить формулировка ч. 1 ст. 20 УПК РФ: «...уголовное преследова­ние, включая обвинение в суде (курсив наш. — Л.Ф.), может осуществляться в публичном, частном и частно-публичном порядке».

Следует также отметить, что уголовное преследование распространяется также и на оперативно-розыскную деятельность. Так, например, прокурор мо­жет давать указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, тогда как следователь - только письменные поручения.

Безусловно, этимологически термин «указание» и термин «поручение» отличаются друг от друга. Первый обозначает более императивное, властное веление, предопределяет активное участие прокурора в организации, планиро­вании проведения оперативно-розыскных мероприятий и надзор за соблюдени­ем их законности. Тогда как следователь только вправе ставить перед опера­тивником задачу, которую ему необходимо решить в связи с расследуемым преступлением, не предопределяя тактику и методику проведения последних, не неся никакой ответственности за соблюдение закона при их осуществлении.

О том, что предварительное расследование (следствие и дознание) и уго­ловное преследование два разных понятия, свидетельствует и формулировки

ч. 1 ст. 37, где содержится указание о том, что прокурор осуществляет уголов­ное преследование от имени государства в ходе уголовного судопроизводства, тогда как формулировка ч. 1 ст. 38 указывает, что следователь осуществляет только предварительное следствие.

Таким образом, предварительное расследование - это самостоятельный этап досудебной подготовки материала, являющийся составной частью (про-

цессуальной формой) деятельности стороны обвинения в целях раскрытия пре­ступления и изобличения лица, его совершившего.

Несмотря на столь неоднородный характер деятельности, осуществляе­мой на стадии предварительного расследования, законодатель большое внима­ние уделяет общим условиям предварительного расследования, регламенти­рующим правила деятельности на этих этапах при всех формах предваритель­ного расследования - как предварительном следствии, так и дознании.

Под общими условиями предварительного расследования в уголовно­процессуальной литературе понимают установленные уголовно-процессуаль­ным законом общие правила, определяющие наиболее существенные требо- вания к порядку производства предварительного следствия или дознания .

Общие условия предварительного расследования имеют самую тесную и непосредственную взаимосвязь с принципами уголовного процесса²⁷⁶. Учеными подчеркивается идея недопустимости отождествления общих условий и прин-

277

ципов уголовного судопроизводства .

Вместе с тем, чтобы определиться в сути этого явления, нам необходимо рассмотреть взаимосвязь общих условий предварительного расследования с принципами уголовного судопроизводства. В частности, применительно к предмету нашего исследования проанализировать, каким образом получает свое развитие, как проявляется в общих условиях предварительного расследо­вания принцип публичности (официальности) уголовного судопроизводства.

По В.Т. Томину, общие условия предварительного расследования — это такие обусловленные целью уголовного процесса и вытекающие из его прин­ципов условия, которые установлены законом в качестве общеобязательных

²¹⁵ См.: Якупов Р.Х. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В.Н. Галузо. — М., 1999. - С. 231; Дьяченко М.С. Уголовно-процессуальное право: Учебник / Под общ. ред. П.А. Лупинской. - М., 1997. — С. 258; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. И.Л. Петрухина. — М., 2001. - С. 242; и др.

²⁷⁶ Советский уголовный процесс / Под ред. Д.С. Карева. - М., 1975. - С. 214—215; Гро­мов Н.А. Уголовный процесс России: Учебник / Н.А. Громов, В.А. Пономаренко, Ю.В. Франциферов. -М., 2001. - С. 273.

²⁷⁷ См.: Марфицин П.Г. Общие условия производства предварительного расследования: Учебно-практическое пособие. — Омск, 1996. — С. 5.

или общевозможных для всех производств, осуществляемых в форме предвари­тельного расследования. В своей совокупности общие условия формируют предварительное расследование как относительно самостоятельную и специфи­ческую часть уголовного судопроизводства.

Весь уголовный процесс построен на единой системе принципов, следо­вательно, вполне закономерно можно утверждать, что общие условия той или иной стадии есть специфическое проявление одних и тех же принципов в раз­ных условиях, то есть принцип (идея) один — он пронизывает весь уголовный процесс, но проявляется различным образом.

Сами принципы непосредственного регулирующего воздействия не ока­зывают, они проявляются через общие условия и также опосредованным обра­зом находят выражение в конкретных правовых нормах. Мы будем рассматри­вать, как проявляется, реализуется принцип публичности в общих условиях предварительного следствия и дознания.

Вопрос о количестве общих условий предварительного расследования в литературе освещен по-разному. С принятием УПК РФ возникла необходи­мость уточнить этот перечень. По мнению диссертанта, в перечень общих ус­ловий предварительного расследования необходимо включить следующие по­ложения:

1. Производство предварительного расследования специально уполно­моченными на то государственными органами и должностными лицами.

2. Формы предварительного расследования, его начало и окончание (ст. 150, 156, 158 УПК РФ).

3. Подследственность (ст. 151, 152 УПК РФ).

4. Возможность соединения и выделения уголовных дел (ст. 153—155 УПК РФ).

5. Общие и частные правила производства следственных действий (ст. 157, 164, 165, 166 УПК РФ).

6. Обеспечение прав и законных интересов граждан - участников уго­ловного судопроизводства (ст. 159, 160 УПК РФ).

7. Принятие мер по выявлению и устранению причин и условий, способ­ствовавших совершению преступления (ч. 2 ст. 158 УПК РФ).

8. Тайна предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ).

Рассмотрим, каким образом проявляется принцип публичности (офици­альности) в этих общих условиях предварительного расследования. Мы полага­ем, что принцип публичности (официальности) является детерминантом этих общих условий.

Первое общее условие*, предварительное расследование осуществляют специально уполномоченные на то должндстные лица органов уголовного пре­следования.

Реализация принципа публичности в этом первом общем условии предва­рительного расследования нами была рассмотрена в параграфе 1 главы 2 на­стоящей диссертации.

Второе общее условие; формы предварительного расследования. Начало и окончание предварительного расследования. В новом УПК РФ структура предварительного следствия не претерпела никаких существенных изменений ни по форме, ни по своему содержанию

В отличие от предварительного расследования, форма дознания пред­ставляет из себя не однородную деятельность, а может протекать в зависимости от складывающихся уголовно-процессуальных условий в двух вариантах или в двух формах.

1-й вариант - общий. Дознание начинается с момента возбуждения уго­ловного дела в отношении конкретного лица и принятия его дознавателем к своему производству. В течение 15 суток, а в случае необходимости, с согласия

прокурора, еще в течение 10 суток дознаватель с помощью следственных и иных процессуальных действий устанавливает обстоятельства, подлежащие до­казыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ.

Следует отметить, что в этом варианте нет такого обязательного для предварительного следствия этапа, как привлечение лица в качестве обвиняе­мого. При производстве дознания по этой схеме постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, как того требует глава 23 УПК РФ, не выносится.

После того как дознаватель соберет достаточное количество доказа­тельств и признает дознание оконченным, он составляет обвинительный акт (ст. 225 УПК РФ), затем знакомит участников предварительного расследования с материалами уголовного дела и обвинительным актом.

Необходимо отметить, что в этом случае составление обвинительного ак­та аналогично вынесению постановления о привлечении лица в качестве обви­няемого в том смысле, что с этого момента лицо, в отношении которого было возбуждено уголовное дело, становится обвиняемым (п. 2 ч. 1 ст. 47 УПК РФ) и считается привлеченным к уголовной ответственности.

2-й вариант - исключительный. Данный порядок дознания предусмотрен в случае, если в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, дознаватель возбудил перед судом, с согласия прокурора, ходатайство об из­брании меры пресечения в виде заключения под стражу в порядке, установлен­ном ст. 100 и 108 УПК РФ (ч. 1 ст. 224 УПК РФ).

В том случае, если суд дал согласие на избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, дознание должно быть закончено не позднее 10 суток со дня заключения обвиняемого под стражу (ч. 2 ст, 224 УПК РФ).

При невозможности закончить дознание в этот срок, законодатель преду­сматривает два варианта действий дознавателя:

1) либо дознаватель привлекает лицо в качестве обвиняемого в порядке, предусмотренном главой 23 УПК РФ, продолжает дознание и по окончании пре­дельного срока, указанного в ч. 2 ст. 223 УПК РФ, составляет обвинительный акт и знакомит участников с материалами уголовного дела и обвинительным актом;

2) либо он отменяет меру пресечения в виде заключения под стражу, и дальнейшие его действия осуществляются в описанном выше общем порядке. В последнем случае постановление о привлечении в качестве обвиняемого не выносится.

Отдельного внимания заслуживают некоторые аспекты окончания пред­варительного расследования в форме дознания. Как мы уже выяснили, обвини­тельный акт как итоговый документ, составляющийся дознавателем после окончания расследования, в то же время имеет значение процессуального акта, на основании которого лицо ставится в положение обвиняемого.

Вместе с тем, по окончании дознания с материалами уголовного дела, в том числе и с обвинительным актом, в соответствии с ч. 2 ст. 225 УПК РФ должны быть ознакомлены обвиняемый и его защитник.

Следует отметить, что ознакомление с обвинительным актом есть одно­временно и процесс предъявления лицу обвинения. Однако в этом случае, уго­ловно-процессуальный закон не предусматривает возможности выяснить пози­цию обвиняемого по поводу предъявленного ему обвинения. Представляется это существенным нарушением прав обвиняемого. В связи с этим предлагаем изложить ч. 2 ст. 225 УПК РФ в следующей редакции: «Обвиняемый, его за­щитник должны быть ознакомлены с материалами уголовного дела. В прото­коле ознакомления с материалами уголовного дела о том делается соответст­вующая отметка, а также фиксируется отношение лица к выдвинутому в отношении него обвинению». В этом же протоколе целесообразно отразить и ходатайства обвиняемого и его защитника о вызове свидетелей, истребовании дополнительных материалов и т. д.

Кроме того, необходимо зафиксировать следующий порядок ознакомле­ния других участников с материалами уголовного дела. Так, дознаватель обязан сначала уведомить всех заинтересованных лиц и при наличии от них согласия ознакомить их с материалами уголовного дела по правилам ст. 216 УПК РФ. Только после этого дознаватель должен знакомить с материалами уголовного дела обвиняемого и его защитника.

Следует также обратить внимание и на неполноту формулировки ч. 1 ст. 158 УПК РФ, где отсутствует указание на окончание предварительного рас­следования составлением постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера, по правилам ст. 439 УПК РФ.

Третье общее условие: разграничение уголовно-процессуальным законом Ф компетенции между органами, осуществляющими предварительное расследо­

вание, Подследственность. Принцип публичности также оказывает влияние и на формирование этого общего условия предварительного расследования. Под­следственность - это совокупность юридических свойств (признаков) уголов­ного дела, в зависимости от которых закон определяет, какой орган должен производить предварительное расследование по этому делу. Идея публичности (официальности), реализуясь в этом общем условии, по сути, создает упорядо­ченный режим предварительного расследования, не допускает споры о под­следственности, позволяет расследовать тяжкие, общественно опасные и слож- ные преступления наиболее подготовленными и квалифицированными струк­

турами.

Существует пять видов подследственности^[228]: предметный - ст. 150, 151 УПК РФ; территориальный — ст. 152 УПК РФ; персональный (определяется свойствами личности обвиняемого, подозреваемого - малолетний, невменяе­мый, военнослужащий, лицо, обладающее определенным иммунитетом, и т. д.), альтернативный - ч. 5 ст. 151 УПК РФ и по связи дел - п. 6 ст. 151 УПК РФ.

® Приведенные нормы содержат императивные требования к органам, осу­

ществляющим предварительное расследование, и обязывают принимать к сво­ему производству и осуществлять по нему расследование только те уголовные дела, которые согласуются с правилами о подследственности, приведенными в указанных статьях уголовно-процессуального законодательства.

Наиболее распространенный вид подследственности - территориальный. Однако формулировка содержания ст. 152 УПК РФ не позволяет четко решить вопрос о том, кто должен осуществлять предварительное расследование: следо­ватель отдела внутренних дел, на территории которого было совершено боль­шинство преступлений или наиболее тяжкое из них, или же это дело имеет пра­во принять к своему производству следователь центрального аппарата управле-

® ния внутренних дел .

Диссертант полагает, что для эффективности расследования необходимо изменить содержание ст. 152 УПК РФ, определяющей территориальную под­следственность. В пользу этого предложения можно привести следующие ар­гументы.

Общее правило, содержащееся в ч. 1 ст. 152 — предварительное расследо­вание производится по месту совершения деяния, содержащего признаки пре­ступления, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей. Возникает

вопрос: что законодатель понимает под местом совершения преступления? Де-

й;

ло в том, что в УПК РСФСР (ч. 1 ст. 132) содержалось четкое указание: предва­рительное следствие производится е том районе, где совершено преступление. То есть в основу определения подследственности было положено администра­тивно-территориальное деление города или субъекта РФ. Представляется, что именно район и имел в виду законодатель, но тогда все же целесообразнее было оставить в статье указание именно на район, а не формулировать указание на место совершения преступления. Местом совершения преступления может счи-

_βl, таться и Россия в целом.

Далее, выполняются ли требования этой статьи (152 УПК РФ), когда уго­ловное дело принимает к своему производству Главное управление внутренних дел по соответствующему субъекту РФ?

Например, лицо совершило ряд преступлений на территории районов Нижегородской области и в г. Нижнем Новгороде, причем наиболее тяжкое из

²⁷⁹ В уголовно-процессуальной литературе эта подследственность получила название «вер­тикальной». См.: Марфицип П.Г, Указ. соч. — С. 20.

преступлений, подследственных следователям ОВД, совершило на территории одного из сельских районов.

Может ли ГУВД Нижегородской области принять это уголовное дело к своему производству? Диссертанту представляется, что нет. Потому что прави­ло этой статьи содержит требование, согласно которому, если преступления со­вершены в разных местах, то по решению прокурора уголовное дело расследу­ется по месту совершения большинства преступлений или наиболее тяжкого из них. Решение о принятии уголовного дела к производству следователем ГСУ при ГУВД Нижегородской области является незаконным. Однако исключать участие следователей ГСУ в производстве по уголовным делам нельзя, ибо там кадры более компетентные и грамотные, чем на местах.

Опираясь на вышеизложенное, мы полагаем, что ст. 152 УПК РФ необхо­димо дополнить следующим содержанием. Статья 152, ч. 6 УПК РФ: «В исклю­чительных случаях по решению прокурора уголовное дело может быть переда­но для производства предварительного расследования в центральный орган ве­домства, которому подследственно данное преступление».

Определенного внимания заслуживает п. 2 ч. 3 ст. 150 УПК РФ, содер­жащий положения, которые дают право прокурору по своему собственному ус­мотрению передавать для производства органу дознания уголовные дела об иных преступлениях небольшой и средней тяжести, не включенных законода­телем в ч. 3 ст. 150 УПК РФ, и по которым обязательно предварительное след­ствие.

Однако возможен и обратный процесс - передача по указанию прокурора уголовного дела от дознавателя к следователю в случаях, когда закончить до­знание не удается в срок, указанный в ч. 2 ст. 223 УПК РФ, по причинам неус- тановления лица, совершившего преступление, невозможности предоставления в указанный законом срок результатов судебной экспертизы и т. д.

Рассматривая реализацию принципа публичности (официальности) в ана­лизируемом общем условии, необходимо отметить и два варианта изменения подследственности по инициативе прокурора:

1 вариант - в силу указания п. 2 ч. 3 ст. 150, когда производство по уго­ловным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, по которым обя­зательно производство предварительного расследования, на основании пись­менного указания прокурора может быть осуществлено в форме дознания;

2 вариант - если, например, уголовное дело, производство по которому осуществляется в форме дознания, не удается закончить в срок, предусмотрен­ный ч. 2 ст. 223 УПК РФ, то по нему может быть проведено расследование в форме предварительного следствия (ч. 4 ст. 151 УПК РФ).

Четвертое общее условие: возможность соединения и выделения уго­ловных дел.

Это общее условие предварительного расследования играет большую роль в обеспечении эффективности предварительного расследования. Как от­мечает П.Г. Марфицин, «создание громоздких дел с большим количеством об­виняемых отрицательно сказывается на сроках расследования. Необоснованное их разделение может затруднить раскрытие преступлений, а в ряде случаев ущемляет права обвиняемого или не дает суду возможности правильно опреде­лить общественную опасность лиц, совершивших преступление»²⁸⁰.

При характеристике этого общего условия необходимо отметить два ос­новных момента: 1) роль прокурора в соединении и выделении уголовных дел;

2) вопрос о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела.

1. Диссертант полагает, что необходимо до конца выдержать идею руко­водящей роли прокурора на стадии предварительного расследования. Так, нет никакой логики в том, что в одном случае при соединении уголовных дел ре­шение следователем или дознавателем принимается на основании постановле­ния прокурора (ч. 3 ст. 153 УПК РФ), а при решении вопроса о выделении ма­териалов уголовного дела в отдельное производство - происходит на основании самостоятельного решения, оформленного постановлением прокурора, следо­вателя или дознавателя. Решение о выделении уголовного дела в отдельное производство несет в себе риск прекращения уголовного преследования в от-

280

Марфицин П.Г. Указ. соч. - С. 25.

ношении отдельного лица, то есть в этом случае имеется определенный потен­циал служебного злоупотребления следователя или дознавателя.

Диссертант полагает, что ч. 3 ст. 153 УПК РСФСР необходимо изложить в следующей редакции: «Соединение уголовных дел, производится прокурором или по ходатайству следователя или дознавателя на основании постановления прокурора», а ч. 3 ст. 154 УПК РСФСР сформулировать следующим образом:

⅛ «Выделение уголовного дела производится прокурором или по ходатайству

следователя, дознавателя на основании постановления прокурора».

Следует отметить и еще одну редакционную неточность, содержащуюся в ч. 5 ст. 154 УПК РФ. В ней содержится правило о том, что материалы уголовно­го дела, выделенные в отдельное производство, допускаются в качестве доказа­тельств по данному уголовному делу.

Во-первых, не все выделенные материалы содержат в себе доказательства. Это могут быть, например, организационно-распорядительные решения.

Во-вторых, определив в ч. 1 ст. 74 УПК РФ положение, согласно которо- му доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном на­стоящим кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, под­лежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных об­стоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Как видим два понятия, которые, по мнению законодателя, должны иметь одинаковое содержание, в его формулировке имеют совершенно различный

* смысл. С одной стороны, доказательства — это любые сведения (информация)

(ч. 1 ст. 74 УПК РФ), а с другой — согласно ч. 5 ст. 154 УПК РФ, в качестве до­казательств допускаются материалы, которые были выделены из уголовного дела.

Вместе с тем, пленум Верховного Суда РФ под материалами уголовного дела понимает надлежащим образом заверенные копии постановления о возбу­ждении уголовного дела, протокол задержания подозреваемого, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, постановления о применении заключе-

ния под стражу в качестве меры пресечения, протоколов допроса подозревае­мого и обвиняемого...^[229]

Совершенно очевидно, что ни протокол допроса подозреваемого, обви­няемого, ни протокол допроса свидетеля, потерпевшего не являются доказа­тельствами по смыслу ч. 2 ст. 74, согласно которой в качестве доказательств признаются показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля

Ф ит. д. Протокол допроса и показания - две разные вещи. Поэтому предлагаем

следующую редакцию ч. 5 ст. 154 УПК РФ: «Сведения, содержащиеся в мате­риалах уголовного дела, выделенного в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу».

2. Ученые справедливо указывали на то обстоятельство, что, несмотря на имеющуюся необходимость, уголовно-процессуальное законодательство (УПК РСФСР) не предусматривает выделения из уголовного дела материалов в от­дельное производство^[230].

В отличие от УПК РСФСР, новое уголовно-процессуальное законода- тельство содержит ст. 155, которая регламентирует вопросы выделения в от­дельное производство материалов уголовного дела.

В соответствии с этой статьей в случае, если в ходе предварительного расследования становится известно о совершении преступления, не связанного с расследуемым преступлением, дознаватель, следователь выносят постановле­ние о выделении материалов, содержащих сведения о новом преступлении, из уголовного дела и направлении их прокурору для принятия решения в соответ-

⅛ ствии со ст. 144 и 145 УПК РСФСР.

“л

Рассмотрим соотношения требований этой статьи с положениями, содер­жащимися в ч. 3 ст. 154 УПК РФ.

Во-первых, в п. 3 ч. 1 ст. 154, по нашему мнению, речь идет не об основа­нии для выделения уголовного дела в отдельное производство, а об основании

для выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в поряд­ке ст. 155 УПК РФ. Дело в том, что по основаниям, указанным в п. 1 и 2 ст. 154 УПК РФ, законодатель не упоминает о необходимости вынесения постановле­ния о возбуждении нового уголовного дела, а «следственная и судебная прак­тика сложилась таким образом, что выделение одного уголовного дела из дру­гого означает, что само оно как таковое уже возбуждено и нового возбуждения не требуется, а расследование по выделенным материалам признано целесооб­разным и необходимым продолжить и завершить в самостоятельном производ-

283

стве» .

Мы полагаем, что следует исключить п. З ч. 1 ст. 154 УПК РФ, так как большая разница между выделением уголовного дела и выделением в отдель­ное производство материалов уголовного дела. Исключить из ч. 3 ст. 154 УПК РФ следующую формулировку: «В постановлении должно содержаться реше­ние о возбуждении уголовного дела, если оно выделяется в отдельное производ­ство для производства предварительного расследования нового преступления или в отношении нового лица».

По сути, упоминающееся в ст. 155 УПК РФ постановление о выделении материалов, содержащих сведения о новом преступлении, является не чем иным, как самостоятельным поводом к возбуждению уголовного дела и не по­падает под перечень поводов к возбуждению уголовного дела, содержащихся в ст. 140 УПК РФ. Полагаем, что нецелесообразно вынести постановление о вы­делении материалов уголовного дела и тут же писать рапорт о получении све­дений с указанием источника их получения. В постановлении это все исчерпы­вающе должно найти свое отражение. Вместе с тем, порядок принятия решения по выделенным материалам уголовного дела должен быть предусмотрен ссыл­ками не только на ст. 144 и 145, но и на ст. 146, 148 и 149 УПК РФ. Поэтому предлагаем включить в содержание статьи указание на ст. 144, 145, 146, 148 и 149 УПК РФ.

233

Марфицин П.Г. Указ. соч. — С. 32,

Пятое общее условие: порядок производства следственных действий.

Процессуальный порядок производства следственных действий, по мне­нию диссертанта, выражен в ст. 157, 164-170 УПК РФ.

Анализ норм уголовно-процессуального законодательства, регламенти­рующих требования к органам и должностным лицам, осуществляющим уго­ловное преследование, позволяет выделить общие и частные правила производ­ства следственных действий.

Общие правила включают в себя следующие требования:

1) Следственные действия, за некоторыми указанными в законе исключе­ниями, могут проводиться только после возбуждения уголовного дела. Вместе с тем, в настоящей работе мы аргументировали нашу позицию, относительно то­го, что ряд следственных действий (осмотр места происшествия, освидетельст­вование, назначение экспертизы), исходя из смысла соответствующих норм, проводятся до официального возбуждения уголовного дела.

2) Обязательное наличие основания для производства следственного дей­ствия, которое должно быть указано в соответствующих нормах УПК РФ.

3) Следственное действие должно быть проведено только тем должност­ным лицом органа уголовного преследования, которое прямо указано в законе.

4) Ход и результаты следственного действия обязательно должны быть зафиксированы способами и средствами, указанными в уголовно-процессуаль­ном законе.

Частные правила производства следственных действий включают в себя:

1) Строгую процессуальную регламентацию следственных действий.

2) Обязанность государственных органов, осуществляющих уголовное преследование, обеспечить охрану законных прав и интересов участников след­ственного действия.

3) Возможность и порядок привлечения к участию в следственных дейст­виях участников уголовного судопроизводства и иных лиц.

4) Процессуальные правила фиксации хода и результатов следственного действия.

Шестое общее условие: обеспечение лицам, вовлеченным в предвари­тельное расследование, возможности защиты своих прав и законных интере­сов. Это общее условие предварительного расследования проявляется в требо­ваниях следующих статей:

- статьи 16 УПК РФ, обязывающей следователя, дознавателя, обеспечить участие в уголовном деле защитника подозреваемого, обвиняемого;

- статьи 159 УПК РФ, обязывающей следователя, дознавателя рассмот­реть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установ­ленном главой 15;

- статьи 160 УПК РФ, обязывающей следователя и дознавателя принять меры попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и меры по обеспечению сохранности его имущества и др.

Обеспечение своевременного участия в уголовном деле защитника по­дозреваемого или обвиняемого имеет большое значение для всего хода уголов­ного судопроизводства. Дело в том, что показания подозреваемого, обвиняемо­го, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подоз­реваемым, обвиняемым в суде, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ при­знаются недопустимыми доказательствами, не имеющими юридической силы, и которые не могут быть положены не только в основу обвинения, но и исполь­зоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ (ч. 1 ст. 75 УПК РФ). Иными словами, последнее есть не что иное, как интерпретация на русский лад так называемых «плодов отравленного дерева».

Диссертант полагает, что участие защитника на стадии предварительного расследования с моментов, указанных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ, полностью отвеча­ет интересам полного, всестороннего и объективного расследования уголовного дела, обеспечению состязательности и равноправия сторон в ходе досудебной подготовки материалов уголовного дела. Вместе с тем, отдельные положения, которые возлагают на следователя и дознавателя бремя обеспечения защитника, вызывают у диссертанта определенные сомнения.

Так, например, ч. 3 ст. 50 УПК РФ, содержит следующее правило: в слу­чае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления хода­тайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защит­ника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не мо­жет принять участия в производстве конкретного следственного действия, а по-

'Ф дозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайству­

ет о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, преду­смотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 настоящего кодекса.

По мнению диссертанта, положения приведенной ч. 3 ст. 50 УПК РФ уже в себе содержат потенциал патовой (тупиковой) ситуации для органов осущест­вляющих уголовное преследование. Поясним сказанное.

Итак, мы предлагаем подозреваемому или обвиняемому пригласить за­щитника для участия в уголовном судопроизводстве или для участия в прове- дении конкретного следственного действия. Подозреваемый, обвиняемый на­зывает фамилию защитника, который готов отстаивать его интересы. Следова­тель, дознаватель, прокурор ждут 5 суток, по истечении которых выясняется, что адвокат заболел и не может присутствовать.

В этой ситуации дознаватель, следователь, прокурор, суд вправе предло­жить подозреваемому, обвиняемому попытаться воспользоваться услугами дру­гого его защитника, которого тот также имеет полное право пригласить сам.

Ф Проходит еще 5 суток, и выясняется, что и этот адвокат не может принять уча­

стия в предварительном расследовании по вполне «серьезным и уважительным причинам», вполне подкрепленным соответствующими справками или доку­ментами. Стоит ли говорить, что этот процесс чисто умозрительно может длиться бесконечно.

Теперь акцентируем внимание на таком термине, как «вправе», которым очень любит оперировать законодатель при конструировании тех или иных юридических норм. У правоприменителя вполне естественно возникает вопрос,

привносит ли данный термин определенный оттенок выборочное™ действий соответствующего субъекта: «он вправе это сделать, но вправе и отказаться?».

Представляется, что в анализе термина «вправе» применительно к уго­ловно-процессуальному законодательству права П.С. Элькинд. По мнению это­го ученого, любое возможное поведение субъекта уголовно-процессуального отношения всегда означает его же обязанность определенного поведения^[231]. Та- ф ким образом, в случае неявки защитника в течение 5 суток дознаватель, следо­

ватель, прокурор обязаны предложить подозреваемому, обвиняемому пригла­сить нового защитника. И, безусловно, подозреваемый, обвиняемый, преследуя свои интересы, будет этим правом злоупотреблять, а органы уголовного пре­следования не смогут пресечь этот порочный круг. Доказательства, собранные в отсутствие защитника, будут признаны не имеющими юридической силы, а удостоверения факта отказа от защитника в соответствии со ст. 52 УПК РФ не последует. При анализе этой ситуации следует учесть и то обстоятельство, что срок дознания весьма жестко ограничен временными рамками — 15 плюс

§

10 суток, со всеми вытекающими последствиями.

Учитывая вышеизложенное, диссертант полагает, что ч. 3 ст. 50 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции: «В случае невозможности явки защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства дознаватель, сле­дователь, прокурор или суд обязаны принять меры для вызова другого защит­ника. Если подозреваемый, обвиняемый не ходатайствуют о приглашении за­щитника для производства конкретного следственного действия, то дознава-

Ф телъ, следователь вправе произвести данное следственное действие без уча­

стия защитника, с соблюдением требований статьи 52 УПК РФ, за исключе­нием случаев, предусмотренных пунктами 2-7 части первой статьи 51 на­стоящего Кодекса».

Отдельного рассмотрения требует вопрос о мерах, которые должны быть приняты в отношении детей, иждивенцев подозреваемого или обвиняемого, а также меры по обеспечению сохранности его имущества. На практике это вы-

зывает определенные трудности. В связи с этим необходимо принятие специ­ального федерального закона, где бы нашел отражение порядок участия орга­нов государственной власти в обеспечении этих мер.

Седьмое общее условиеі желательность принятия мер для выяснения и устранения обстоятельств, способствовавших совершению преступления.

Указанное общее условие сформулировано в ч. 2 ст. 158 УПК РФ. Со-

® гласно положениям этой нормы, дознаватель, следователь, установив в ходе

досудебного производства по уголовному делу обстоятельства, способство­вавшие совершению преступления, вправе внести в соответствующую орга­низацию или соответствующему должностному лицу представление о приня­тии мер по установлению указанных обстоятельств или других нарушений закона. Данное представление подлежит обязательному рассмотрению и обя­зательному уведомлению о принятых мерах не позднее одного месяца со дня

его вынесения.

Вместе с тем, в уголовно-процессуальной литературе существует доволь- но неоднозначная позиция по отношению к данной обязанности .О проблем­ной ситуации, сложившейся относительно требования уголовно-процессуаль­ного законодательства к органам, осуществляющим уголовное преследование, выявлять причины, условия, способствовавшие совершению преступления, и принимать необходимые меры реагирования на них.

Так, например, С.П. Сереброва, исследуя сложившуюся ситуацию, пишет, что «опрос 120 следователей по Нижегородской области в декабре 1993 г., а

⅛_y также дополнительно проведенный опрос 30 следователей в декабре 1994 г. по-

казали, что данная работа по 95-96 % уголовных дел проводится второпях, по­верхностно, рекомендации по устранению причин и условий, способствовав­ших совершению преступления, формальны и неконкретны. Ясно, что такие представления написаны для показателей статистической отчетности следст­венных отделений (отделов). Контроль за исполнением представлений неэф-

²⁸⁵ Диссертант рассматривает понятие «вправе» как синоним слова «обязан». Смотри об этом выше.

фективен. В среднем 80 % представлений в год в следственных отделениях ос­таются без ответа»^[232].

Однако законодатель не отказался от этого требования, хотя, напомним еще раз, употребил вместо термина «обязан», термин «вправе»^[233].

Описанная С.П. Серебровой ситуация начала 90-х годов остается вполне актуальной и сегодня, и от того, что мы изменили императивное требование на диспозитивное, ровным счетом ничего не изменится. Выскажем предположе­ние, что эта норма вообще будет «мертвой», так как опирается целиком на пра­восознание следователя или дознавателя.

Вместе с тем, интересы государственной власти, интересы реализации принципа публичности требуют придания данному направлению деятельности более действенного и эффективного характера. Это можно сделать, несколько изменив конструкцию нормы и, соответственно, порядок реализации реагиро­вания органов уголовного преследования на причины и условия, способство­вавшие совершению преступления.

Осуществление уголовного преследования - лишь одна из функций орга­нов прокуратуры в РФ. Другим важным направлением в ее деятельности следу­ет считать надзор за исполнением законов органами федеральной исполнитель­ной власти, законодательной (исполнительной) власти субъектов РФ и т. д. Для реализации этой цели прокурор наделен соответствующими полномочиями и правовыми средствами реализации этих полномочий. Так, например, прокурор имеет право принести представления на действия и решения, нарушающие тре­бования закона.

Мы полагаем, вряд ли стоит наделять следователя или дознавателя пра­вом (обязанностью) приносить представление на выявленные нарушения за­конности, способствовавшие совершению преступления, тем более что эти

должностные лица не обладают достаточным административным ресурсом, чтобы проконтролировать их исполнение.

По мнению диссертанта, целесообразнее будет предусмотреть в уголов­но-процессуальном законодательстве следующую процедуру реализации прин­ципа публичности в этом общем условии предварительного расследования. По окончании предварительного расследования, при составлении обвинительного s^j заключения следователь или дознаватель обязаны составить справку, в которой

будет отражено, какие, по их мнению, нарушения законности или иные причи­

ны или условия способствовали совершению преступления.

Эта справка прилагается к обвинительному заключению или обвинитель­ному акту и направляется вместе с материалами уголовного дела прокурору. Дальше уже прокурор решает, какие именно меры необходимо принять, какие средства прокурорского реагирования использовать и насколько целесообразно будет их принятие в той или иной ситуации.

В связи с этим ч. 2 ст. 158 УПК РФ изложить в следующей редакции:

«Установив в ходе досудебного производства по уголовному делу об­стоятельства, способствовавшие совершению преступления, дознаватель или следователь обязаны составить об этом справку. Справка прилагается к об­винительному заключению (обвинительному акту) и направляется прокурору вместе с материалами уголовного дела. Данная справка подлежит обязатель­ному рассмотрению прокурором, который принимает меры по их устранению в соответствии с федеральным законодательством».

Восьмое общее условие предварительного расследования: необходи­мость специального разрешения для предания гласности данных предвари­тельного расследования (тайна предварительного расследования).

Несмотря на то, что ряд авторов учебников по уголовному процессу на­зывает гласность принципом всего уголовного судопроизводства, необходимо констатировать, что данная идея является лишь общим условием судебного разбирательства и проявляется только в судебных стадиях с соответствующими уголовно-процессуальному закону ограничениями.

На досудебных стадиях тайна предварительного расследования по-прежнему остается важным условием обеспечения эффективности раскрытия преступления и изобличения лица в совершении преступления. Обеспечение тайны предварительно­го расследования является обязанностью органов уголовного преследования и одним из условий реализации принципа публичности в уголовном судопроизводстве.

Принцип публичности выражается в этом общем условии предваритель- ного расследования в следующих направлениях:

1) требование недопустимости разглашения данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ);

2) в исключительных случаях, при необходимости обеспечить безопас­ность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников и близких лиц, органы уголовного преследования обязаны указывать в процессу­альных документах псевдоним участника уголовного процесса (ч. 9 ст. 166 УПК РФ); проведение опознания в условиях, исключающих визуальное наблю­дение опознающего опознаваемым (п. 8 ст. 193 УПК РФ); допрос участников

В;

уголовного процесса в условиях, исключающих визуальное наблюдение свиде­теля другими участниками судебного разбирательства (п. 5 ст. 278 УПК РФ);

3) встречи оперативных работников с подозреваемыми, обвиняемыми, за­ключенными под стражу, допускаются только с разрешения следователя, доз­навателя, прокурора или суда, в производстве которых находится уголовное де­ло (ч. 2 ст. 95 УПК РФ);

Вне всякого сомнения, ряд новелл уголовно-процессуального законода- Ф' тельства, касающихся тайны предварительного расследования и обеспечения в

целях безопасности зашифровки сведений о личности участников уголовного процесса, играют важную роль в организации предварительного расследования и накладывают на должностных лиц, ведущих уголовный процесс, определен­

ные обязанности по обеспечению этих условий.

Вместе с тем, диссертант полагает необходимым высказать ряд замеча­ний по поводу формулировки и построения отдельных норм, регламентирую­щих режим сохранения тайны предварительного расследования.

По общему правилу, данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения прокурора, следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком это будет признано допустимым, если разглаше­ние не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизвод­ства (ч. 3 ст. 161 УПК РФ).

® По мнению диссертанта, также представляют собой тайну предваритель­

ного расследования зашифрованные данные о личности участника уголовного процесса, на которые должны распространяться положения ч. 3 ст. 161 УПК РФ.

Однако ч. 6 ст. 278 УПК РФ допускает следующее правило: в случае за­явления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведе­ний о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления за­щиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмот­рения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам воз-

«>■

можность ознакомления с указанными сведениями.

Приведенная формулировка у диссертанта вызывает определенные воз­ражения.

Во-первых, если инициатором зашифровки сведений об участнике уго­ловного процесса в указанных в законе случаях являются органы, осуществ­ляющие уголовное преследование, то инициатива раскрытия этих сведений в судебном заседании может исходить только со стороны защиты, а не со сторо-

Ф ны обвинения, тогда как в норме употребляется термин «сторон» во множест­

венном числе.

Во-вторых, мы полагаем, что несколько не этично не учитывать мнение стороны обвинения при раскрытии зашифрованных сведений об участнике уго­ловного процесса. Приведенная формулировка ч, 6 ст. 278 УПК РФ не преду­сматривает получения согласия стороны обвинения. Представляется, что эта норма ставит подугрозу безопасность лица, давшего согласие на сотрудничест­во с органами уголовного преследования, и сводит на нет потенциал сотрудни-

чества с органами предварительного следствия конфиденциальных свидетелей, если они не будут твердо уверены, что данные о их личности не будут раскры­ты ни при каких условиях.

Мы полагаем, что ч. 6 ст. 278 УПК РФ необходимо изложить в следую­щей редакции:

«В случае заявления стороной защиты обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходи­мостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведения­ми, если решение о зашифровке данных о личности участника уголовного про­цесса было принято по инициативе суда».

Часть 7 сформулировать следующим образом: «Если зашифровка сведе­ний об участнике уголовного процесса была произведена прокурором, раскры­тие подлинных сведений о лице, дающем показания, допускается только с со- гласил прокурора».

Часть 8: «В случае отсутствия согласия прокурора на раскрытие под­линных сведений о допрашиваемом лице, дающем показания, и если данное об­стоятельство нарушает право подсудимого на защиту либо установление ка­ких-либо иных существенных для уголовного дела обстоятельств, то суд име­ет право исключить сведения, сообщенные этим лицом, из доказательств по уголовному делу».

s>