§ 3. Структура теоретической модели взаимосвязи нормы права, правоотношения и юридического факта

Теоретическая модель взаимосвязи права, правового отношения и юри­дического факта включает в себя как материальную, так и процессуальную составляющие, так как содержит нормативно-организационное упорядоче­ние совместной деятельности различных субъектов права, реализующих свои полномочия в соответствии с их правовым статусом.

В структуре теоретической модели взаимосвязи права, правового отно­шения и юридического факта следует выделить предметную сторону, кото­рую образуют концепции, идеи, отражаемые в праве, задающие алгоритм и интенсивность правового воздействия на общественные отношения.

Процедурной стороной теоретической модели взаимосвязи права, пра­вового отношения и юридического факта следует считать правовое отноше­ние, поскольку в нём реализуются нормативное закрепление общественных отношений, этапы и стадии властноорганизаующей деятельности государст­венных органов.

Обеспечительной стороной теоретической модели взаимосвязи права, правового отношения и юридического факта следует считать юридический факт, который взаимодействуя с предметной составляющей теоретической модели обеспечивает динамику правового отношения.

Предметная сторона теоретической модели взаимосвязи права, правово­го отношения и юридического факта отражает феномен права, понимание сущности которого, как никакая другая юридическая проблема, всегда инте­ресовала философов, ученых правоведов и государственных деятелей. Имен­но поэтому в разное время существовало множество подходов и методологи­ческих направлений, с позиций которых рассматривался феномен права.

Юридическое мировоззрение уходит своими корнями в далекий антич­ный период существования нашей цивилизации. Первые элементы философ-ско-правовых учений появились в I тысячелетии до нашей эры в Индии, Ки­тае, Египте, Греции, Риме в эпоху подъема их экономического и культурного

77

развития, в период возникновения науки о праве — юриспруденции, как сис­темы понятий и категорий, позволяющих анализировать и синтезировать представления о правилах общежития, основанных на принципах формаль­ного равенства, равной меры свободы, признания и защиты индивидуальных интересов⁵⁷.

В античной науке о праве эти явления не только впервые получили сло­весное выражение, но и были оформлены в качестве логически последова­тельных концепций, приведены в систему и соотнесены с учениями о приро­де человека и общества. В рамках правовой системы, возникшей в Древнем Риме, эти научные идеи воплотились в одном из самых совершенных в тех­ническом отношении позитивно-правовых порядков — римском праве. Кон­цептуальное оформление правовых представлений и их совершенное прак­тическое осуществление в римском праве сделали античную правовую мысль доступной для познания, изучения и дальнейшего системного усвоения. По­ложения правовой теории античности были восприняты и развиты в Запад­ной Европе, Византии, России и сопредельных с ней странах. Они стали об­щечеловеческим культурным фондом, основой современной гуманистиче­ской традиции.

Утверждение рационалистических воззрений на природу общества и важнейшего социального регулятора - права - происходило в течение не­скольких эпох усилиями выдающихся умов и философских школ. Оценивая истоки юриспруденции, В. С. Нерсесянц справедливо отмечал, что «перво­начальные мифологические представления (Гомер, Гесиод) постепенно усту­пают место формирующемуся философскому подходу («мудрецы» Пифагор, Гераклит, Демокрит), рационалистическим интерпретациям (софисты), ло­гико-понятийному анализу (Сократ, Платон) и, наконец, зачаточным формам

См.: Нерсесяіщ B.C. Философия права. М., 1997; Он же. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998.

78

эмпирико-научного (Аристотель) и историко-политического (Полибий) ис­следования государства и права»⁵⁸.

Таким образом, изначально политико-правовая мысль восходит к мифо­логическим истокам, с помощью которых пытались объяснить роль и место человека в мире. Земные порядки, согласно древним мифам, неразрывная часть общемировых, космических порядков, имеющих божественное проис­хождение. В свете такого понимания и освещалась тема земной жизни лю­дей, их общественного и государственного устройства, взаимоотношений между собой и с богами, их прав и обязанностей, то есть всего того, что им позволено и что запрещено⁵ .

Вступление цивилизаций в период экономической и социальной транс­формации способствовало зарождению философской науки, которая впо­следствии стала прародительницей всех остальных гуманитарных учений и наук. Жизненное применение завоеваний философии того времени можно рассмотреть на примере образования уникальной формы государственности, созданной греками в VIII—VII вв. до н.э., - демократического полиса. Главное отличие полиса от всех предшествовавших типов государства состояло в том, что гражданский коллектив, формирующий народное собрание, совещатель­ные и судебные органы, побуждал всех свободных членов общества к актив­ному участию в их деятельности. Ее до сих пор поражающий воображение динамизм охватывал не только внутригосударственные, но и внешние отно­шения, поскольку Древняя Греция представляла собой пестрый мир городов-государств с различным устройством, активно взаимодействующих друг с другом и с соседними «варварскими» народами. Эти процессы нашли свое отражение и теоретическое осмысление в философских и правовых учениях.

История политических и правовых учений. Т. 1. Древний мир / Под ред. B.C. Нер-сесянца. М., 1985. С. 210.

⁵⁹ История политических и правовых учений. М., 1995. С. 14.

79

В мифах Древней Греции, а затем в поэмах Гомера* и Гесиода* можно встретить идеи права и справедливого общественного устройства. Так, в по­эмах Гесиода «Теогония», «Труды и дни» боги выступают как олицетворе­ние различных нравственно-правовых принципов и сил. Дочерей, рожденных от брака Зевса и Фемиды, назвали Дике (справедливость) и Эвномия (благо-законие). Дике была призвана охранять естественно-божественную справед-, ливость и карать неправду, Эвномия — защищать божественный характер начал законности в общественном устройстве, глубинную внутреннюю связь законности и полисного устройства.

Мудрецы того времени настойчиво подчеркивали основополагающее значение господства справедливых законов в полисной жизни. «Повинуйся законам» - призыв спартанца Хилона, автора знаменитого выражения «По­знай самого себя», начертанного на храме Аполлона в Дельфах и сыгравше­го знаменитую роль в древнегреческой мысли, тому свидетельство.

С идеей необходимости преобразования общественных и политико-правовых порядков на философских основах выступили Пифагор, Гераклит, Демокрит. Критикуя демократию, они обосновали аристократические идеалы правления «лучших» — умственной и нравственной элиты. При освещении проблем права и справедливости Пифагор* и его последователи первыми начали теоретическую разработку понятия «равенство», столь существенного для понимания роли права как равной меры при регулировании обществен­ных отношений: справедливость состоит в воздаянии равным за равное. Пифагорейцы считали, что в своих многообразных взаимных отношениях

*Гомер (VIII—VII вв. до н.э.) - великий эпический поэт, автор поэм «Илиада» и «Одиссея», первых литературных памятников Древней Греции и всей западноевропей­ской культуры.

*Гесиод (VIII—VII вв. до н.э.) - автор дидактической поэмы «Работы и дни» и мифо­логической «Теогонии» (родословной богов).

*Пифагор (580-500 гг. до н. э.) - древнегреческий философ, математик, астроном.

80

люды должны придерживаться соответствующего вида справедливости, так как смысл этой справедливости мог варьироваться в зависимости от характе­ра конкретных отношений. Своим идеалом они представляли полис, в кото­ром господствуют справедливые законы. Пифагор учил, что после божества более всего следует уважать родителей и законы, повинуясь им по убежде­нию, а не внешне и притворно». Законопослушание пифагорейцы считали высокой добродетелью, сами законы - большой ценностью, а наихудшее зло видели в анархии и правовом нигилизме.

Несмотря на то что философско-правовые воззрения Гераклита* были очень схожи с взглядами пифагорейцев, в них имелась определенная разница. Гераклит считал, что, хотя мышление и присуще всем людям, большинство из них не понимают «всеобщего логоса» (верховного разума), которому не­обходимо следовать постоянно. Критикуя демократию, где правит толпа и нет места лучшим, он выступал за правление лучших: «Один для меня - де­сять тысяч, если он - наилучший».

Учения Пифагора и Гераклита получили свое дальнейшее развитие в правовой мысли Демокрита*. Именно в его трудах встречается одна из пер­вых попыток рассмотреть возникновение, развитие и становление человече­ского рода и общества как части естественного природного процесса, в ходе которого люди под влиянием нужды, подражая природе и животным, ис­пользуя свой опыт, приобрели все свои знания и умения. Сохранение госу­дарства Демокрит видел в единении граждан, их взаимном сочувствии, взаи­мопомощи, взаимозащите и братстве. Законы, по Демокриту, должны обес­печивать благоустроенную жизнь людей в полисе, обуздать присущую лю-

*Гераклит (ок. 530^70 "гг. до н. э.) - древнегреческий философ, основоположник диалектики, представитель ионийской школы.

*Демокрит (460-370 гг. до н. э.) - древнегреческий философ, основатель атомизма.

81

дям зависть, раздоры, взаимное причинение вреда и т. д. Гражданская война расценивалась им как бедствие для обеих враждующих сторон.

По признанию мирового сообщества, одним из величайших мыслителей не только античности, но и во всей истории философии, политических и пра­вовых учений стал Платон*. Развивая идеи своего учителя Сократа, он видел гибель государства там, где закон бессилен и рекомендовал законодателю придерживаться умеренности, ограничив, с одной стороны, власть правящих, с другой - свободу управляемых. Опровергая софистическую теорию обще­ственного договора, Платон стремился доказать, что государство возникло с целью взаимного удовлетворения различных потребностей людей, возмож­ного только в «совместном поселении», полисе. Описывая эти потребности, он воспроизводит многообразную структуру общественных отношений с це­лью выявления принципа разделения труда и специализации различных ви­дов деятельности. Идеальное государство трактуется Платоном как реализа­ция идей и максимально возможное воплощение мира идей в земной общест­венно-политической жизни.

Создавая свое «Государство», Платон конструировал его как идеальное справедливое, исходя из соответствия, которое, по его представлению, су­ществует между космосом в целом, государством и отдельной душой. Ос­новным достоинством такого государства он считал наличие детальных и су­ровых законов, которые скрупулезно регламентируют публичную и частную жизнь людей, определяя распорядок дня и ночи. На страже всех законов должно стоять правосудие, которое государство должно жестко контролиро­вать. «Всякое государство перестает быть государством, если суда в нем не устроены надлежащим образом». В его понимании правосудие не является какой-то самостоятельной властью и обособившейся государственной функ­цией. Каждый правитель в определенных случаях может выступать как су-

Платон (427-347 гг. до н.э.) — один из величайших мыслителей человечества, внесший значительный вклад в разработку правовых понятий равенства и справедливости.

82

дья. В то же время, по его мнению, к отправлению правосудия должны быть причастны и все граждане государства.

Дальнейшее развитие и углубление правовых идей Платона связано с его учеником Аристотелем*, в учении которого особое место отводится «движению вещей» в природе и реализации их «изначальной потенции», то есть исполнению основной цели — движению от первичного состояния к за­вершенному. Соответственно конечной целью развития человека как при­родного существа является достижение его самодовлеющего существования в государстве. Человеку как политическому существу свойственно стремле­ние к совместной жизни, реализуемое через ряд ступеней естественного раз­вития. По Аристотелю, жизнь человека в государстве является высшим бла­гом. Он первым сформулировал идеи о зависимости государственного уст­ройства от размеров территории, численности населения и характера граж­дан.

В своем правопонимании Аристотель олицетворял право как политиче­скую справедливость между людьми, рассматривал его как политическое яв­ление и называл «политическим правом». Его понятие справедливости связа­но с представлением о государстве, в котором право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей нормой политического общения⁶⁰. Свое политическое право Аристотель делил на естественное и условное (во-леустановленное). Естественное право - то, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от его признания или непризнания; условное право первоначально могло быть без существенного различия таким или иным, но, так как оно определено, это безразличие прекращается.

Существенным составным моментом политического качества закона является его соответствие политической справедливости и праву. «Всякий

* Аристотель (384-322 гг. до н. э.) - один из величайших философов в мировой ис­тории, внес значительный вклад в развитие политической науки и в создание общей тео­рии права. Именно ему принадлежит учение о правовой справедливости как равенстве и о естественном основании права как равенства в обмене.

⁶⁰ См.: Аристотель. Политика// Соч.: В 4 т. М, 1983. Т. 4. С. 380.

83

закон, — отмечал Аристотель, - есть нечто справедливое» \ Справедливость требует, чтобы все равные властвовали в той же мере, в какой они подчиня­ются, и чтобы каждый поочередно то повелевал, то подчинялся. Следова­тельно, это право должно найти свое выражение, воплощение и соблюдение в законе. Отступление закона от права означало бы, согласно концепции Аристотеля, отход от политических форм к деспотическому насилию, выро­ждение закона в средство деспотизма. «Не может быть делом закона, — под­черкивал он, — властвование не только по праву, но и вопреки праву: стрем­ление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права. Политическое правление - это, правление закона, а не людей: правители, даже лучшие, подвержены чувствам и аффектам, закон же — это свободный от безотчетных позывов разум» .

Огромное значение в развитии правовой мысли сыграли древнеримские юристы, именно они сформировали основные принципы юриспруденции, вошедшие в общечеловеческую сокровищницу правовых воззрений. В обще­теоретическом плане древнеримские мыслители находились под заметным влиянием древнегреческих концепций. Они широко использовали правовые взгляды Сократа, Платона, Аристотеля, софистов, стоиков и т. д. Вероятно, поэтому, когда после восстания римских плебеев (494 г. до н. э.) возникла необходимость составления письменного законодательства, именно в Гре­цию были направлены римские посланцы для ознакомления с их законода­тельством, что в дальнейшем и было использовано при составлении важно­го источника древнеримского права - знаменитых Законов XII таблиц, кото­рые были приняты в течение 451- 449 гг. до н. э. На протяжении длительно­го периода в своих теоретических рассуждениях многие римские юристы довольно широко использовали правовые идеи, которые были заложены греческими мыслителями. Главным достижением юристов Древнего Рима

Там же С. 385.

Там же.

84

стал тот факт, что они не ограничились простым заимствованием правовых взглядов и практических разработок своих предшественников, а постоянно работали над вопросами развития и совершенствования этих идей. Разраба­тывая обширный комплекс философско-правовых проблем в области теории государства и права, они создали самостоятельную науку — юриспруденцию, которой сумели придать главенствующую роль в жизнедеятельности своего государства. Кроме того, благодаря этим трудам абстрактная теория нахо­дила свое практическое применение и в повседневной жизни, при этом учи­тывалась социальная, экономическая и политическая специфика бурно раз­вивающегося государства. Без преувеличения можно утверждать, что в тот период авторитет и востребованность юриспруденции были очень велики. Правящая верхушка империи стремилась не только получить поддержку от «влиятельной юриспруденции», но и, по возможности, воспользоваться ее плодами и даже подчинить своим интересам.

Оценивая данное положение, становится понятным утверждение древ­неримских юристов о том, что нельзя найти ничего более важного, чем власть законов, которая приводит в порядок божественные и человеческие дела, изгоняет любую несправедливость. В своих публичных выступлениях они употребляли такие выражения, как право есть безопаснейший шлем (Lex es tutissima cassis) и под защитой права никто не бывает обманут (Sub clypeo legis nemo desipitur).

Своеобразное представление о государстве и праве имел знаменитый римский государственный деятель и мыслитель Марк Туллий Цицерон*. Раз­вивая учение о естественном праве, он придерживался соответствующих идей Платона, Аристотеля и ряда стоиков (Сенеки, Эпиктета, Марка Авре­лия, Антонина). Это влияние особенно заметно в его определении существа

* Марк Туллий Цицерон (106 - 43 гг. до н.э.) - крупнейший римский оратор, политик, философ, юрист. Его труды оказали решающее воздействие на всю последующую рим­скую правовую мысль, последующие поколения ученых и практиков опирались на его достижения и отталкивались от положений, разработанных им в римском государствове-дении и правоведении.

85

и смысла справедливости и в том, что «она воздает каждому свое и сохраняет равенство».

В эпоху кризиса Римской республики и на закате своей личной полити­ческой карьеры мыслитель приходит к важным обобщениям принципов по­литического и правового развития, которые считает необходимым предло­жить современникам в качестве руководства, призванного показать превос­ходство римской политической культуры над греческой — не только на прак­тике, но и в теории и идеологии. Цицерон пишет свои знаменитые трактаты «О республике» и «О законах», в которых в диалоговой форме ведет дискус­сию с Платоном. Трактат «О законах» не был завершен, но критика грече­ских правовых теорий, представленная в нем, всеобъемлюща и распростра­няется на все крупные фигуры античной правовой мысли. Стоицизм Цицеро­на - особое явление в античном наследии. Его высокий авторитет, риториче­ское мастерство, широчайший научный и исторический кругозор, опыт прак­тического политика, мощнейший этический заряд поставили разработанное им учение в особое положение, навсегда связав его с именем самого Цицеро­на, а не какого-либо отдельного направления античной философии и право-

63

ведения .

Апелляция к природе, к ее разуму и законам характерна для правовой теории Цицерона. Он считал, что в основе права лежит присущая природе справедливость, которая понималась им как вечное, неизменное и неотъем­лемое свойство природы, в том числе человеческой. Следовательно, под при­родой как источником справедливости и права в его учении имеются в виду космос, окружающий человека физический и социальный мир, формы чело­веческого общения, человеческое бытие, охватывающее его тело и душу, внешнюю и внутреннюю жизнь.

Естественное право (высший истинный закон), согласно Цицерону, воз­никло раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, раньше, чем было

См.: Антология мировой правовой мысли. Т. 1. М., 1999. С. 219.

86

основано какое-либо государство вообще. Государство с его установлениями и законами является по своей сущности воплощением того, что по природе есть справедливость и право. На основании этого появилась необходимость требования, чтобы человеческие установления (политические учреждения, писаные законы и т. д.) соответствовали справедливости и праву, ибо по­следние не зависят от мнения и усмотрения людей. Закон, устанавливаемый людьми, не может нарушить порядок в природе и создать право из бесправия или благо из зла, честное из позорного. «Закон есть решение, отличающее справедливое от несправедливого и выраженное в соответствии с древней­шим началом всего сущего — природой, с которой сообразуются человече­ские законы, дурных людей карающие казнью и защищающие и оберегаю­щие честных»⁶⁴.

Он считал, что право устанавливается природой, а не человеческими решениями и постановлениями. «Если бы права устанавливались повеления­ми народов, решениями первенствующих людей, приговорами судей, — писал Цицерон, - то существовало бы право разбойничать, право прелюбо­действовать, право предъявлять подложные завещания, если бы права эти могли получать одобрение голосованием или решением толпы». «К праву и ко всему честному надо стремиться ради него самого. И в самом деле, все че­стные мужи ценят самое справедливость и право само по себе, и честному мужу не подобает заблуждаться и почитать то, что само по себе почитания не заслуживает. Итак, право само по себе требует, чтобы к нему стремились и его ценили» ⁵. Обосновывая самоценность и справедливость права, он вы­ступал против утилитарных трактовок справедливости, доказывал, что прин­цип права коренится в природе человека и право не может вытекать из закона - явления искусственного, поэтому подлинный закон, как и право, должен соответствовать требованиям природы, то есть быть правовым.

Цицерон. Диалоги о государстве. О законах. М,, 1994. С. 113. Там же С. 103-104.

87

В учении Цицерона о праве наряду с отличием естественного права от писаного содержится классификация самого писаного права на частное и публичное. Так называемое право народов трактуется им, с одной стороны, как часть положительного права разных народов, а с другой — как часть есте­ственного права, необходимого для международного общения (то есть как международное естественное право). Цицерон сформулировал базовый принцип международного права, заключающийся в необходимости соблюде­ния обязательств, налагаемых международными договорами. В качестве примера он проводил различие между справедливыми и несправедливыми войнами, считая несправедливой и нечестивой всякую войну, которая «не была возвещена и объявлена». Война характеризовалась им как вынужден­ный акт, допустимый лишь в случае безуспешности мирных переговоров. Причину справедливой войны он видел в необходимости защиты государст­ва, цель - в установлении мира. Необходимо отдать должное прогрессив­ным идеям Цицерона в области международного права, в которых он посто­янно выступал за гуманное обращение с пленными и побежденными.

Все правовое учение Цицерона имеет две основные движущие идеи, ко­торых он придерживался всегда:

1) справедливость осуществляется в государстве путем принятия наи­лучшей конституции;

2) законы - ничто без людей, которые могут заставить эти законы ува­жать. В своем знаменитом сочинении «О законах» он отмечал, что существу­ет только одно право, связывающее воедино человеческое сообщество и ус­танавливающее единый закон.

Государство (Res publika) Цицерон определял как дело, достояние (Res populi; populus) народа. При этом он подчеркивал, что «государство есть дос­тояние народа, а народ - не любое соединение людей, собранных вместе ка­ким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между

88

собою согласием в вопросах права и общностью интересов» . Оценивая дан­ную трактовку, становится очевидным, что государство в его понимании яв­ляется не только выражением общего интереса всех его свободных членов, но и одновременно согласованным правовым общением этих членов, опре­деленным правовым образованием, «общим правопорядком». Эти рассужде­ния дают нам основания полагать, что именно Цицерон стоит у истоков той юридизации понятия государства, которая в последующем имела много при­верженцев, вплоть до современных сторонников идеи правового государст­ва⁶⁷. Творческое наследие Цицерона, в том числе его учение о государстве и праве, оказало большое влияние на развитие всей последующей человече­ской культуры. Его труды постоянно находились в центре внимания мысли­телей, исследовавших проблемы государства и права.

Своего расцвета римская юриспруденция достигает в последний период республики, особенно в первые два с половиной века. Огромное значение в развитии правовой мысли сыграли древнеримские юристы: Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан, Юлиан, Модестин, Трибониан, первыми начавшие широко разрабатывать и применять в практической деятельности правовые нормы, досконально исследовать проблемы философии и теории права, активно уча­ствовать в формировании государственного аппарата, в том числе законода­тельной власти и правоохранительных органов. Именно в их трудах многие классические институты получают окончательный вид. Пользуясь сущест­венным влиянием на императоров, они сыграли значительную роль в разви­тии римского классического права, которое адекватно воспринималось пра­воведами, как его современниками, так и последующих поколений».

Согласно Ульпиану*, тому, кто намерен посвятить себя праву, следует узнать, что название права (ius) происходит от слов — «правда», «справедли-

⁶⁶ Антология мировой правовой мысли. С. 220.

⁶⁷ История политических и правовых учений. С. 76.

* Ульпиан Домиций — крупный юрист III в., великолепный знаток классических тра­диций. Выдержки из его сочинений составили до трети общего объема Дигест Юстиниа­на.

89

вость» (iustitia), ибо право — это наука о добром и справедливом. Существует два аспекта этого изучения: публичный и частный. Публичное право «отно­сится к положению римского государства, а частное - к пользе отдельных лиц». Частное право Ульпиан, в свою очередь, классифицировал:

- на естественное право (ius naturale), которому природа научила всех животных, так как оно является не исключительным правом человеческого рода, а правом всех живых существ, родившихся на земле. На этом основано соединение мужчины и женщины, воспроизводство, воспитание детей и т. д.;

- право народов (ius gentium), всеобщее право — то, которым пользуется род людской в отношениях между собой;

- цивильное право (ius civile), которое решало спорные вопросы, возни­кавшие между гражданами. Оно, по мнению Ульпиана, неотделимо от есте­ственного права или права народов, так как, если мы что-либо прибавляем к общему праву или исключаем из него, то создаем наше собственное право, то есть цивильное.

Сформулированные им такие принципы, как «воздавать каждому свое право, жить честно, не чинить вреда другому, каждому предоставлять то, что ему принадлежит», легли в основу легального толкования законов не толь­ко римских юристов, но и многочисленных последователей естественно-правовой доктрины.

Знаменитый римский юрист середины II века Гай* не был практикую­щим юристом, а занимался исключительно преподаванием, в чем достиг вы­дающихся успехов. В своих знаменитых «Институциях» он рассматривал все уровни римской правовой системы, сопровождая их содержательными исто­рическими экскурсами. Гай показывал, как современное ему право возникло и развивалось из древних обычаев и ритуалов. «Все народы, которые управ­ляются законами и обычаями, пользуются частью своим собственным пра-

* Гай (известен только по имени) римский юрист II века. Его самым известным со­чинением стали «Институции» - учебник римского права в 4 книгах, одно из высших достижений римской правовой науки.

90

вом, частью общим правом всех людей: итак, то право, которое каждый на­род сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом гражданским, как бы собственным правом, свойственным самим гражданам. А право, которое между всеми людьми установил естественный разум, при­меняется и защищается одинаково у всех народов и называется правом об-щенародным, как бы правом, которым пользуются все народы» .

По мнению многих современных ученых, именно Гай был первым профессиональным историком права, аналитически исследовавшим преемст­венность в структуре различных институтов. Универсальность подходов, развиваемых в «Институциях», состоит в том, что в них впервые была пред­ложена ставшая впоследствии традиционной схема расположения материала «лица — вещи — иски».

Необходимо отметить, что римские юристы уделяли пристальное вни­мание разработке проблем частного и цивильного права. В поисках различ­ных подходов они находили новые оригинальные решения, раскрывающие многосторонность права и правовых отношений. Особенно тщательно они подходили к правовым вопросам, регулирующим имущественные отноше­ния. В области цивильного права римские юристы обстоятельно разработали вопросы правового статуса личности, собственности, семьи, завещаний, до­говорных отношений и т. д.

Творческое наследие римских юристов не теряет актуальности и в со­временный период, оказывая большое влияние на развитие многих правовых систем мира и отдельных государств. Это обусловлено, прежде всего, высо­кой правовой культурой римской юриспруденции, четкостью правовых фор­мулировок, обширностью разработанных проблем общетеоретического и от­раслевого права. В настоящее время изучение дисциплины «Римское право» включено в обязательную программу юридических вузов многих стран мира, в том числе России.

Теория государства и права: Хрестоматия. М., 2001. С. 73.

91

Философско-правовые традиции, которые заложили мыслители Древней Греции, Рима и других цивилизаций, на протяжении нескольких веков не претерпели значительных изменений. Объяснение этому, вероятно, можно найти в той аксиоме, которая гласит, что наиболее важные теоретические идеи и практические решения появляются именно в период кризиса и ломки традиционно сложившихся общественных отношений и государственных устоев.

К середине V в. нашей эры центр философско-правовых учений пере­местился в Западную Европу. Именно там начали происходить бурные эво­люционные процессы, требующие постоянного научного осмысления и разъ­яснения. Новые научные направления в области юриспруденции принято на­зывать философией права нового времени⁶⁹.

Немаловажным фактом явилось то, что, хотя Западная Европа и состоя­ла из множества небольших государств, она была объединена общей духов­ной культурой, единой системой ценностей, социальных ориентиров, опре­деляемых христианской религией. Христианская церковь не только была ор­ганичной частью экономических и политических структур всех западноевро­пейских стран, оказывающей непосредственное влияние на становление и развитие национальных государств, смену их форм, на формирование право­вых институтов и национальных правовых систем, но и претендовала на по­литическое верховенство в западноевропейском сообществе государств, а Папа Римский - на роль главы великой европейской христианской империи. Церковные христианские догматы определяли господствующее религиозное сознание европейцев, содержание наук (философии, естествознания, права и т. д.). Церковь заявляла, что она выступает и хранительницей античного культурного наследия, включая правовое, способствует приобщению евро­пейцев к новым для них этико-правовым христианским ценностям, в том

Более подробно об этом периоде развития философско-правовых учений см: По­ліщук Н.И. Эволюция идеи права и правовые отношения: вопросы теории и практики / Под ред. С.А. Комарова. СПб., 2005.

92

числе к писаному закону. Выполняя важную интеграционную роль, церковь создала собственное надэтническое, общеевропейское каноническое право, регулирующее многие сферы общественных отношений. На первом этапе этого процесса нарушение канонов влекло за собой лишь религиозную санк­цию в форме покаяния, однако затем была создана иерархия профессиональ­ных церковных судов, появились профессии судьи, юриста-канониста и т. д. В этот период утверждается и само понятие канонического права как само­стоятельного «корпуса правовых норм», начинается активное формирование правовой христианской науки канонистики. По мере утверждения власти Па­пы Римского, церковное правотворчество получило широкий размах, в том числе в сферах уголовного права, так необходимого для преследования ере­тиков.

Несмотря на это, главное направление правовой мысли было связано с безудержным проникновением в Западную Европу римского права. Это вы­ражалось во всестороннем изучении во всех европейских классических уни­верситетах юридического наследия Древнего Рима. При этом широко ис­пользовались схоластические и диалектико-догматические способы позна­ния. На основе обобщений создавались внутренние целостные правовые сис­темы с такими общими понятиями, как владение, договор, деликт, формы ви­ны, необходимая оборона и т. д.

В настоящее время становится очевидным, что средневековая Западная Европа унаследовала лучшие правовые идеи античного мира, глубокое ос­мысление которого непосредственно отразилось на всех сферах ее матери­альной и духовной культуры, что, в свою очередь, и привело к бурному раз­витию общественных и правовых отношений. Динамика эволюционных про­цессов настоятельно требовала от правовых мыслителей научного объясне­ния зарождающихся частнособственнических отношений, которые в сочета­нии с товарным производством, ориентированным на рынок, явились мощ­ным импульсом ускорения экономического и социально-политического раз­вития. В начале прошлого тысячелетия начинается активное формирование

93

правовых институтов и правовых систем отдельных европейских государств. Наиболее значимыми памятниками права того периода стали правовые сис­темы Англии, Германии, Франции и Португалии.

Итак, уже в средние века философы права и юристы-практики всего ми­ра рассматривали право как сложное социальное явление. В эволюции пра­вовых учений начали возникать самостоятельные направления, которые по­степенно превратились в светские национальные правовые системы. В их основу был положен принцип, свидетельствующий о том, что все предписа­ния, регулирующие жизнь в государстве, устанавливаются людьми и носят сознательный волевой характер. Эти предписания исходят от государства и являются одним из видов его политической деятельности. Еще более значи­тельным достижением политико-правовой мысли того времени было обрете­ние мировым общественным сознанием идеи о самостоятельной ценности человеческого права. Они нашли философское обоснование в соответствую­щих представлениях, указывающих на то, что источником мирского, челове­ческого права является естественное право, которому и отводилось самостоя­тельное место после божественного права, отождествляемого с самой приро­дой, то есть с природным разумом. Новые воззрения на право способствова­ли формированию стройной средневековой теории источников права, в ней уже более четко определялось отношение божественного права к естествен­ному, канонического к светскому, закона к обычаю и т. д. Общеевропейская доктрина нового времени, яркими представителями которой стали Г. Гро-ций* и Т. Гоббс*, основывалась на признании всех людей равными от при­роды и наделенными природой естественными страстями и стремлениями, разумом и свободной волей. Вслед за Аристотелем они определяли законы природы, как предписания естественного права, которому должно соответст­вовать положительное (позитивное, волеустановленное) право.

*Гроций Гуго де Гроот (1583-1645) - голландский юрист, государственный деятель, писатель.

*Гоббс Томас (1588-1679) - английский философ, теоретик естественного права.

94

Г. Гроций писал: «Право естественное есть предписание здравого разу­ма, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или проти­воречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым, а следовательно, такое действие или воспрещено, или же предписано самим богом, создателем природы. Другой вид права мы назвали волеустановленным, потому что оно имеет своим источником во­лю»⁷⁰. Естественное право в его понимании выступает в качестве основания и критерия для различения должного (дозволенного) и недолжного (недозво­ленного) по самой своей природе, а не в силу какого-либо волеустановленно-го (людьми или богом) предписания. По его мнению, источником естествен­ного права является вовсе не чья-либо выгода, интерес или воля, а сама ра­зумная природа человека как социального существа, которому присуще стремление к общению. В соответствии с этой разумной социальной общи­тельностью человек вынужден заниматься определенной деятельностью, со­блюдая при этом установленные правила общежития. Именно соблюдение этих правил и есть «источник так называемого права в собственном смысле: к нему относятся как воздержание от чужого имущества, так и возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды, обязан­ность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям заслуженного наказания». Обосновывая свой юридический подход, Гроций подчеркивал, что предмет юриспруденции -это вопросы права и справедливости, а политической науки - целесообраз­ность и польза.

Возражая против представлений о том, что справедливость - это лишь польза сильных, что право создается силой, что именно страх побудил людей изобрести право для избежания насилия, Гроций в своей договорной концеп­ции стремился показать, что происхождение государства и внутригосударст­венного права (законов) является логически неизбежным следствием бытия

70

Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1994. С. 71, 75.

95

естественного права. Он писал: «Так как соблюдение договоров предписыва­ется естественным правом (ибо ведь было необходимо, чтобы между людьми существовал какой-нибудь порядок взаимных обязательств, иного же спосо­ба, более согласного с природой, невозможно изобрести), то из этого источ­ника проистекли внутригосударственные права. Ибо те, которые вступили в какое-нибудь сообщество или подчинялись одному либо многим, тем самым или дали словесное обещание, или же должно предположить, что в силу при­роды самой сделки они молчаливо обязались последовать тому, что постано­вит большинство членов сообщества или же те, кому была вручена власть»⁷¹.

Согласно теории Т. Гоббса, законы распределялись на божеские и чело­веческие. Божеские, в свою очередь, делились на естественные и установ­ленные (позитивные). Он считал, что естественное право не следует смеши­вать с естественным законом. «Естественный закон не есть соглашение лю­дей, но веление разума. Законы природы неизменны и вечны: то, что они за­прещают, никогда не может быть разрешено; то, что они повелевают, нико­гда не может быть непозволительно». «Естественный закон совпадает с за­коном моральным. Если разум указывает, что мир является благом, отсюда на том же основании следует, что все средства, необходимые для достижения мира, суть благо, а посему скромность, справедливость, верность, человеч­ность, сострадание, которые, как мы доказали, необходимы для достижения мира, являются добрыми нравами, или обычаями, то есть добродетелями»⁷².

Значительный вклад в развитие политико-правовой мысли XVIII в. вне­сли великие французские просветители Ш. Монтескье* и Ж. Ж. Руссо⁷³*. Развивая сложившиеся в XVII в. идеи естественного права, они предложили свое видение разрешения многих правовых проблем. Политические и право­вые идеалы Монтескье были изложены в его фундаментальном труде «О ду-

⁷¹ Там же С. 77-78.

⁷² Цит. по: Теория государства и права: Хрестоматия: В 2 т. М., 2001. Т. 2. С. 80-81.

* Монтескье Шарль Луи (1689-1755) — французский просветитель, философ, право­вед, писатель.

* Руссо Жан-Жак (1712-1778) - французский философ, правовед, писатель.

96

хе законов», опубликованном в 1748 г. Монтескье, развивая концепцию раз­деления властей Дж. Локка, первым обосновал необходимость деления вла­сти на законодательную, исполнительную и судебную. Доказательством ге­ниальности этой теории является тот факт, что его концепция до сих пор ос­тается главным принципом конституционного развития многих стран мира. Большое значение для науки о праве имели идеи Монтескье о зависимости права от «духа народа». Он отстаивал тезис о разнообразии систем законода­тельства, обусловленном своеобразием среды, в которой создаются и функ­ционируют законы. «Дух законов» должен резюмировать в себе совокуп­ность географических, исторических, хозяйственных, культурных, религиоз­ных условий жизни народов, создающих право. «Закон, говоря вообще, есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли; а поли­тические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума. Эти законы должны находить­ся в тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установле­ны, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа»⁷⁴. Однако главная тема иссле­дований Монтескье — позитивные законы, в которых он видел средство для обеспечения свободы индивидуумов. Система разделения и взаимного со­держания властей, по его мнению, является главным условием для обеспече­ния политической свободы в ее отношениях к государственному устройству. «В государстве, то есть в обществе, где есть законы, свобода может заклю­чаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть... Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане» . Соотношение права и зако-

Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. 3. С. 109. Там же С. 115-116.

97

на представляется в учении Монтескье как соотношение «духа законов» и позитивного законодательства. Правовая теория Монтескье, допустившая принцип существования естественных законов, положила начало его есте­ственно-правовой школе. Впоследствии представители немецкой историче­ской школы права в XIX в., используя эту посылку, создали свою теорию, со­гласно которой позитивное право является выражением самобытного «на­родного духа», и потому универсальных законов быть не может.

Ж.-Ж. Руссо был одним из самых оригинальных мыслителей за всю ис­торию исследования общественно-политических и правовых учений. Его идеалистические социальные и политико-правовые взгляды основывались на принципах и идеях народного суверенитета. Распространенные в то время представления о естественном состоянии Руссо использует как гипотезу для изложения своих, во многом новых взглядов на весь процесс становления и развития духовной, социальной и политико-правовой жизни человечества.

В естественном состоянии, по Руссо, нет частной собственности, все свободны и равны. Однако с появлением частной собственности возникает социальное неравенство, начинается борьба между бедными и богатыми. Созданные путем договора государство и право «наложили новые путы на слабого и придали новые силы богатому, безвозвратно уничтожили естест­венную свободу, навсегда установили закон собственности и неравенства, превратили ловкую узурпацию в незыблемое право и ради выгоды несколь­ких честолюбцев обрекли с тех пор весь человеческий род на труд, рабство и нищету»⁷⁶. Руссо выражает идеальные взгляды и представления о государ­стве и праве, суть которых состоит в том, что только установление государ­ства, политических отношений и законов, соответствующих его концепции общественного договора, может оправдать, с точки зрения разума, справед­ливости и права, переход от естественного состояния в гражданское. В трак­товке Руссо основой любой законной власти среди людей могут быть лишь

Цит. По: История политических и правовых учений. С. 293.

98

соглашения, то есть общественный договор, в основе которого лежит «общая воля». В своей идеализированной конструкции народного суверенитета Рус­со отвергает какие-либо гарантии защиты прав индивидов в их взаимоотно­шениях с государственной властью. «Итак, поскольку суверен образуется. лишь из частных лиц, у него нет и не может быть таких интересов, которые противоречили бы интересам этих лиц; следовательно, верховная власть су­верена нисколько не нуждается в поручителе перед подданными, ибо невоз­можно, чтобы организм захотел вредить всем своим членам». Он отмечал: «Чтобы общественное соглашение не стало пустой формальностью, оно молчаливо включает в себя такое обязательство, которое одно только может дать силу другим обязательствам: если кто либо откажется подчиниться об­щей воле, то он будет к этому принужден всем организмом, а это означает не что иное, как то, что его силою принудят быть свободным» .

Общественное соглашение, по мнению Руссо, дает политическому орга­низму (государству) неограниченную власть над всеми его членами. Устрой­ство государства становится воистину прочным и долговечным, когда сло­жившиеся в нем «обычаи соблюдаются настолько, что естественные отноше­ния и законы всегда совпадают в одних и тех же пунктах». Народ, повиную­щийся законам, должен быть их творцом, так как они являются условиями гражданской ассоциации. На основании концепции Руссо, законодательная власть должна осуществляться только самим народом - сувереном непосред­ственно, так как она является основой государства, что не законами оно жи­во, а законодательной властью. По мнению Руссо, исполнительная власть не может принадлежать всей массе народа, она создается на основе обществен­ного договора, в качестве посреднического организма для сношений между подданными и сувереном. В зависимости от того, кому вручена исполни­тельная власть, он различает такие формы правления, как демократия, ари­стократия, монархия.

Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М., 1969. С. 165, 167-169.

99

Своим оригинальным учением Руссо оказал огромное влияние на по­следующее развитие государственно-правовой мысли и социально-политической практики. Его идеи, направленные на защиту свободы, чести, достоинства человека, общественного порядка, политической независимости, обеспечивающиеся справедливыми законами, внесли весомый вклад в разра­ботку европейскими просветителями теории правового государства. Полити­ческие и правовые идеи Руссо оказали большое влияние на конституционное законодательство США и Франции, во многом определили дальнейшее укре­пление принципов либерализма и демократизма в мировом правотворчестве.

Более глубокое философское осмысление проблема понимания права получила в концепциях И. Канта* и Г. В. Ф. Гегеля*. С точки зрения профес­сора философии Кенигсбергского университета И. Канта, смысл и назначе­ние права состоят в том, чтобы «ввести свободу и произвол всех индивидов (как властвующих, так и подвластных) в разумные и общезначимые рамки. Право связано с правомочием принуждать... стало быть, по закону противо­речия, с правом связано также правомочие применять принуждение к тому,

по

кто наносит ущерб этому праву ». Понятие права, так как оно относится к соответствующей этому праву обязательности (то есть его моральное поня­тие), во-первых, касается лишь внешних отношений между лицами, посколь­ку их поступки как действия могут иметь непосредственное или опосредст­вованное влияние друг на друга. Во-вторых, понятие права означает не от­ношение произволения к желанию (следовательно, к чистой потребности) другого лица, как это имеет место в благодетельных или жестокосердных по­ступках, а лишь отношение к произволению другого лица. В-третьих, в этом взаимном отношении произволения не принимается во внимание даже мате­рия этого произволения, то есть цель, которую преследует каждый в отноше-

Капт Иммануил (1724-1804) - немецкий философ, основоположник немецкой классической философии.

* Гегель Георг Вильгельм Фридрих (1770-1831) - немецкий философ, создатель все­объемлющей системы в основу которой, был положен диалектический метод познания.

⁷⁸ См.: Кант И. Метафизика Нравов // Соч.: В 8 т. Т.6. М, 1994. С. 254.

100

ний желаемого объекта, например, не ставится вопрос, может ли получить свою выгоду от товара тот, кто его покупает для перепродажи, или не может; вопрос заключается в определении формы отношения двустороннего произ­воления (поскольку он рассматривается исключительно как свободный) и в том, совместим ли в такой форме поступок одного из двух лиц со свободой другого, сообразной со всеобщим законом.

Итак, право - это совокупность условий, при которых произволение од­ного лица совместимо с произволением другого с точки зрения всеобщего за­кона свободы⁷⁹.

Право относится к действиям и обозначает только внешние границы общедопустимого поведения, то есть выступает, по существу, в виде запре­тов, подразумевая дозволенность незапрещенного. Такое понимание у Канта опирается на идею моральной автономии личности, ее абсолютной самоцен­ности, ее способности самому дать себе закон, знать свой долг и осуществ­лять его. Сама возможность свободы и общего для всех людей закона коре­нится, согласно Канту, в этой моральной автономии (то есть самоценности, самозаконности и независимости) личности»⁸⁰.

Кант многократно подчеркивал насущную необходимость для государ­ства опираться на право, ориентироваться в своей деятельности на него, со­гласовывать с ним свои акции. Отступление от этого положения может сто­ить государству чрезвычайно дорого. Государство, которое уклоняется от со­блюдения прав и свобод, не обеспечивает охраны позитивных законов, рис­кует потерять доверие и уважение своих граждан. Его мероприятия могут пе­рестать находить в них внутренний отклик и поддержку. Люди будут созна­тельно занимать позицию отчужденности от такого государства. Выдвиже­ние и защита Кантом тезиса о том, что благо и назначение государства — в совершенном праве, в максимальном соответствии устройства и режима го-

Там же С. 253.

См.: Нерсесяш{ В. С. Философия права. С. 489.

101

сударства принципам права, дали основание считать Канта одним из главных создателей концепции правового государства'.

В центре всей политико-юридической концепции Гегеля стоит свобода, которая, однако, не противостоит государству как высшей ценности. По его мнению, «почвой права является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой - воля, которая свободна; так что свобода составляет ее субстанцию, а определение и система права есть царство осуществленной

от

свободы, мир духа, порожденный им самим как некая вторая природа» . Понятие «право» в гегелевской философии употребляется в трех значениях:

1) право как свобода (идея права);

2) право как определенная ступень и форма свободы (особое право);

3) право как закон (позитивное право).

Право как закон (позитивное право) является одним из особых прав. Ге­гель пишет: «То, что есть право в себе, положено в своем объективном на­личном бытии, то есть определено для сознания мыслью и определено как то, что есть право и считается правом, что известно как закон; право есть во-обще, благодаря этому определению, положительное право» .

По его мнению, превращение права в закон путем законотворчества придает ему форму всеобщности и подлинной определенности, а предметом законодательства могут быть лишь внешние стороны человеческих отноше­ний, но не их внутренняя сфера. Различая право и закон, Гегель в то же время стремится в своей конструкции исключить их противопоставление. Как крупное недоразумение расценивает он «превращение отличия естественного или философского права от положительного в противоположность и проти­воречие между ними». Он признает, что содержание права может быть иска­жено в процессе законодательства: не все, данное в форме закона, есть право, поскольку лишь закономерное в положительном праве законно и правомер-

См.: История политических и правовых учений. С. 207. Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 67. Там же С. 67.

102

но. Но в гегелевской философии права речь идет не о противостоянии права и закона, а лишь о различных определениях одного и того же понятия права на разных ступенях его конкретизации. Закон - это конкретная форма выра­жения права. «То обстоятельство, что насилие и тирания могут быть элемен­тами положительного права, - подчеркивает Гегель, — является для последне-

од

го чем-то случайным и не касается его природы» . По природе положитель­ное право как ступень самого понятия права разумно. Учение об абстрактном праве включает в себя проблематику собственности, договора и неправды; учение о морали - умысел и вину, намерение и благо, добро и совесть; уче­ние о нравственности — семью, гражданское общество и государство.

Абстрактное право представляет собой первую ступень в движении по­нятия права от абстрактного к конкретному в диалектике свободной воли. Человек всегда представляется в качестве совершенно абстрактного и сво­бодного «Я». По Гегелю, главным смыслом этого «Я» есть свобода отдель­ного человека, отдельной личности. Личность по закону должна обладать правами и обязанностями, то есть быть правоспособной. «Будь лицом и ува­жай других в качестве лиц», так как в основе права лежит свобода отдельного человека (лица, личности). У Гегеля абстрактное право и мораль являются двумя односторонними моментами, которые приобретают свою действитель­ность и конкретность в нравственности.

Одним из ярких представителей правовой мысли начала XX в. был Е. Эрлих*. Его юридическая карьера началась с преподавания римского и современного гражданского права в университете Франца Иосифа г. Чернов­цы, что впоследствии и определило содержание большинства его научных трудов. Эрлиха называют основателем социологии права. В своей фундамен­тальной работе «Основы социологии права» (1913) он делает вывод, что пра­во генерируется не законодательством, юриспруденцией или судебной прак-

⁸⁴ Там же С. 62.

* Эрлих Евгений (1862-1922) - австрийский правовед, один из основоположников юридической социологии как науки. Родился в г. Черновцы. В 1886 г. закончил Венский университет, где впоследствии ему была присвоена степень доктора права.

103

тикой, а самим обществом, которое и следует изучать. Он считал, что первая и важнейшая задача социологии права состоит в том, чтобы определить и систематизировать те составные части права, которые регулируют отноше­ния в обществе, выделить и показать их организационную природу. Уделяя большое внимание эмпирическим исследованиям, используя опыт Савиньи, создавшего вопросник из 800 пунктов для исследования обычаев Словении, Эрлих разработал методику изучения юридических феноменов, где проана­лизировал судебную практику высших инстанций Пруссии (около 600 томов судебных решений).

Кроме того, Е. Эрлих является автором ряда оригинальных концепций:

- живого права, то есть права, которое фактически уже действует в об­ ществе, возникая спонтанно и опережая право, исходящее от государства. По его мнению, это право создается общественными союзами и представляет собой организационные нормы, обеспечивающие порядок внутри этих сою­ зов (право первого порядка). К праву второго порядка он относил правовые положения, создаваемые решениями судей или законодательством и предна­ значенные охранять право первого порядка и регулировать спорные вопросы;

- свободного судейского нахождения права, которая была разработана в связи с проблемой преодоления пробелов в праве («О пробелах в праве, 1888; «Юридическая логика», 1918). Он полагал, что судьям следует заменить ло­ гическую дедукцию, основанную на тексте нормы (принцип юриспруденции понятий), индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чув­ стве справедливости.

По нашему мнению, особо следует отметить учение о праве Г.Кельзена*. Философской основой его правовой теории служат логический позитивизм Венского кружка и неокантианство. Учение о праве Г. Кельзена представляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права, разработанную с пози-

*Кельзен Ганс (1881—1973) - австрийский юрист, основатель правового нормативиз­ма, или «чистого учения о праве», профессор Венского, Кёльнского, Женевского и Кали­форнийского университетов, автор более 600 научных трудов.

104

ции логико-аналитической юриспруденции . Наиболее известной его ра­ботой является «Чистое учение о праве» (1934), где он, критикуя тради­ционное правоведение и защищая свою теорию, писал: «Оно пытается отве­тить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно долж­но быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права»⁸⁶. В целом чистое учение о праве, как любая теория, стремится лишь к одному: глубже познать свой предмет. Г. Кельзен стремился разработать подлинно научную юриспруденцию, предметом изучения которой было бы право в строгом смысле слова, добивался автономии (чистоты) правоведения от дру­гих социальных наук (социологии, политологии, психологии, этики), рас­сматривая правоведение как нормативную социальную науку, задачами ко­торой являлись описание и познание правовых норм (правил должного) и созданных ими отношений между людьми. Все социальные нормативные по­рядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавли­вают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответ­ствующих санкций. «Право, - подчеркивал он, — отличается от других со­циальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличитель-ный признак - использование принуждения» .

Такой подход предполагает, что «всякое произвольное содержание мо­жет быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как тако­вое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержа-ние правовой нормы» . Право как принудительный порядок (правопорядок) человеческого поведения призвано регулировать действия людей по отно­шению друг к другу, нарушение правопорядка предусматривает осуществле­ние государственного преследования и применение определенных мер при­нуждения.

⁸⁵ См.: Нерсесянц B.C. Философия права. С. 215.

⁸⁶ См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве. М., 1987. С. 7.

⁸⁷ Там же. С. 51-52.

⁸⁸ Там же. С. 74.

105

Правовой позитивизм Г. Кельзена сводился к исключению перспективы справедливости при научном рассмотрении права (правовой эмпиризм). Пра­воведение рассматривалось как нормативная социальная наука, основная за­дача которой состоит в описании и познании правовых норм (правил долж­ного поведения) и созданных ими отношений между людьми. Он считал, что действительность позитивного права не зависит от его соотношения с нор­мой справедливости, и в этом заключается важное отличие правового пози­тивизма от естественно-правовых теорий. Позитивное право определялось Кельзеном как иерархия норм права, где основанием действительности (обя­зательности) нижестоящей нормы служит действительность вышестоящей нормы права. Наивысшей и последней нормой, конституирующей системное единство всех норм права, является гипотетическая основная норма (grund-norm). Понятие основной нормы является ключевым в его позитивистской теории права. В настоящее время мы можем констатировать, что концепция иерархического правопорядка во многом отразила правовую реальность со­временных конституционных государств.

Особое место в правовом учении XX в. занимает неопозитивистская концепция X. Хьюберта,* которая представляет собой модификацию юриди­ческого позитивизма, построенную на основе принципов лингвистической философии. Обоснованию этой концепции посвящена самая известная его работа «Понятие права», опубликованная в 1961 г. В своем учении он исхо­дит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является вы­живание, с которым связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Под такими нормами он имеет в виду правила о защите личности, собственности и вза­имных обещаний (договора), которые и должны быть направлены на выжи-

* Харт Хьюберт (или Герберт) Лионель Адолъфес (1907-1992) - английский юрист, известен как создатель лингвистической теории права — одной из наиболее влиятельных концепций современного юридического позитивизма.

106

вание людей, устранение неравенства в отношениях среди людей, ограниче­ния количества их благ, свобод и т. п.

Согласно Харту, право по своей структуре состоит из правил (норм), которые делятся на первичные и вторичные. Первичные правовые правила — это правила и обязанности, которые возлагаются на соответствующих лиц без учета их воли. Главным превентивным орудием в этих отношениях явля­ется санкция, которая как мотив должна удерживать людей от неправомерно­го поведения. Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть и наделяют частных лиц способностью строить свои пра­вовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а, на­оборот, дают возможность отдельным лицам создавать права и обязанности. Именно соединение (союз) первичных и вторичных норм создает правовую систему, право. Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: «Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а, во-вторых, правила при­знания для критериев правовой действительности, правила изменения и пра­вила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения» .

Пожалуй, только древние философы Востока в свое время недооценива­ли силу права. Они отдавали предпочтение иным социальным регуляторам общественных отношений. Конфуций и его последователи в Китае приори­тетными считали традиции и нравственность. Принятие законов рассматри­валось как дурное предзнаменование, что должно было погубить государст­во. Благородный муж в учении Конфуция должен был основывать свои жиз­ненные принципы и поступки на нормах высшей морали, обладать доброде­телью, любовью к людям, гуманностью, человечностью, а также чувством

Цит. по: Нерсесяніі B.C. Философия права. С. 638.

107

долга и справедливости. Регулирование общественных отношений посредст­вом норм добродетели в его учении резко противопоставляется управлению на основе законов. «Если править с помощью закона, улаживать, наказывая, то народ остережется, но не будет знать стыда. Если править на основе доб­родетели, улаживать по ритуалу, народ не только устыдится, но и выразит покорность»⁹⁰.

Концепция управления государством, разработанная Шан Яном, осно­вывалась на применении наград и наказаний, причем последним отводилась решающая роль. Он критиковал распространенные в его время влиятельные конфуцианские представления и идеалы в сфере управления. Концепция Шан Яна была пронизана враждебностью к людям, крайне низкой оценкой их качеств и уверенностью, что посредством насильственных мер их можно подчинить желательному. Устанавливать единые правила наказаний счита­лось нецелесообразным. Наказания должны были быть суровыми и неук­лонно применяемыми. Соразмерность наказания проступку не подразумева­лась, сознательно устанавливалась позиция, когда за малейшие провинности наказывались сурово, «там, где людей сурово карают за мелкие проступки, проступки исчезают, а тяжким преступлениям просто неоткуда взяться»⁹¹.

Несмотря на то, что восточные цивилизации сильны своими издавна сложившимися традициями и стереотипами, в настоящее время под влияни­ем Запада в их правовом мировоззрении произошли большие перемены. На­глядным примером является Китай: веками господствующая идеология кон­фуцианства начала сдавать свои позиции. После того как Китай вступил на путь последовательных социальных реформ, отношение к праву значительно изменилось. Сходные тенденции можно увидеть в государствах с сильно гос­подствующими мусульманскими идеологиями. На смену им приходит идео­логия права и юриспруденции.

Конфуций. Я верю в древность / Сост., перевод и коммент. И.И. Семененко. М., 1995. С. 58.

⁹¹ Цит. по: Теория государства и права. В 2 т. М., 2001. Т. 2. С. 434.

108