1.3 Свидетельский иммунитет: опыт сравнительно-правового анализа уголовно-процессуального законодательства

Как уже нами было указано, исследование вопроса о свидетельском иммунитете невозможно без изучения уголовно-процессуальных законодательств зарубежных стран, с наиболее развитой правовой системой и законодательной базой.

В общей теории права существует понятие правовой системы. Их виды делятся в зависимости правовой культуры в государстве и территории его размещения, правовой традиции, основных категорий и принципов. Исходя из указанных обстоятельств правовые системы различают по группам. Первую группу, или как их еще называют, семьи, составляет «романо-германская правовая семья» или «система континентального права». Еще одну группу составляет «англо-американская правовая семья» или система «общего права». И в заключении следует выделить семьи религиозно-традиционного права. В зависимости правовых систем мы построим свой анализ [[75], 220-221].

К системе общего права относятся такие высокоразвитые страны, как Соединенные Штаты Америки и Англия. Представителями континентального права, в основном, являются государства Европы и отчасти Азии, к их числу относится и национальный законодатель. К последней правовой системе относятся государства, деятельность которых основана на религиозном или обычном праве.

Вышеперечисленные государства и их процессуальные нормы о свидетельском иммунитете и смежных институтах станут для нас объектом внимания в настоящем параграфе.

Рассматриваемые нормы развитых государств, регламентирующие иммунитет от дачи показаний, не являются для нас обязательным эталоном в развитии и совершенствовании национального законодательства. Обусловлено это тем, что данные нормы могут принадлежать законодательству страны- представителя другой правовой системы, и их использование способно привести к противоречиям в национальном уголовном процессе и затруднениям в практике применения данных норм. Кроме того, следует также учитывать историю развития государства, общества и его экономическое состояние.

Одним из основных представителей англосаксонской правовой системы является Англия, чья правовая база основана в более ранний период. Английское процессуальное право закрепляет институт свидетельского иммунитета в несколько ином виде, нежели казахстанское, а именно — в двух аспектах: когда свидетель — близкий родственник — вообще не вызывается для дачи показаний и когда он вправе отказаться от дачи показаний [76, 268].

В первом случае идет речь лишь о супругах, то есть жена или муж обвиняемого могут быть вызваны для дачи показаний только по просьбе последнего. Вместе с тем, из этого правила существуют и исключения. В частности, по уголовным делам о преступлениях, связанных с посягательствами одного супруга на свободу, здоровье или личность другого, супруг-свидетель даже не может отказаться от дачи показаний.

Следует отметить, что указанное положение не позволяет суду и предварительному следствию даже вызвать лицо для дачи показаний. Это существенно затрудняет сбор характеризующего материала, а, как известно, именно в семье человек может себя полностью проявить. При помощи же показаний супруга можно понять мотивы и причины совершения преступления, принять объективно необходимую меру пресечения, а также суду назначить справедливое решение.

Согласно нормам английского уголовного процесса, супруги вправе отказаться от дачи показаний о любых сведениях, сообщенных друг другу в период брака, и не несут за это никакой ответственности.

Уголовный процесс Англии предусматривает возможность свидетеля отказаться от дачи показаний, которые могут изобличить его в совершении уголовного преступления. Однако такое право обременено обязанностью обосновать свой отказ [[76], 271]. Свидетель отказываясь от дачи показаний, должен доказать реальность угрозы уголовного преследования в случае ответа на изобличающие вопросы. Возложение такой обязанности на свидетеля представляется нам абсурдным, поскольку доказывая реальность угрозы, свидетель докажет свою вину в совершении преступления.

Таким образом, английское процессуальное право закрепляет свидетельский иммунитет в виде отказа от дачи самоизобличающих показаний и в виде отказа от дачи показаний супругами. Вместе с тем, степень привязанности между родителями и детьми, на наш взгляд, ничуть не уступает супружеской. Дача изобличающих показаний родителями против детей, или наоборот, приносит в жертву нормы нравственности, на защите которых стоит свидетельский иммунитет.

Широко известным является право не давать показаний против самого себя, закрепленное в законодательстве Соединенных Штатов Америки. Данное право закреплено в пятой поправке Конституции США.

Названная поправка в американском праве именуется «привилегией против самообвинения» и представляет собой запрещение принуждать лицо давать показания против самого себя [[77], 232]. Данное положение схоже с правом свидетеля не давать показаний, изобличающих его в совершении преступления, и правом обвиняемого полностью отказаться от дачи показаний, закрепленными в уголовно-процессуальном законодательстве Казахстана.

В рассматриваемом случае, в отличие от английского закрепления указанного права, лицо не обязано доказывать реальность угрозы уголовного преследования и обосновывать свой отказ от дачи показаний.

Верховный суд США установил отдельные правила применения положения поправки V к Конституции. Это правила заключаются в том, что лицо, для того, чтобы отказаться от ответов на изобличающие его вопросы, должно четко и недвусмысленно заявить о своем желании воспользоваться привилегией. В случае, если ответы на изобличающие вопросы уже поступили, то считается, что лицо не желает воспользоваться привилегией и в дальнейшем не имеет права отказаться от дачи показаний, а также прервать уже начатые показания [77, 233].

Основываясь на привилегии против самообвинения, свидетель имеет право отказаться отвечать на любой вопрос, который, по его мнению, может быть использован против него в качестве доказательства [[78], 19-20]. Свидетель может отказаться от дачи показаний, которые могут просто раскрыть его личные секреты (например, тайные отношения с кем-либо, постыдные поступки). В настоящем случае, думается, является неоправданным предоставление права свидетелю самому оценивать опасность для него ответа на вопрос. Указанная регламентация может привести к тому, что каждый человек будет отказываться от любого сомнительного, по его мнению, вопроса.

Положение Поправки V в уголовном процессе США имеет свои исключения. Одним из них является обязательство давать показания при расследовании вмешательств или угроз национальной безопасности или обороне США, а также при расследовании других преступлений с таким же объектом [78, 21].

Ярким представителем континентального права является Германия, и ее процессуальное законодательство заслуживает пристального внимания. Обусловлено это, прежде всего, тем, что в Казахстане также является действует романо-германская правовая система, что и в Федеративной Республике Германии.

Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ в § § 49-56 регламентирует особенности получения показаний при допросе [[79]].

Параграфы 49 и 50 закрепляют особенности допроса федерального президента, а также депутатов и министров. Однако указанные нормы довольно сложно отнести к институту свидетельского иммунитета. Для дачи показаний депутатами одного законодательного собрания требуется соглашение Правительства, другого — их же личное соглашение. Германский законодатель смешал право отказаться от дачи показаний и необходимость дополнительного разрешения для дачи показаний. В этой связи достаточно сложно понять позицию законодателя в этом случае, и мы не решимся разрешать ее.

В сравнении с отечественным процессуальным законодательством процессуальное законодательство ФРГ наделило правом отказаться от дачи показаний достаточно широкий круг лиц, разделив их по личным и профессиональным основаниям.

По личным основаниям по УПК ФРГ (§ 52) могут отказаться от дачи показаний следующие лица:

- обрученный с обвиняемым;

- супруг обвиняемого, если даже брак больше не существует;

- тот, кто находится с обвиняемым в родственных отношениях по прямой линии, в родстве или связан усыновлением либо состоит в родственных отношениях по побочной линии до третьего колена или был в таком родстве.

В перечисленных пунктах везде ведется речь об отношения только с обвиняемым. Это позволяет утверждать, что если человеку не придан статус обвиняемого (выпала не только стадия подозрения), его близкие родственники и супруг(а) не могут воспользоваться иммунитетом от дачи показаний. Процессуальное же право Республики Казахстан не уточняет статус лица, в отношении которого можно отказаться от дачи показаний. Такое нормативное закрепление распространяет право на свидетельский иммунитет не только по расследуемому преступлению, но и по другим, латентным.

Распространение иммунитета от дачи показаний на обрученных обусловлено особенностями законодательства анализируемого государства. Понятным является то, что обручение представляет собой оглашение своих намерений на заключение брака в церкви. Обручение характерно только для христианской религии.

Супруги также могут отказаться от дачи показаний. Кроме того, законодатель допускает возможность воспользоваться свидетельским иммунитетом даже в случае их развода. Такая регламентация не дает ответа на вопрос о времени свершившихся обстоятельств, которые являются предметом допроса. Возникает вопрос о возможности одного из супругов отказаться от дачи показаний, об обстоятельствах, имевших место уже после расторжения брака.

Третьей категорией лиц, обладающих иммунитетом от дачи показаний, являются те:

а) кто связан родством по прямой линии;

б) кто связан усыновлением;

в) кто состоит в родственных отношениях по побочной линии до третьего колена или был в таком родстве.

В первом пункте категории лиц, обладающих иммунитетом от дачи показаний, указаны лица, которые связаны родством по прямой линии. Настоящая регламентация не позволяет нам судить о поколениях родственников по прямой линии, обладающих правом на отказ от дачи показаний. Отсюда следует вывод, что свидетельским иммунитетом обладают абсолютно все родственники по прямой линии, не зависимо от поколения и их количества.

Установление права на отказ от дачи показаний за усыновленными и усыновителями является признаком гуманности законодательства, поскольку усыновление предполагает те же взаимоотношения, что и при биологическом родительстве, как в нравственном отношении, так и в юридическом.

В германском процессуальном законодательстве за лицами закреплено право отказаться от дачи показаний, которые затрагивают интересы их родственников. Такое родство законодатель ФРГ ограничил коленом, которое определяется происхождением от общего предка. Каждый последующий потомок является следующим коленом родства.

Норма УПК ФРГ (§ 52) закрепляет право на свидетельский иммунитет, при котором родство ограничено третьим коленом. Можно предположить, что это положительный опыт: нет необходимости перечислять в законодательстве каждого конкретного родственника, а выработано единое обобщающее понятие. Вместе с тем, полагаем, что расширение круга субъектов свидетельского иммунитета по боковой линии то третьего колена является безосновательным. Не у всех лиц, связанных боковым родством по третьему колену, возникают такие тесные отношения, например, как у родных братьев или сестер или между родителями и детьми, супругами.

Кроме того, рассматриваемое правило уголовного процесса немецкого государства предоставляет право на отказ от дачи показаний лицами, которые не только связаны родством до третьего колена, но и были в таком родстве. Такое предписание указанной нормы затруднено для восприятия на фоне общественных отношений и норм нашего законодательства.

Положительно следует оценить то, что в анализируемом процессуальном законодательстве оговариваются случаи получения показаний от лиц, которые не в состоянии оценить представленного им права на иммунитет от дачи показаний. В таких случаях законодатель требует согласия на допрос одного из законных представителей.

Следующими основаниями для отказа от дачи показаний являются профессиональные (§ 53 УПК ФРГ). В перечне лиц, пользующихся таким иммунитетом, присутствуют как лица, на которых возложена обязанность хранить тайну, и те, на которых она не возложена. Изложенное положение, по нашему мнению, противоречит самой природе процессуальных иммунитетов.

Согласно указанной норме, правом на свидетельский иммунитет обладают:

- священник — о том, что ему доверено или стало известно в силу его духовного сана;

- защитник обвиняемого — о том, что ему доверено или стало известно в силу его правового положения;

- адвокаты, адвокаты по патентным делам, нотариусы, ревизоры по экономическим вопросам, присяжные ревизоры бухгалтерских книг, советники по налогам и уполномоченные по налогам, врачи, аптекари, акушеры — о том, что им доверено или стало известно в силу их положения;

- член или уполномоченный официального консультативного учреждения согласно § 218-b абз. 2 № 1 уголовного кодекса — о том, что им доверено или стало известно в силу их положения;

- член бундестага или одной из двух палат — о лицах, которые им доверили сведения в силу их положения как членов этих органов или они доверили сведения этим лицам в силу их положения, а также о сведениях, известных им самим;

- лица, которые по своему профессиональному долгу участвуют или участвовали в подготовке, издании или распространении периодических изданий или радиопередач — о личности автора, отправителя или доверенного лица, о публикациях и источниках, а также о сообщениях, сделанных в связи с их деятельностью, поскольку речь идет о публикациях, источниках и сообщениях как части редакционной работы.

Сквозь призму национального уголовно-процессуального законодательства нас интересуют п. 1 и п. 5 изложенной нормы Уголовно-процессуаль­но­го кодекса Германии, поскольку на остальных лиц возложена законодательная обязанность хранить тайну.

В первом пункте указанной нормы закрепляется иммунитет священнослужителя в отношении сведений, которые были доверены ему или стали известны в силу духовного сана. Как мы видим, германский законодатель не уточняет процедуру, при которой священнослужителю должны быть доверены сведения, о которых он имеет право на сообщать при даче показаний. В ходе расследования по уголовному делу могут возникнуть затруднения при установлении вопроса о том, были ли сведения доверены священнослужителю или просто сообщены, какие сведения стали священнослужителю известны в силу его духовного сана, а какие — как любому другому человеку.

В следующем интересующим нас пункте закреплен так называемый журналистский иммунитет. Указанный вид иммунитета аналогично закреплен и в казахстанском законодательстве, с разницей в том, что его применение возможно по аналогии при получении доказательств.

Отдельной нормой германский законодатель закрепил в Уголовно-про­цес­суальном кодексе иммунитет от дачи самоизобличающих показаний (§ 53 УПК ФРГ). Согласно регламентации данного вида иммунитета в таком виде, им может обладать только лицо, обладающее в уголовном судопроизводстве статусом свидетеля, и потерпевший не имеет права отказаться от дачи показаний, которые могут изобличить его в правонарушении.

Регламентация иммунитета от самообвинения по анализируемому законодательству предполагает отказ от дачи показаний, которые могут изобличить не только в совершении уголовно наказуемого деяния, но и в совершении административного проступка. Сфера действенности иммунитета от самообвинения распространяется на все правонарушения. Процессуальные же нормы нашего законодательства противоречат друг другу.

Большой интерес для нас представляет процессуальное законодательство по вопросу свидетельского иммунитета соседствующих государств. Это обусловлено общим, в недавнем прошлом, правовым развитием и одинаковыми особенностями развития общества. Одним из таких государств является Республика Узбекистан.

Уголовно-процессуальный кодекс Республики Узбекистан, принятый в 1995 г., как один из принципов уголовного процесса закрепил запрет на выполнение действий или вынесение решений, которые могут привести к распространению сведений об обстоятельствах его личной жизни, ставят под угрозу его здоровье, необоснованно причиняют ему физические и нравственные страдания (ст. 17 УПК РУ).

В нормах, регламентирующих статус участников уголовного процесса Узбекистана, при установлении прав потерпевших и свидетелей законодатель не закрепляет за ними право отказаться от дачи показаний. Это право за свидетелем и потерпевшим закрепляют нормы, регулирующие порядок их допроса, что позволяет нам сделать вывод о том, что указанные лица обладают свидетельским иммунитетом только при допросе.

Статья 116 УПК Республики Узбекистан свидетельствует о том, что близкие родственники подозреваемого, обвиняемого, подсудимого могут быть допрошены в качестве свидетелей или потерпевших об обстоятельствах, касающихся подозреваемого, обвиняемого только с их согласия.

Такое закрепление свидетельского иммунитета не позволяет свидетелям или потерпевшим отказаться от дачи показаний, изобличающих близких родственников, в отношении которых не принято процессуального решения о придании им статуса подозреваемого, обвиняемого или подсудимого.

Кроме того, в рассматриваемой норме не определены пределы свидетельского иммунитета, то есть не определены показания, их границы, от дачи которых имеется возможность отказаться.

Следует также обратить внимание, что исследуемая регламентация свидетельского иммунитета не позволят отказаться от дачи показаний против самого себя. Такое правовое положение некоторых участников уголовно-процессуальных отношений ставит в очень затруднительное положение, при котором они, так или иначе, могут быть привлечены к ответственности.

В главах 14 и 15 УПК Республики Узбекистан регламентируются условия и порядок проведения таких следственных действий, как предъявление для опознания и проверка показаний на месте события. В указанных нормах также не закрепляется иммунитет от дачи показаний, что опять же свидетельствует о существовании свидетельского иммунитета только при допросе [[80]].

Рассмотренные нормы, по нашему мнению, составлены и приняты без учета того, что получение показаний не может ограничиваться одним допросом. Получение показаний — это не только допрос, но и опознание, и очная ставка и др. Также нет четкой регламентации механизма реализации иммунитета от дачи показаний.

Пристального внимания заслуживает законодательство Российской Федерации, поскольку мы имеем большой период совместного исторического развития.

Прежде всего, в российском законодательстве институт свидетельского иммунитета нашел свое отражение в нормах основного закона. Так, в ст. 51 Конституции РФ закреплено правило, согласно которому никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников. Кроме того, ч. 2 указанной нормы Конституции РФ гласит, что федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. Одним из таких случаев является право священнослужителя на отказ от дачи показаний.

Закон РСФСР «О свободе вероисповеданий» от 25 октября 1990 г. в ч. 2 ст. 13 закрепил иммунитет священнослужителя таким образом, что он не может допрашиваться или давать объяснения кому бы то ни было по обстоятельствам, которые стали известными из исповеди гражданина. При анализе этой нормы Г. Королев условно разделил ее на две части, одна из которых адресована к лицу, ведущему производство по делу, а другая — к священнослужителю. По его мнению, в том случае, когда речь идет о показаниях в рамках возбужденного производства по уголовному делу, священнослужитель не может быть допрошен даже вопреки воле последнего. В случае процессуальной деятельности, предшествующей возбуждению уголовного дела, священнослужитель имеет право отказаться от дачи объяснений по обстоятельствам, которые стали известными из исповеди [[81], 29].

В казахстанском законодательстве иммунитет священнослужителя является конституционным принципом применения закона, реализующимся на всех стадиях уголовного процесса в форме непосредственного права. Российский же законодатель прямо не указывает иммунитет священнослужителя в основном законе своего государства, и он не является основополагающим началом российского уголовного процесса. Иммунитет священнослужителя в уголовно-процессуальном законодательстве закреплен в виде изъятия, категорического запрета не допрос последнего вне зависимости от его волеизъявления. Таким образом, мнение о том, что священнослужитель имеет право не давать объяснения на стадии возбуждения уголовного дела, основано лишь на нормах законодательства о вероисповедании и не имеет под собой прочной нормативной основы.

В процессуальном законодательстве России свидетельский иммунитет представлен лишь правом свидетеля и потерпевшего не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников (ст. ст. 42, 56 УПК РФ) [[82]].

Статья 5 УПК РФ в п. 4 раскрывает содержание понятия «близкие родственник», включая в их число и супругов. Такую регламентацию можно считать ошибочной, поскольку родство предполагает наличие общей «крови» [[83]].

В отличие от казахстанского закрепления круга лиц, являющихся близкими родственниками, российская регламентация несколько сужена. Нормами исследуемого законодателя не рассматриваются в качестве близких родственников неполнородные братья и сестры. Тем не менее, отношения и правоотношения у последних складываются таким же образом, как и между родными. Лишение таких лиц иммунитета от дачи показаний не оправдано ни с правовой стороны, тем более, ни с нравственной.

При регламентации свидетельского иммунитета нормами российского уголовно-процессуального права имеется оговорка, суть которой заключается в однократном отказе от свидетельского иммунитета. В статьях УПК РФ, закрепляющих правовой статус потерпевшего и свидетеля, закреплено, что при отказе от свидетельского иммунитета все данные лицом показания будут использованы в качестве доказательств, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний. Данное правило, не регламентированное в нормах УПК РК, не позволит участникам уголовно-процессуальных отношений варьировать показания в зависимости от ситуации. Изложенное способствует достижению целей уголовного процесса, решению его задач при защищенности нравственных институтов общества и человечества.

Особый интерес вызывает одна из новелл российского законодательства, внедряющая новую категорию в процессуальную деятельность. В уголовный процесс введено понятие «близкие лица», под которым понимаются иные лица, за исключением близких родственников и родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений (п. 3 ст. 5 УПК РФ).

А. С. Дежнев по этому поводу считает, что данное понятие объединяет такие категории, как родственники, близкие родственники или супруги, и является более широким. Исключение последних из числа близких лиц не логично. Также ученый предполагает свое определение близких лиц, объединяющее вышеназванные категории и понятие «свойственники» [83]. В казахстанском же процессуальном законодательстве отношения свойственников нигде не учтены, что иногда противоречит нормам морали, принуждая лиц испытывать нравственные переживания.

На наш взгляд, не представляет особой сложности назвать близкими лиц, чьи отношения основываются на семейно-брачных отношениях и отношениях свойственников. Вместе с тем, могут возникнуть проблемы при классификации иных лиц, чьи жизнь, здоровье и благополучие дороги участникам уголовного процесса в силу сложившихся личных отношений.

Такие понятия, как «дорогой человек» и «личные отношения» не имеют четких границ и являются оценочными. Оценка личных отношений может основываться лишь на фоне качеств отдельно взятой личности. Личные же качества индивидуума зависят от мировоззрения человека и других факторов, неподвластных нормативной регламентации.

Проведенный сравнительный анализ законодательства стран дальнего и ближнего зарубежья позволяет придти к выводу о том, что в каждой стране институт свидетельского иммунитета нашел свою законодательную регламентацию с учетом национальных особенностей и исторического развития правовых систем. Однако многие из рассмотренных положений могли бы быть восприняты и казахстанским законодателем, в частности:

- о распространении свидетельского иммунитета на супругов после фактического или юридического прекращения их брачных отношений (Англия);

- о распространении свидетельского иммунитета на лиц, которые не в состоянии оценить представленного права на иммунитет от показаний (например, малолетние) с обязательным требованием согласия на это их законных представителей (ФРГ).