§ 1. Генезис теоретико-правовых представлений о принципе публичности (официальности)

Одно из ключевых категориальных мест в юридической науке занимает понятие принципа. Не обошли своим вниманием исследования его природы, сущности и форм проявления в праве и ученые-процессуалисты.

В частности, В.М. Савицкий подчеркивает, что «эта идея (мысль- положение) непременно должна быть выражена, сформулирована в законе. По­ка ее нет в законе... она остается только идеей... не имеющей право быть руко­водящей, обязательной для исполнения (то есть принципом. ~Л.Ф.)»^[2].

Не отказывает в признании нормативности как основного свойства прин­ципа уголовного процесса и В.Т. Томин. Однако, по его мнению, проявление принципа в уголовно-процессуальном праве не означает его закрепления в от­

дельной норме. В этой связи он указывает, что «проявление принципа в уго­ловно-процессуальном праве обязательно, форма закрепления - случайна»^[3].

Его точку зрения разделяет и И.В. Тыричев, отмечающий по этому пово­ду, что «с точки зрения общего теоретического подхода, не имеет решающего значения, выражен ли процессуальный принцип в отдельной статье закона в виде особой правовой нормы, или же содержание принципа раскрыто в ряде требований, изложенных в нескольких статьях закона»^[4].

По мнению В.Т. Томина, принципы уголовного процесса - это мировоз­зренческие идеи относительно должного в уголовном судопроизводстве, опре­делившие его (судоустройства) наиболее существенные черты, пронизывающие все стадии уголовного судопроизводства и выраженные в нормах уголовно­процессуального права^[5].

Предметом нашего дальнейшего рассмотрения является исследование струк­туры принципа уголовного процесса, в частности принципа публичности (офици­альности), с целью выявления закономерностей развития его содержания и форм проявления в уголовно-процессуальном праве, обусловленных влиянием объектив­ных факторов социально-экономического устройства государства и общества.

Методологической основой для этого послужит точка зрения М.М. Прохорова, полагающего, что мировоззренческую составляющую нашей эпохи можно раскрыть только через деятельностный подход к ее анализу^[6].

Современное мировоззрение разворачивается в форме деятельностного отношения человека к объективной действительности, имеющей преобразую­щий характер, через знание, убеждение, волю и действие, которое в юриспру­денции, в частности, выражается в принятии законодательного акта, а также в деятельности по реализации закрепленных в нормах прав и обязанностей.

В дефиниции принципа уголовного процесса идея означает наше пред­ставление, мысль о том уголовном судопроизводстве, которое должно иметь место в настоящее время в конкретном обществе.

В конце 80-х - начале 90-х годов прошлого века под воздействием объек­тивных причин социального развития обществом и государственной властью постепенно стала осознаваться потребность в необходимости перестройки уго­ловного судопроизводства соотносительно с изменившейся формой государст­венного и политического устройства России.

В своих поисках ученые и практические работники обращались к знани­ям, накопленным как учеными-процессуалистами дореволюционной России, периода советской эпохи развития государства, так и разработкам ученых и за­конодательной практике зарубежных стран^[7].

Анализ всей совокупности имеющейся информации (знаний} о технологиче­ском построении процедуры отправления уголовного судопроизводства позволил сформировать у представителей российской научной общественности и государ­ственной власти убеждение в том, каким оно должно быть в правовом государст­ве.

Сложившееся на основе анализа знаний убеждение о должном порядке отправления уголовного правосудия в новой демократической России позволи­ло прийти к консолидированному законопроекту уголовно-процессуального за­конодательства РФ, который затем был внесен на рассмотрение в Государст­венную Думу Федерального Собрания РФ.

При переходе от знаний к формированию убеждения о правильности, ис­тинности идеи о должном построении уголовного судопроизводства большое

влияние оказывают оценки и идеалы общества, а также идеология государст­венной власти. Так, например, для периода подготовки основ законодательства Союза ССР и союзных республик конца 50-х годов XX в. была политически ак­туальной идея признания за судом обязанности вести активную и целенаправ­ленную борьбу с преступностью. Эта мысль нашла свое воплощение в соответ­ствующих статьях уголовно-процессуального законодательства РСФСР, кото­рые, в частности, регламентировали право суда возбуждать уголовное дело, возвращать уголовное дело на дополнительное расследование и т. д. При скла­дывающихся в обществе новых подходах к пониманию места и роли суда в ме­ханизме реализации государственной власти указанные процедуры по своей су­ти не приемлемы, что и было закреплено сначала в постановлениях Конститу­ционного Суда РФ, а затем и в нормах УПК РФ.

Вместе с тем, представления о том, что прокурор, следователь, дознава­тель обязаны принять и проверить каждое поступившее сообщение о совер­шенном преступлении и при наличии к тому оснований обязаны возбудить уго­ловное дело, сохранили свою актуальность и значение в нормах УПК РФ.

Это обстоятельство свидетельствует, что при имеющемся в мировой практике опыте дифференцированного подхода прокурора к разрешению дан­ного вопроса нет достаточно твердой убежденности в его эффективности на российской почве даже в новых условиях общественного развития.

На стадии перехода от знаний к убеждению, испытывающего на себе влияние общественных и государственно-идеологических оценочных критери­ев, формируется представление (идея) о должном построении уголовного су­допроизводства, что по своей сути является одним из основных признаков принципа уголовного процесса.

Однако на данном этапе понятие принципа как мировоззренческой идеи о должном построении уголовного судопроизводства носит пока только исклю­чительно умозрительный характер и не имеет своего общеобязательного значе­ния, то есть того признака, который придает ему свойство нормативности и де­лает его общеобязательным.

. Очевидно, что, являясь одним из видов государственной деятельности, уголовный процесс всегда опосредован нормами права. Вне норм права никакой уголовно-процессуальной деятельности быть не может. Для того чтобы сформи­ровавшаяся в сознании общества и государственной власти идея о должном по­строении уголовного процесса нашла свое воплощение в нормах права и оказала императивное воздействие на саму уголовно-процессуальную деятельность, за­конодателю, ученым необходимо проявить свою волю. Примером этого может служить сам процесс принятия уголовно-процессуального законодательства в Государственной Думе РФ, когда различные группы, партии, фракции отстаива­ли свою концепцию, свой подход к уголовно-процессуальному законодательст­ву, тем самым добиваясь согласованной позиции по этому вопросу.

Принцип уголовного процесса проявляется в различных формах и во всех стадиях уголовного процесса, является властно-распорядительным требованием как для правоприменителя, так и для законодателя, служа ориентиром, обеспе­чивающим преемственность при внесении изменений и дополнений в уголовно­процессуальный закон.

Вместе с тем, не всегда принцип проявляется в позитивном праве, фор­мулируется в норме или отдельных положениях юридической нормы. Сущест­вуют ситуации, когда при отсутствии легальной регламентации того или иного порядка деятельности сама идея непосредственно оказывает руководящее воз­действие на лицо, ведущее расследование.

В качестве иллюстрации, когда следователь при отсутствии соответст­вующей уголовно-процессуальной нормы принимал решения, исходя из требо­ваний принципа, можно привести следующее обстоятельство. В УПК РСФСР отсутствовала норма, как и вообще достаточно четкий подход, детально регла­ментирующая порядок обеспечения потерпевшему, свидетелю и иным участни­кам процесса личной безопасности от влияния криминального окружения об­виняемого.

В этой ситуации следователь для обвиняемого составлял отдельную ко­пию обвинительного заключения, в которой не было указано место жительства

участников (потерпевшего, свидетелей, понятых); при составлении протокола следственного действия фамилия, имя, отчество и место жительство понятых указывались только после ознакомления с ним подозреваемого, обвиняемого.

Из вышеприведенного анализа структуры принципа уголовного процесса хорошо видно, каким образом происходит процесс его формирования и как он находит свое выражение в нормативных предписаниях уголовно-процессуаль­ного законодательства.

Рассмотренное выше позволит нам методологически выверенно изучить развитие мировоззренческой составляющей принципа публичности (официаль­ности) в отечественной науке уголовного судопроизводства. Как справедливо отмечает А.Ф. Лубин, «методологическое условие историзма относится и к изучению самой реальности... Это условие выражает ее детерминированность прошедшим, бывшим состоянием, недопустимости абсолютизации настоящего состояния как вечного и “естественного”»^[8].

Активное развитие в России уголовно-процессуальная мысль получила после Судебных реформ 1864 года. Однако еще за долго до этого в отечествен­ной юридической науке сформировался взгляд на сущность назначения наказа­ния лицу, совершившему преступление, и на сам порядок уголовного преследо­вания как прямую обязанность и право государственной власти.

В 1841 году известный русский правовед Я.И. Баршев писал, что «закон правды, требующий непременно заслуженного наказания за преступление, естест­венно исключает всякое влияние частного произвола на судебный процесс.

Эта позиция явилась следствием господствующей в то время идеи италь­янского мыслителя Ч. Беккариа о том, что правом на наказание должно обла­

дать государство и что самым действенным способом сдерживания преступле­ний является не жестокость наказаний, а их неотвратимость^[10], которая, по мне­нию Л.В. Головко, стала «русской идеей» в уголовном праве^[11].

Одним из первых пореформенных отечественных ученых-процессуалис­тов признак государственного интереса в определение публичности вводит И.Я. Фойницкий, по мнению которого, общественное или публичное начало уголовного судопроизводства состоит в том, что уголовно-судебное разбира­тельство происходит в государственных интересах^[12].

Другой российский ученый, М.В. Духовской, прямо не называя публич­ность в качестве принципа уголовного судопроизводстве, тем не менее отмеча­ет три важных признака идеи публичности в российском уголовном процессе: интересы государства, субъекты, на которых возложена обязанность реализа­ции этого интереса, и неотвратимость уголовного преследования.

По его мнению, уголовный процесс «служит интересам государственным. Действует прокуратура (иногда полиция) при возбуждении преследования и поддержании обвинения... не в своих личных, а во имя публичных интересов, поэтому он не может по произволу^[13] отказаться от обвинения»^[14].

Невозможность отказа стороны обвинения от уголовного преследования по мотивам нецелесообразности стала лейтмотивом мировоззренческой идеи публичности в отечественном уголовном судопроизводстве, несмотря на офи­циальное признание принципа целесообразности уголовного преследования в подавляющем большинстве зарубежных стран.

В 1916 году Н. Розиным была обнародована теория уголовного процесса как правоотношения^[15], подразумевающая в том числе и право стороны обвине-

ния отказаться от заявленного уголовного иска по своему усмотрению, то есть обосновывалось наличие субъективных публичных прав у стороны обвинения.

Тем не менее за три года до этого ученый утверждал, что «современный процесс твердо усвоил лишь один общий принцип, в силу которого уголовное преследование всегда сохраняет публично-правовой, официальный характер. Это преследование ведется против обвиняемого государством»^[16]. Должностной

'Ф' _l характер обвинения в уголовном процессе находит естественное объяснение в том, что путем уголовного процесса осуществляется государственное право на наказание преступника^[17].

Одна только эта позиция о ведении уголовного преследования против об­виняемого в преступлении государством исключает всякий элемент дискурсив- ности (целесообразности) в уголовно-процессуальной деятельности прокурора и придает уголовному процессу должностной, официальный характер.

Наиболее полное определение принципа публичности в уголовном судо­производстве дал В.К. Случевский. «Принцип этот заключается в том, - пишет ученый, - что совершившееся преступное посягательство на охраняемую госу­дарством правовую норму создает право государства на применение уголовной кары, осуществляемое в установленном законами процессуальном порядке уполномоченными на то лицами, независимо от воли потерпевшего лица... Принцип этот заключается в публичном характере уголовного процесса, в силу которого уголовный суд развивает свою процессуальную деятельность не в ви­дах интересов личных, а интересов публичных, требующих неуклонного приме- нения уголовной кары к виновному совершившегося преступления, если только нет законных оснований для его безответственности»^[18].

Далее он отмечает, что этот принцип не выражен в форме общего поло­жения ни в одной статье действующего процессуального кодекса и, тем не ме­нее, пронизывает весь процесс^[19]..

Следует отметить, что приведенная дефиниция принципа публичности не исчерпывает всего содержания, которое вкладывали в него дореволюционные процессуалисты.

В рассматриваемой идее публичности есть и другая сторона - касающая­ся осуществления уголовного преследования и осуждения обвиняемого не лю­бой ценой, не во что бы то ни стало, а благодаря правильному применению за­кона и путем полного раскрытия истины. Наказание невиновных вредит госу­дарству еще больше, чем оправдание виновных^[20].

При этом дореволюционные процессуалисты отмечали еще одну важную особенность уголовного процесса, которая, по их мнению, напрямую связана с принципом публичности. Они полагали, что процессуальный кодекс должен быть кодексом честных людей, еще не признанных виновными^[21]. Как точно подметил в этой связи Н.В. Муравьев, высокие черты в деятельности нового суда — это уважение к личности, попадающей под суд. Всякий считается там правым и честным, пока противное не будет доказано^[22].

Вместе с тем, ученым того периода времени была совершенно ясна и по­нятна задача, стоящая перед государственной властью — борьба с преступно­стью. Однако в подходах к разрешению этой проблемы на первом месте был баланс интересов государства и личности.

Как подчеркивал И.В. Михайловский, в интересах общества необходимо активно бороться с преступностью. Действия по ее сдерживанию заслуживают всяческого поощрения, но гражданину должны быть предоставлены твердые гарантии, что он не будет принесен в жертву принципу: «пусть лучше погибнет один человек, чем все общество», ручательство что перед его субъективным правом должно с уважением остановиться все государство»^[23].

Объективную взаимосвязь в развитии соотношения между государствен­ным интересом в уголовном судопроизводстве и самим порядком его построе-

ния подчеркнул С.И. Викторский. Он отмечал, что «публичное, государствен­ное начало в уголовном процессе иногда так сильно подчеркивалось в истории, что самое понятие о сторонах, равноправных и самостоятельных, исчезало окончательно и суд, помимо присущих ему функций, принимал на себя также функции обвинителя и защитника»^[24].

Несмотря на сформулированные русскими учеными-процессуалистами @ различные подходы к пониманию сущности публичности, суть этого принципа

оставалась одной: русский уголовный процесс является государственной дея­тельностью и имеет выраженный публичный характер. Это обстоятельство бы­ло, в свою очередь, обусловлено задачами, которые в то время стояли перед уголовным судопроизводством, а именно государственной обязанностью «ох­ранять общество от уголовных правонарушений, восстанавливать по возмож­

ности нарушенный правовой порядок и взыскивать с виновного»^[25].

Анализируя ситуацию первой четверти XX в., А.С. Александров отмечал, что в 10-е годы, и чем ближе к 1917 году, в теории процесса все более явствен- но выражался крен в пользу публичного начала. Именно в это время происхо­дят такие изменения в правовой идеологии, которые позволяют отметить, что маятник качнулся в сторону усиления публичного начала^[26].

Действительно, преобладание интересов государственной власти над ин­тересами личности, вытеснение последних из уголовного судопроизводства стали наблюдаться в политике российского правительства еще до начала ок­тябрьского переворота 1917 года.

В первую очередь это было связано с началом революционного движе­ния, с развязанным против государственной власти террором со стороны раз­личных организаций правого толка. Естественной реакцией государства на этот террор, стало усиление репрессий в отношении этих политических организа­ций, в том числе и при помощи уголовно-процессуальных средств. Следствием

государственной политики было введение и так называемых военно-полевых судов с присущими им радикальными процедурами судопроизводства, внесе­ние изменений в перечень уголовных дел, подсудных суду присяжных, отмена выборов мировых судей и т. д.

После октябрьской революции 1917 года пришедшими к власти «больше­виками» был взят курс на установление в стране диктатуры пролетариата. Из­менились взгляды на задачи, стоявшие перед судебными органами и органами предварительного расследования. Новой властью была предпринята попытка сломать старую систему уголовного судопроизводства и построить новую, в соответствии с задачами, которые ставил перед собой «красный террор»^[27].

Так, например, Декрет о суде № 1 упразднял существующие судебные ус­тановления прежнего правительства, возлагал производство предварительного расследования на местных судей единолично, в роли обвинителей допускались граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами. Декрет о суде № 2 ограничивал участие защиты в стадии предварительного расследования, если того требуют интересы раскрытия истины.

Постановление ВЦИК от 17 февраля 1919 года «О Всероссийской чрез­вычайной комиссии» наделяло эти структуры правом непосредственной рас­правы за вооруженные выступления без суда и следствия, предоставляло право по своему собственному усмотрению заключать подозреваемых в причастности к контрреволюционным заговорам в концентрационные лагеря.

Как видно из приведенных законодательных источников того периода, публичное начало полностью, тотально подавило как саму процедуру уголов­ного судопроизводства, так и права, законные интересы и свободы лиц, вовле­ченных в его сферу.

Этот процесс был вполне закономерен и необходимо обусловлен новой коммунистической идеологией, направленной на установление диктатуры про­летариата, подавление сопротивления прежнего государственного режима. Од-

нако, несмотря на все попытки изменения порядка уголовной процедуры, выра­ботанной Судебными уставами 1864 года, отойти от сформировавшейся в ре­зультате многовекового опыта технологии уголовного судопроизводства объек­тивно большевикам не удалось^[28].

На смену «красному террору» пришел другой этап развития, который ис­следователи истории законодательства СССР и РСФСР по уголовному процес­су называют периодом перехода па мирную работу по восстановлению народ­ного хозяйства, охватывающий собой время с 1921 по 1927 год.

После первых советских законодательных актов^[29], в которых делалась попытка регламентировать вопросы судоустройства и судопроизводства на ос­нове революционной совести и правосознания, к началу 20-х годов сложились предпосылки для разработки нового кодифицированного уголовно-процессу­ального законодательства. «К этому времени и даже ранее у государственной власти, - писал Н.Н. Полянский, - произошло коренное изменение во взгляде на степень связанности судов процессуальными нормами»^[30].

В принятом 25 мая 1922 года УПК РСФСР, как и в Уставах уголовного су­допроизводства 1864 года, принцип публичности не нашел своего прямого норма­тивного закрепления. Формулировка публичного начала уголовного процесса со­держалась в ст. 9 УПК РСФСР, которая гласила: «Прокуратура обязана возбудить уголовное преследование перед судебными и следственными органами по всяко­му совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению»^[31].

Статьи 10 и И этого закона содержали положения, разграничивающие уголовные дела, по которым уголовное преследование осуществлялось в пуб­личном, частно-публичном и частном порядке. Однако ч. 2 ст. 10 вводила сле­дующее правило: если прокуратурой будет признано необходимым вступить в дело в целях охраны публичного интереса, то поддержание обвинения в этом случае принадлежит только прокуратуре и дело не подлежит прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым.

В анализируемом документе необходимо отметить еще одну особенность относительно термина «публичный». Дело в том, что ч. 2 ст. 10 и ст. 19, 21 употребляют один и тот же термин «публичный», но обозначают им разные яв­ления.

Так, ч. 2 ст. 10 под термином «публичный интерес» раскрывается интерес общества и государства, а ст. 19 - подразумевает открытость, гласность судеб­ного заседания.

УПК РСФСР от 15 февраля 1923 года воспринял указанную выше форму­лировку публичного начала в предыдущей редакции^[32]. Основы уголовного су­допроизводства Союза ССР от 31 октября 1924 года содержание принципа пуб­личности сформулировали в ст. 4: Уголовное преследование возбуждается про­куратурой, судебными и иными органами Союза ССР и союзных республик. Прокурор, следователь, судьи и орган дознания обязаны принимать к производ­ству все заявления государственных органов, общественных организаций и ча­стных лиц о преступлениях^[33].

Интересна точка зрения Н.Н. Полянского по вопросу о соотношении пуб­личных и частных интересов в уголовном судопроизводстве и его отношение к превращению уголовного процесса в орудие карательной власти.

В своей работе, написанной в середине 20-х годов, он отмечает: «Пока государственная власть считалась абсолютной, неограниченной, научная мысль

не могла объяснить себе уголовное преследование иначе, как приписывая ему значение средства для осуществления карательной власти, тем более не могла усмотреть в нем ограничение самой власти...»^[34]. В своих выводах ученый опи­рался на научные позиции дореволюционных ученых, «облученных» либераль­ными традициями XIX и начала XX века.

Н.Н. Полянский писал, что взгляд на уголовный процесс как на средство осуществления права на наказания на определенном этапе развития человече­ской мысли встретился с доктриной, рассматривающей уголовный процесс преимущественно как гарантию прав граждан, привлекаемых к суду, и, в осо­бенности, самого драгоценного из них - личной свободы^[35].

Вне всякого сомнения, что такая позиция ученого расходилась с полити­ческим курсом государственной власти на дальнейшее усиление репрессий внутри Советского государства начала 30-х годов и никак не вписывалась в официальные рамки советской идеологии относительно целей и задач уголов­ного правосудия.

Знаковым по отношению к публичному началу в уголовном судопроиз­водстве можно считать вопрос, сформулированный в этой работе Н.Н. Полян­ским: «Входит ли осуществление карательной власти государства вообще в за­дачу уголовного процесса^[36]?», на который им был дан отрицательный ответ.

Вместе с тем, к середине 30-х годов XX века судебные органы становятся орудием классовой борьбы, способом подавления свободомыслия и инакомыс­лия граждан, средством обеспечения изоляции классовых врагов советской вла­сти. Теоретики права того периода писали, что «основная задача судебных ор­ганов в борьбе за охрану социалистической - общественной собственности за­ключается в строжайшем применении репрессий к классово-враждебным эле­ментам, к ворам и расхитителям...»^[37].

Тогда же перед уголовным судопроизводством ставится задача жесткого, решительного, организованного, проводимого методом уголовной репрессии подавления классовых врагов, которые пускали в ход воровство, хищения, что- бы подорвать и затруднить социалистическое строительство .

По сути, государственная власть сделала очень верный идеологический ход, как всегда тонко выверенный и беспроигрышный: гражданин, совершив самое элементарное общеутоловное преступление, тем самым причиняет ущерб государственному интересу (безопасности) и, следовательно, имеет умысел на подрыв экономической мощи и обороноспособности государства и может рас­сматриваться как шпион, диверсант или враг народа со всеми вытекающими особыми процессуальными процедурами его разоблачения, осуждения и назна­чения ему наказания^{[38] [39].}

Именно в этот период и была положена в основу уголовного судопроиз­водства идея борьбы с преступностью любыми средствами, не считаясь с инте­ресами личности, вовлеченной в орбиту уголовной процедуры^[40]. Все должно было быть подчинено интересам государственной власти. Кем то из ученых было подмечено, что в сталинские времена термин «попасть под следствие» был практически равнозначным термину «попасть под поезд». Тем не менее идея тотального господства государственных интересов в сфере уголовного су­допроизводства стала ключевой для уголовного процесса на протяжении всего существования Советского государства. Поэтому приведенная выше точка зре­ния Н.Н. Полянского, содержащая в себе дореволюционное понимание идеи публичности как государственного интереса, направленного на уголовное пре­следование, и как коррелирующего с ним интереса государственной власти по всемерной защите прав и свобод вовлеченных в орбиты уголовного судопроиз­водства участников, не нашла поддержки у ученых-коллег.

Вполне очевидно, что эта позиция ученого была подвергнута критике со стороны М.С. Строговича, который указал на «несомненно ошибочные поло­жения»^[41], содержавшиеся в рассмотренной работе Н.Н. Полянского.

М.С. Строговичем неоднократно отмечалось, что «острие судебной ре­прессии, главная тяжесть наказания направляется против изменников, предате­лей, вредителей, диверсантов и шпионов, засылаемых иностранными разведка­ми... Репрессии сохраняются и в отношении воров, расхитителей социалисти­ческой собственности, грабителей, хулиганов и других преступников»^[42].

Несмотря на разгул репрессии в стране, АЛ. Вышинским, в духе сталинской конституции, была дана округлая формулировка дефиниции принципа публичности. Он отмечал, что «начало публичности находит свое выражение в советском процессе в правиле о том, что уголовное преследование может возбуждаться лишь органами го­сударственной власти - прокуратурой, судебными органами Союза и союзных рес­публик, с одной стороны, и, с другой стороны, в том, что все процессуальные действия совершаются ex officio, вне зависимости от воли и интересов частных лиц»^[43].

М.А. Чельцов-Бебутов, определяя понятие публичности, отмечал, что это основополагающее начало предполагает активность органов суда, прокуратуры и следствия^[44]. Однако затем ученый отошел от такого понимания принципа публичности и дал определение законности через выполнение должностных обязанностей органами суда, прокуратуры и органов следствия. Он подчерки­вал, что публичность не характерна для советского уголовного процесса, а при­суща лишь буржуазному процессу^{[45] [46]. И в последствии публичное начало не бы­ло включено им в систему принципов уголовного процесса. Ученый объяснял}

46

это узким и неправильным определением содержания принципа законности .

Позицию М.А. Чельцова-Бебутова разделял и М.Л. Якуб, который также не включил публичное начало в свою систему принципов уголовного процесса. Он считал, что «обязанность... руководствоваться во всей своей деятельности интересами государства и служить их осуществлению есть выражение демо­кратизма советского уголовного процесса и принципа законности... никакого различия между обязанностью вести производство по делу «в силу долга служ­бы» и «в силу закона» нет и не может быть»^[47].

Между тем на содержащиеся противоречия в аргументации МЛ. Якуба обратили внимание А.М. Ларин и А.А. Мельников^[48].

Критиковала эту позицию и Т.Н. Добровольская, которая отмечала, что «если следовать логике авторов, отрицающих самостоятельность принципа публичности, то по тем же основаниям надо было бы отрицать и самостоятельное значение прин­ципа равенства граждан перед законом и судом, принципа обеспечения обвиняемо­му права на защиту и ряда других принципов, так как и их осуществление должно протекать в рамках строжайшего соблюдения закона.. .»^[49].

Н.Н. Полянский принципы публичности и законности относил к обще­правовым принципам советского уголовного процесса. «Весь уголовный про­цесс, как и все отрасли советского права, - подчеркивал ученый, - подчинен принципу публичности, то есть задаче служения интересам Советского госу­дарства и социалистического общества»^[50].

Давая характеристику принципу публичности в этой работе, он полагал не­правильным отождествлять принцип публичности с принципом официальности. Последний, по мнению Н.Н. Полянского, означает «требование, чтобы органы пра­восудия по собственной инициативе, по должности (ex officio), не ожидая чьего- либо ходатайства, предпринимали все действия, нужные для установления истины

в деле... Принцип официальности или, как мы предпочли бы говорить, принцип должностной инициативы относится к деятельности прокурора, следователя, суда; принципу же публичности подчинена и деятельность советского адвоката...»^[51]

В последствии Н.Н. Полянский дал более развернутое определение прин­ципа публичности. По его мнению, содержание принципа публичности заклю­чается в том, что суд, прокурор, следователь и орган дознания при возбужде­нии, расследовании и разрешении отнесенных к их компетенции дел, действуя в интересах Советского государства и социалистического общества, обязаны, независимо от усмотрения заинтересованных лиц и организаций, принимать все законные меры для раскрытия преступлений, изобличения и наказания пре­ступников, выяснения всех существенных обстоятельств дела, охраны прав и законных интересов участвующих в деле лиц^[52].

С другой стороны подошел к раскрытию принципа публичности в уго­ловном процессе М.С. Строгович. Он рассматривал его как специфическую кон­струкцию уголовного судопроизводства, обладающую своими отличительными признаками. Под публичностью, ученый понимал «такое его построение, при котором расследование, разбирательство и разрешение уголовных дел произво­дятся государственными органами (следственными, прокурорскими и судеб­ными) в государственных интересах и в силу их должностных обязанностей, вне зависимости от воли и усмотрения граждан и организаций, интересы кото­рых непосредственно затронуты преступлениями»^[53].

В дальнейшем ученый внес в свое определение публичности некоторые уточнения, указав на то, что этот принцип обеспечивает защиту интересов не только государства, но и общества, обеспечивая при этом защиту прав и инте­ресов участников процесса^[54], и в дальнейшем придерживался этой позиции^[55].

После кодификации уголовно-процессуального законодательства в 1958 году в нем появилась норма, содержание которой обусловило раскрытие со­держания принципа публичности и, по сути, его легальное закрепление. Все по­следующие рассуждения отечественных ученых-процессуалистов о принципе публичности отталкивались от ее формулировки^[56]. Речь идет о ст. 3 (Обязан­ность возбуждения уголовного дела и раскрытия преступления) Основ уголов- ного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, принятых 25 декабря 1958 года.

В соответствии с этой статьей суд, прокурор, следователь и орган дозна­ния обязаны в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления. Принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совер­шении преступления, и к их наказанию^{[57] [58]. Содержание этой статьи без измене­ния было воспринято и Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР.}

Несмотря на законодательное закрепление этого положения, название

£•>

принципа публичности не было вынесено в наименование статьи. Это обстоя­тельство обусловило дальнейшую дискуссию о существовании принципа пуб­личности.

В 70-х годах XX в. мнение ученых-процессуалистов по отношению к

принципу публичности также не было однозначным. Существовало мнение, что

«выделение начала публичности в качестве самостоятельного начала советско- 58

го уголовного процесса ограничивает содержание принципа законности» .

® Напротив, Добровольская Т.П. считает, что свое прямое и по форме наи­

более общее выражение начало публичности в уголовном процессе получило в ст. 3 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. По ее мнению, это положение означает не только полноту власти указанных орга-

нов, но также и обязанность этих органов сочетать инициативу и активность в расследовании и разрешении уголовных дел^[59].

Анализируя причины этой дискуссии, ряд ученых отмечал, что она поро­ждена, с одной стороны, слишком широким толкованием содержания принципа законности, с другой - таким же толкованием принципа публичности^[60].

В 80-х годах толкование содержания принципа публичности далеко не рас- Ф ходилось с тем, как он был сформулирован в ст. 3 УПК РСФСР. Вместе с тем,

И.В. Тыричев несколько расширил понятие принципа публичности, включив в не­го не только «государственный интерес» и акцентировав внимание на активной борьбе с преступностью, но и отметил необходимость защиты и охраны отдель­ных участников процесса. По его мнению, «органическое сочетание в активной и решительной борьбе с преступностью интересов государства с обеспечением прав и законных интересов личности, в первую очередь обвиняемого и потерпевшего, —

вот альфа и омега теоретической конструкции принципа публичности»^[61].

Приведенное толкование содержания идеи публичности несколько не ук- ладывается в традиционные формы. Дело в том, что здесь публичность выходит за рамки обязанности осуществлять исключительно уголовное преследование в интересах государства, общества, личности и содержит в себе также обязан­ность, адресованную государственным органам, ведущим уголовный процесс, принимать все меры для защиты законных прав и интересов как обвиняемого, так и законопослушного гражданина - потерпевшего.

Проведенные в конце 80-х годов исследования на диссертационном уров- не лишь подтвердили ранее высказанную идею о принципе публичности как о правовом положении, обусловленном объективной необходимостью обеспече­ния неотвратимости уголовной ответственности, обязывающем суд, прокурора, следователя и дознавателя в силу требования закона и по долгу службы в каж­

дом случае обнаружения признаков преступления возбудить, расследовать и

рассмотреть уголовное дело, обеспечить тем самым достижение задачи уголов- 62

ного судопроизводства независимо от волеизъявления заинтересованных лиц . Эти исследования как бы завершили собой советскую эпоху анализа принципа публичности (официальности) в отечественном уголовном судопроизводстве.

С начала 90-х годов в общественной и политической жизни произошли эпохальные изменения, затронувшие экономические и политические устои об­щества. На конституционном уровне было провозглашено, что интересы лич­ности имеют приоритет перед государственными интересами. Проблема со­блюдения государственной властью интересов отдельного члена общества по­лучила всеобщее признание. Эти перемены заставили по-новому взглянуть и на проникновение государственного начала в отечественный уголовный процесс.

В учебной литературе, вышедшей в этот период, принцип публичности раскрывается следующим образом:

Н.А. Громов считает, что содержание принципа публичности выражается в обязанности государственных органов и должностных лиц в пределах своей компетенции обеспечивать охрану правопорядка, прав и свобод граждан, инте­ресов общества^{[62] [63].}

И.Л, Петрухин отмечает, что государственное начало в сфере уголовного судопроизводства выражается в утверждении принципа публичности (офици­альности), согласно которому обязанность раскрытия преступления возлагается исключительно на органы дознания, следователей, прокуроров, контролируе­мых судом^[64]. Как видно из приведенной дефиниции принципа публичности, среди его признаков содержится упоминание и об обязанности суда контроли­ровать реализацию этого принципа,

ILA, Лупинская пишет, что принцип публичности состоит в том, что уполномоченные на ведение уголовного процесса государственные органы и должностные лица обязаны в пределах своей компетенции принять все преду­смотренные законом меры к установлению события преступления, виновных лиц и справедливому наказанию или предотвратить неосновательное уголовное преследование или незаконное осуждение лиц, а если это имело место, принять

•Ф меры к реабилитации невиновного. Она отмечает, что ст. 2, 3, 418 УПК РСФСР

наделяют суд, наряду со следователем и прокурором, несвойственными суду обвинительными полномочиями, в том числе и обязанностью возбуждения уго­ловного дела^[65].

В определении, которое приводит П.А. Лупинская, содержится достаточ­но расширительное толкование содержания принципа публичности, выходящее за рамки ст. 3 УПК РСФСР и выражающее требование не только всемерно и неуклонно осуществлять уголовное преследование, не только защищать при этом права и свободы участников, но и обязанность государственных органов

'' принять меры к реабилитации невиновного,

В научной уголовно-процессуальной литературе, вышедшей во второй половине 90-х годов XX века, учеными проанализирована взаимосвязь между принципом публичности (или публичным началом) и сложившейся парадигмой относительно назначения и целей уголовного судопроизводства. Была подверг­нута критике имеющая место в настоящее время жесткая взаимосвязь между этим принципом, обязанностью возбуждать уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления и идеей «неотвратимости наказания».

Так, например, было отмечено, что стержнем принципа публичности в его традиционном понимании является пронизывающее весь существующий российский уголовный процесс требование неотвратимости уголовной ответст­венности^[66] и что принцип неотвратимости наказания как элемент карательного

правосудия действует вразрез с принципом презумпции невиновности^[67] и не укладывается в формирующуюся новую состязательную систему уголовного судопроизводства России.

В уголовно-процессуальной литературе высказывалась мысль и о том, что российская уголовно-процессуальная система «ориентирована на удовле­творение государственно-политических интересов. В ее основе лежит преобла­дание публичного начала, инквизиционность»^[68], что, естественно, не согласует­ся с провозглашенным Конституцией РФ приоритетом интересов личности пе­ред интересами государства.

Была подвергнута критическому анализу и идея борьбы с преступностью как основной задачи органов предварительного следствия и суда^[69]. Борьба с преступностью во что бы то ни стало, - пишет Л.Н. Масленникова, — и была основным ценностным ориентиром, формирующим уголовно-процессуальную политику, определяющим содержание публичного начала уголовного судопро­изводства. Советский вариант государства - это тоталитарный тип государст­ва, подавляющий личность, а не обеспечивающий ее процветание и развитие. В уголовном судопроизводстве эта тенденция проявилась в ярко выраженном государственном начале, в основе которого подавление воли участников уго­ловного судопроизводства и в искажении самого понятия публичности уго­ловного судопроизводства^[70].

В этой атмосфере острых теоретических и политических дискуссий о бу­дущем уголовном судопроизводстве России, происходило становление нового уголовно-процессуального законодательства. Острота борьбы идей и неодно­значность подходов может быть проиллюстрирована на проектах уголовно­процессуального законодательства, представленных на обсуждение за эти годы.

Так, например, в ст. 3 «Обеспечение неотвратимости ответственности за преступление» проекта Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и со­юзных республик, подготовленного научным коллективом НИИ проблем укре­пления законности и правопорядка Прокуратуры РФ, закрепляется обязанность суда, прокурора, следователя и органа дознания в пределах своей компетенции возбуждать уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступ­ления и принимать установленные законом меры к выяснению события престу­пления, изобличению лиц, виновных в совершении общественно опасного дея­ния и к их наказанию.

В другом проекте уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и РСФСР, подготовленном авторским коллективом Института государства и права АН СССР, ст. 10 называется «Публичность производства по уголовным делам». Содержание этой статьи разработчики раскрывают так: «Суд, судья, прокурор, следователь и дознаватель обязаны в пределах своей компетенции проявлять инициативу в обнаружении преступлений, своевременном возбужде­нии уголовного дела, активно предпринимать все предусмотренные законом действия для установления виновных и применения к ним наказания или иных мер воздействия, равно как проявлять инициативу в реабилитации невиновных. Они обязаны также обеспечивать возмещение причиненного преступными дей­ствиями имущественного вреда, выявлять причины преступлений и условия, способствовавшие их совершению»^[71].

В середине 90-х годов была предпринята попытка выработать концепцию уголовно-процессуального законодательства, на которую могли бы опираться государства - участники СНГ при формировании национального законодатель­ства в сфере уголовной юстиции. Эта теоретическая работа нашла свое практи­ческое выражение в принятом на 7-м пленарном заседании Международной

Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств, 17 февраля 1996 года в Модельном уголовно-процессуальном кодексе для госу­дарств - участников СНГ^[72].

Принцип публичности был выведен из главы 3 «Принципы уголовного про­цесса» и сформулирован в главе 4, которая получила название «Публичный и част­ный порядки производства по уголовным делам». В статье 31 «Публичность уго- повного судопроизводства» названы и участники уголовного судопроизводства, обязанные реализовать эту идею: органы уголовного преследования (ч. 1 ст. 31) и суд, которые действуют именем народа независимого государства (ч. 5 ст. 31).

Не было уделено внимания идее публичности, как принципу уголовного судопроизводства и в представленных на обсуждение проектах УПК. После длительного обсуждения консолидированного законопроекта и принятия его Государственной Думой РФ 18 декабря 2001 года, уже в качестве Уголовно­процессуального кодекса приходится констатировать, что принцип публично­сти (официальности) не нашел в нем своего прямого закрепления среди норм,

ф

которые, по мнению авторов этого закона, составляют идейный каркас отечест­венного уголовного судопроизводства.

С неизбежностью возникает вывод о том, что на современном этапе раз­вития уголовного судопроизводства этот принцип, по мнению законодателя, перестал быть ключевым, системообразующим для всей технологии уголовного судопроизводства в целом. В связи с новыми подходами к определению места и содержания принципа публичности в уголовном судопроизводстве требуется ф. переосмысление его понятия, сущности и места в системе принципов уголовно­

го судопроизводства России, исследование форм его проявления в действую­щем уголовно-процессуальном законодательстве. Как известно, диалектически сохранение внешней формулы принципов не совпадает с их сущностным со­держанием на различных этапах развития общественных отношений и уровня права. Иными словами, каждая эпоха требует наполнения словесной формулы

новым содержанием, адекватно отражающим социальные, политико-правовые условия применения этих принципов⁷³.

После принятия нового УПК РФ Л.А. Межениной была исследована пуб­личность российского уголовного процесса⁷⁴. В этой связи необходимо сделать особые оговорки.

Во-первых, публичность, по своей сути, представляет общеправовое, мно­гогранное явление, оказывающее влияние на всю правовую систему. В каждой отрасли права эта идея проявляется в специфических формах и методах, что определяет особый (многоплоскостной) характер исследования.

Во-вторых, выбранный Л.А. Межениной предмет исследования — нормы уголовно-процессуального и уголовного закона и поставленная главная цель — анализ соотношения и взаимосвязи понятий «публичности» и «диспозитивности» в уголовном судопроизводстве, обусловили основное содержание ее работы⁷⁵.

В-третьих, мы же в качестве предмета исследования принципа публич­ности (официальности) берем закономерности формирования этого принципа, формы его выражения в нормах УПК РФ и его влияние на построение техноло­гии уголовного судопроизводства. Целью нашего исследования является реали­зация принципа публичности (официальности) на отдельных этапах уголовного процесса.

В-четвертых, в автореферате нашего предшественника делается вывод, что соотношение публичных и частных начал в уголовном судопроизводстве следует признать принципом уголовного процесса⁷⁶. Мы же полагаем, что речь идет о бинарности принципов.

Наконец, Л.А. Меженина совершенно не касалась проблем субъектов и средств реализации принципа публичности (официальности), а также форм его

⁷³ См.: Капсалямов ЮК. Юридические гарантии обеспечения конституционных принципов судопроизводства в сфере уголовно-процессуального принуждения: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Алматы, 1996. - С. 12-13.

⁷⁴ Меженина Л.А. Публичность российского уголовного процесса: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2002.

⁷⁵ Там же. - С. 5—6.

⁷⁶ Там же. - С. 7; 16.

выражения в отдельных стадиях современного уголовного судопроизводства России. Выводные положения Л.А. Межениной относятся к тому периоду вре­мени, когда новый УПК РФ еще не вступил в действие.