2.3 Процессуальная форма реализации права на отказ от дачи показаний в уголовном судопроизводстве

Реализация свидетельского иммунитета заключается не в простом разъяснении права на отказ от дачи показаний и в заявлении граждан о желании воспользоваться им. Принцип свидетельского иммунитета при реализации в уголовно-процессуальных отношениях имеет особенности, которые необходимо осветить и исследовать.

Одной из особенностей реализации права на отказ от дачи показаний является временной аспект свидетельского иммунитета. Необходимо установить начальный и конечный моменты данного права и временное соотношение его реализации, т.к. фактические основания его возникновения не совпадает с началом реализации в уголовном процессе.

По мнению Корякина И.П., лицо начинает обладать иммунитетом с момента возникновения отношений, которые регулирует иммунитет [[114], 130].

Таким образом, он связывает начальный момент обладания правом на иммунитет с моментом признания лица субъектом данного права. Поэтому возникновение близких отношений, например, между родственниками или женихом и невестой, не может являться основанием для распространения на них свидетельского иммунитета. Такие отношения порождаются вследствие признания лиц близкими родственниками или супругами, то есть субъектом свидетельского иммунитета. Признание лица священнослужителем также является начальным моментом обладания иммунитетом. Соответственно, начальный момент обладания свидетельским иммунитетом должен быть основан на таких юридических фактах, как вступление в брак, усыновление или удочерение, рождение, получение сана священника. В этой связи определение начального момента обладания правом на иммунитет от дачи показаний очень важно для их признания субъектами данного института.

Определение момента, когда лицо перестает обладать иммунитетом, связано с прекращением вышеназванных отношений. Однако этот вопрос является довольно дискуссионным. Существует мнение, что обладание иммунитетом от дачи показаний не имеет своего конечного момента, лицо обладает этим правом всегда [114, 130]. На наш взгляд, следует не согласиться с такой зрения. Моментом окончания иммунитета, основанного на брачных и родственных отношениях, могут явиться расторжение брака, признание заключения брака фиктивным, смерть.

Брак как юридическое основание признания за лицами права на иммунитет от дачи показаний может быть расторгнут. Расторжение брака исключает лицо из числа субъектов свидетельского иммунитета, что является основанием для непредоставления права на отказ от дачи показаний. В этой связи В. И. Руднев предлагает включить в число лиц, которые праве не давать показания, «и бывших супругов, возможно не всех, а имеющих, например, детей» [7, 109]. Разведенные лица фактически не имеют никаких отношений, однако, их связывает совместное прошлое, когда они дорожили друг другом (тем более, если у них есть совместные дети).

Результаты, полученные в ходе исследования субъектов иммунитета позволили прийти к выводу о том, что разведенные, бывшие супруги должны обладать правом на свидетельский иммунитет, но в той части сведений, которые касаются обстоятельств, происшедших во время существования брачных отношений. Разведенный супруг должен иметь право на свидетельский иммунитет в отношении сведений, которые могут изобличить его бывшего супруга в правонарушении, совершенном в то время, когда брак был еще не расторгнут.

Также при предоставлении прав на иммунитет от дачи показаний следует учесть, что заключенный в установленном законом порядке брак может быть признан недействительным. Основанием для признания брака недействительным является его фиктивность, то есть отсутствие цели создания семьи.

Является актуальным вопрос о смерти близкого родственника как составляющей часть механизма предоставления права на свидетельский иммунитет.

Смерть близкого родственника как момент прекращения обладания иммунитетом влечет за собой дополнительные юридический последствия. Когда обвиняемое или подозреваемое лицо скончалось во время производства по уголовному делу, близкие родственники лишаются права на свидетельский иммунитет. Однако смерть обвиняемого или подозреваемого является также основанием для прекращения уголовного преследования (п. 11 ч. 1 ст. 37 УПК РК). Законодатель также делает исключение в виде необходимости реабилитации. Таким образом, прекращение уголовного преследования вообще исключает необходимость установления вины преследуемого по уголовному делу, который скончался. В этой связи показания, изобличающие скончавшегося в совершении правонарушения, не могут быть истребованы. Реабилитация является обратной стороной уличения.

Второе исключение прекращения уголовного преследования основано на расследовании дела в отношении других лиц. Между тем, предполагается, что прекращение уголовного преследования не означает прекращение всего уголовного дела. В этой связи, когда во время предварительного следствия один из преследуемых за совершение преступления скончался, должно прекращаться уголовное преследование в отношении такого лица.

Следует так же отметить, что момент, с которого лица начинают обладать иммунитетом от дачи показаний, отличается от начала реализации свидетельского иммунитета. Исследуемый нами принцип уголовного процесса представляет собой непосредственное право участников уголовного процесса и иных лиц, участвующих в нем. Вовлеченные в сферу уголовно-процессуальных отношений лица должны обладать возможностью реализовать право на отказ от дачи показаний.

1)лицо должно обладать соответствующим правовым статусом;

2)лицу должно быть разъяснено право на свидетельский иммунитет;

3)фактические основания права свидетельский иммунитет должны быть подтверждены документально;

4)изъявление желания воспользоваться или отказаться от данного права, зафиксированное в соответствующих документах.

Таким образом, реализация права на свидетельский иммунитет связана с производством конкретного следственного или иного процессуального действия.

В отличие от начального момента, вопрос о прекращен8и реализации иммунитета от дачи показаний является предметом дискуссии в науке уголовного процесса. Так по мнению О. А. Зайцева, лица, изъявившие желание дать изобличающие показания и не воспользовавшиеся свидетельским иммунитетом, уже не могут отказаться от дачи показаний, доказывающих вину своего супруга или близкого родственника [[115], 112]. Существует и иное мнение, по которому свидетельствующие лица на любом этапе производства по уголовному делу и в любой стадии уголовного процесса имеют право отказаться от дачи уличающих показаний [4, 62].

Являясь сторонником второй точки зрения, автор полагает, что субъекты свидетельского иммунитета могут воспользоваться своим правом на отказ от дачи показаний в любой момент уголовного судопроизводства, участником которого они являются. Предыдущий отказ от свидетельского иммунитета не влияет при получении показаний на возможность воспользоваться им снова. Институт свидетельского иммунитета, пронизывая все стадии уголовного процесса, не лишается своих оснований предоставления при отказе от желания воспользоваться им. Действительно, если отказ от свидетельского иммунитета будет являться основанием для отсутствия возможности воспользоваться им снова, то все нравственные и моральные ценности, на защиту которых направлено его функционирование, не находят своего признания.

Подтверждением правильности данной точки зрения могут служить результаты эмпирического исследования, согласно которым 36 % опрошенных юристов полагают, что субъекты свидетельского иммунитета могут воспользоваться предоставленным правом вне зависимости от предыдущего отказа. Тем не менее, 17 % приняли диаметрально противоположную точку зрения. 27 % считают, что повторно этим правом можно воспользоваться, если открылись новые обстоятельства дела. 20 % респондентов затрудняются ответить на такой вопрос.

О сквозном характере института свидетельского иммунитет свидетельствует и позиция законодателя. Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан № 19 «О судебном приговоре» от 15 августа 2002 г. позволяет лицам отказаться от дачи показаний при предыдущем отказе от свидетельского иммунитета. Если лицо первоначально не воспользовалось правом на отказ от дачи показаний в силу своего свидетельского иммунитета, то в последующем за ним данное право сохраняется, и лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. В этом случае полученные ранее показания этого лица могут быть использованы как источник доказательств в совокупности с иными фактическими данными. Кроме того, данный нормативный акт позволяет нам использовать в качестве доказательств полученные ранее показания лица, воспользовавшегося иммунитетом от дачи показаний. Основанием для этого может служить закрепление таких показаний с соблюдением процессуальной формы.

В качестве примера можно привести материалы, полученные из архива прокуратуры г. Темиртау Карагандинской области по уголовному делу № 0403020192, возбужденному 8 апреля 2004 г. в отношении Кушнаренко Ю. П. по п. «б» ч. 4 ст. 259 и ч. 1 ст. 251 УК РК.

В ходе расследования в качестве свидетеля была допрошена супруга подозреваемого, которая на тот момент не изъявила желания воспользоваться свидетельским иммунитетом.

Вместе с тем, признание ранее данных показаний не имеющими доказательственной силы все-таки возможно в случаях, когда установление причастности к субъектам свидетельского иммунитета по времени отстает от времени получения показаний от таких лиц [106, 189]. Допустим, на момент допроса не было известно о близком родстве допрашиваемого с обвиняемым или подозреваемым, в связи с чем были получены изобличающие показания. Впоследствии было установлено их близкое родство и свидетеля признали субъектом свидетельского иммунитета. В данном случае, органом, ведущим уголовный процесс должно быть восстановлено признание права на отказ от дачи показаний за этим лицом, а сами изобличающие показания исключены из числа доказательств, поскольку лицо заблуждалось относительно своих прав и обязанностей. Основанием для такого решения служит то, что у такого лица отсутствовало фактическое основание для права на свидетельский иммунитет в силу его неустановленности, соответственно, не было и возможности его реализации. Если же такое заблуждение произошло в результате намеренных действий органа, ведущего уголовный процесс, то это следует расценивать как существенное нарушение уголовно-процессуальной формы и должно влечь признание в качестве недопустимых не только полученных показаний, но и все последующих доказательств, собранных на их основе.

Неразработанность процедуры применения норм процессуального законодательства по вопросам свидетельского иммунитета может повлечь необоснованный отказ от его реализации и в результате простого несоблюдения последовательности разъяснения данного права. Например, следователь разъяснив общие права свидетеля предупреждает его об уголовной ответственности за отказ или за дачу ложных показаний, а уже после их получения, разъясняет право на свидетельский иммунитет.

Кроме того, фиксация разъяснения права на свидетельский иммунитет также должна содержать и волеизъявление о желании (или нежелании) воспользоваться данным правом. При непосредственной реализации свидетельского иммунитета, когда лицо изъявило желание воспользоваться своим правом, следователь не должен задавать вопросов, уличающих допрашиваемого или его близких. В случае, когда следователь все же задал изобличающий вопрос и свидетельствующий, будучи некомпетентным, ответил на него, тем самым изобличил себя или близкого в совершении правонарушения, такие показания судом должны быть отклонены. Они не могут иметь доказательственной силы, так как получены с нарушением норм законодательства.

Изложенные рассуждения придают особую значимость предписанию закона, при котором перед допросом необходимо устанавливать отношения с обвиняемым (подозреваемым).

При предоставлении допрашиваемому возможности реализовать свое право на отказ от дачи показаний, необходимо установить его принадлежность к субъектам свидетельского иммунитета. Когда лицо заявляет о своем желании воспользоваться правом на отказ от дачи показаний, ссылаясь на близкие родственные или супружеские отношения с обвиняемым, органу предварительного расследования или дознавателю необходимо установить наличие таких отношений.

В таких случаях возможно использовать практику предоставления документов, подтверждающих родство или зарегистрированный брак. Такая практика сложилась на основе положения, предписывающего лицу, выступающему в качестве защитника, предоставлять документ, подтверждающий родственные отношения с подозреваемым или обвиняемым. Об этом также свидетельствует Постановление Пленума Верховного Суда № 26 «О практике применения законодательства, регулирующего право на защиту» 2002 г. Аналогичным образом, при заявлении свидетельствующих о желании воспользоваться свидетельским иммунитетом следует документально удостовериться в их принадлежности к субъектам данного права.

Юридическим основанием для предоставления супругам права на свидетельский иммунитет может служить свидетельство о заключении брака или справка органов ЗАГСа. Тем не менее, как описывалось выше, существует признание зарегистрированного в установленном законом порядке брака фиктивным. Установление фиктивности брака — трудоемкий процесс. Достаточно тяжело установить тот факт, что брак был заключен не для создания семьи, поскольку истинные цели регистрации брака, известные лишь лицам, его заключившим, выясняются временем и совершенными последними действиями. Однако, признаками фиктивности брака, то есть его заключения без цели создания семьи, может служить то, что зарегистрированные супруги живут порознь, не ведут совместное хозяйство, не имеют общего имущества и другое.

Достоин обсуждения случай, когда один из супругов скрывал на протяжении длительного времени факт, что он уже состоит в браке с другим лицом. Отказывать в предоставлении права на отказ от дачи показаний на основе того, что брак является незаконным, считается необоснованным. Ведь отношения супругов строились как в законном браке, к тому же у них могут быть общие дети, общее имущество и естественно чувство любви и привязанности. В данном случае законодатель должен исходить из субъективной оценки претендентом на иммунитет отношений со своим незаконным супругом. Человек считал обвиняемого или подозреваемого своим супругом (со всеми вытекающими последствиями), то до тех пор, пока не выявился факт незаконности их отношений брак считается законным. В таком случае следует расценивать предоставление иммунитета не как возможность уйти обвиняемому от ответственности, а как возможность избежать нравственных страданий, переживаний.

Подтверждением признания близкого родственника как субъекта свидетельского иммунитета также могут служит данные, полученные в органах ЗАГСа. Установить факт усыновления можно путем обращения в суд или органы опеки и попечительства или ЗАГСа с официальным запросом.

Необходимо иметь в виду, что усыновленные (удочеренные) дети утрачивают все личные неимущественные и имущественные права, а также освобождаются от обязанностей по отношению к свои родителям (своим родственникам). Такое положение зафиксировано в Законе РК «О браке и семье» от 17 декабря 1998 г. (ч. 2 ст. 89). Это влечет утрату права отказаться от дачи показаний, изобличающих своих биологических родителей и близких родственников.

При предоставлении возможности реализовать допрашиваемыми свое право на свидетельский иммунитет необходимо учитывать, что родители могут быть лишены родительских прав в отношении своих детей. Лишение судом родительских прав влечет за собой утрату всех прав, основанных на факте родства с детьми (ч. 1 ст. 69 Закона РК «О браке и семье» от 17 декабря 1998 г.).

При получении показаний от священнослужителя необходимо удостовериться в его полномочиях. Обязательному установлению должны подлежать такие обстоятельства, как существование религии на территории Казахстана, ее законность, то есть отсутствие государственного запрета религиозного учения или приостановления деятельности и другое. Предоставление возможности реализовать свое право на свидетельский иммунитет священнослужителем не должно основываться на заявлении допрашиваемого, что он является священнослужителем. Также необходимо убедиться, что религиозный обряд был совершен, а не, например, начат и не закончен.

Принцип свидетельского иммунитета, закрепленный в Конституции РК, является принципом правосудия в целом, который породил непосредственное право участников уголовно-процессуальных отношений отказаться от дачи показаний. Одновременно данный принцип распространил свое действие и на сферу уголовно-правовых отношений. В этой связи возникает необходимость освещения некоторых вопросов соотношения уголовно-процессуальных и уголовно-правовых отношений на основе принципа свидетельского иммунитета.

Если гражданин заявил о совершенном преступлении и было принято решение о возбуждении уголовного дела, а в ходе предварительного расследования были установлены отношения, позволяющие не давать показания против обвиняемого, вопрос о предоставлении свидетельского иммунитета решается однозначно положительно. Однако, как быть в случае, когда потерпевший пожелает отказаться от уголовного преследования своего близкого родственника? По делам частного или частно-публичного характера уголовное преследование может быть прекращено по основанию, закрепленному в п. 5 ч. 1 ст. 37 УПК РК, то есть при отсутствии жалобы потерпевшего. Тем не менее, неясно соотношение примечаний к ст. ст. 363, 364 УК РК с институтом прекращения уголовного преследования. Однако изучение данного вопроса выходит за рамки нашего исследования и требуют отдельного глубокого рассмотрения.

Право на отказ от дачи показаний, являясь формой материализации принципа свидетельского иммунитета, реализуется в уголовном процессе во время производства по делу при проведении отдельных процессуальных, следственных и судебных действий. Вместе с тем, все стадии уголовного процесса принято делить на досудебные, на которых, главным образом, действуют органы предварительного следствия и дознания, и судебные — стадии производства по делу в суде [[116], 12]. Основываясь на предложенной классификации, мы подвергнем анализу вопросы реализации принципа свидетельского иммунитета как непосредственного права участников уголовно-процессуальных отношений.

Так, первой стадией досудебного производства является стадия возбуждения уголовного дела, на которой устанавливаются наличие оснований для принятия процессуального решения. Способы доследственной проверки поступившего заявления и сообщения о совершенном или готовящемся преступлении могут быть различными. Однако в рамках нашей диссертации представляет интерес такое процессуальное действие, как получение объяснений.

Как известно, проведение следственных действий до возбуждения уголовного дела запрещено, кроме производства осмотра, когда без его проведения невозможно принять решение о возбуждении уголовного дела (ч. 2 ст. 221 УПК РК). Также до возбуждения уголовного дела предусмотрено назначение экспертиз (ч. 2 ст. 242 УПК РК). Получение показаний путем проведения допроса также запрещено на доследственной проверке. Так, для установления необходимых обстоятельств, указывающих на наличие или отсутствие оснований для начала производства по делу, у граждан отбираются объяснения [[117], 18].

Правовой режим получения объяснений на доследственной проверке поступивших заявлений и сообщений о преступлениях не установлен. Однако, Инструкция «О приеме, регистрации, учете и рассмотрении заявлений, сообщений, жалоб и иной информации о преступлениях, происшествиях», утвержденная Приказом Генерального Прокурора РК от 10 февраля 2002 г. № 6, предписывает осуществление опросов. В п. 34-4 главы 4 Инструкции опрос потерпевших и свидетелей является мероприятием, проводимым в целях получения информации, требующей дополнительной проверки. Тем не менее, данный подзаконный акт не дает четкого представления о механизме получения таких объяснений. Не отвечает он и на вопрос о реализации гражданами своих прав.

Следует определить, относятся ли объяснения к доказательствам по уголовному делу, и если да, то к какому виду. На доследственной проверке лица опрашиваются, не имея никакого процессуального статуса, в соответствии с которым они наделяются комплексом прав. Нет и гарантий достоверности полученных при опросе сведений, опрашиваемые не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний (согласно ст. ст. 352, 353 УК РК). Это обстоятельство обусловлено тем, что уголовный закон установил для данных противоправных деяний специальный субъект, свидетеля и потерпевшего.

Изучение процессуальных документов, содержащиеся в более чем в 400 изученных уголовных делах и материалах доследственной проверки, показало, что сущность свидетельского иммунитета при отборе у граждан объяснений на стадии возбуждения уголовного дела им не разъясняется, что противоречит правам, гарантированным Конституцией.

Тем не менее, фактические данные, установленные путем отбора объяснений, являются доказательствами по уголовному делу. К такому выводу автора приводит анализ ст. 123 УПК РК. Законодатель в качестве одного из видов доказательств устанавливает документы. Часть 2 указанной нормы гласит, что к документам могут относиться и материалы доследственной проверки, в число которых входят объяснения. Таким образом, объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, являются доказательствами по уголовному делу.

Примером может служить уголовное дело № 0103000006, возбужденное по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 103 УК РК, в отношении гр. Сенаторова. Совершенное Сенаторовым преступление заключается в нанесении проникающего в брюшную полость ранения гр. Дронову. Последний от полученного ранения скончался в больнице, написав перед этим заявление о привлечении к ответственности гр. Сенаторова и объяснение, отобранное в присутствии медицинского работника лечебного учреждения, в котором находился потерпевший. При отсутствии свидетелей совершенного преступления отобранное от потерпевшего объяснение послужило основным доказательством вины Сенаторова, который был осужден судом г. Кокшетау. Данный пример служит еще одним подтверждением значимости объяснений, полученных на доследственной проверке.

Определив, что объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, являются доказательствами по уголовному делу, необходимо рассмотреть вопрос о действии свидетельского иммунитета на доследственной проверке.

Предполагается, что лица, у которых отбираются объяснения, обладают правами, обеспечивающимися принципами уголовного процесса и Конституции. Так, одним из принципов уголовного процесса (являющегося также и конституционным) является институт свидетельского иммунитета. Реализация права на отказ от дачи показаний, гарантированного принципом свидетельского иммунитета, должна обеспечиваться на всех стадиях уголовного судопроизводства, независимо от того, во время следственного действия это происходит или нет.

Нормативное закрепление института свидетельского иммунитета указывает на право отказа только от дачи показаний. Возникает вопрос о принадлежности объяснений к показаниям. Согласно ст. 119 УПК РК, по уголовному делу в качестве доказательств могут быть признаны показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Объяснения как самостоятельный источник доказательств по уголовному делу не признается. Тем не менее, анализ процессуального законодательства позволяет нам считать получение объяснений дачей показаний, на которое распространяется право на свидетельский иммунитет. Так, из смысла ст. 123 УПК РК следует, что в число документов, содержащихся в материалах доследственной проверки, входят объяснения и другие показания. Такое нормативное закрепление позволяет нам сделать вывод о принадлежности объяснений к показаниям. Несмотря на то, что процессуально получение объяснений не урегулировано, их значимость заключается в правильном и обоснованном решении на стадии возбуждения уголовного дела. Им должно уделяться особое внимание, поскольку объяснения также могут являться доказательствами по уголовному делу как документы (ст. 123 УПК РК).

На поставленный вопрос, о распространении правил свидетельского иммунитета на доследственную проверку, 69 % респондентов ответили положительно. 31 % опрошенных, наоборот, считает, что при получении объяснений граждане не имеют права отказаться от дачи показаний, сославшись на свидетельский иммунитет.

Подводя итог исследованию вопроса о распространении правил о свидетельском иммунитете на доследственную проверку, резюмируем, что при получении объяснений во время доследственной проверки свидетельствующие вправе отказаться от дачи показаний в отношении себя, супруга (супруги), близких родственников и исповедовавшихся, сославшись на принцип свидетельского иммунитета, закрепленный в ст. 27 УПК РК и ст. 77 Конституции РК.

Дальнейшее изучение реализации свидетельского иммунитета сводится к стадиям предварительного следствия и досудебного производства. На этих стадиях следствия должностное лицо, производящее расследование, осуществляет массу следственных действий, направленных на достижение целей уголовного процесса и решение отдельных задач. Именно на этой стадии уголовного процесса происходит основная реализация прав участников уголовно-процессуальных отношений и выполнение ими возложенных на них обязанностей согласно процессуальным статусам.

Для исследования вопросов функционирования свидетельского иммунитета очень важны те действия, результаты которых могут быть использованы по уголовному делу в качестве доказательств и положены в основу обвинения. Теория доказательств, представляя фундаментальный раздел уголовного процесса, всегда являлась объектом полемики и общего внимания. Поскольку здесь необходимо сбалансировать цели всего уголовного процесса: необходимость изобличения виновного и обеспечение прав граждан, вовлеченных в сферу уголовного процесса.

Особое место в нашем исследовании занимают следственные действия, при которых участвующие в них дают показания, являющиеся объектом внимания института свидетельского иммунитета. Так, законодатель в досудебном производстве по уголовному делу предусматривает следующие следственные действия: осмотр; освидетельствование; выемку; обыск; задержание; наложение ареста на имущество; арест корреспонденции; перехват сообщений; прослушивание и запись телефонных и других переговоров; предъявление для опознания; получение образцов для исследования; эксгумация трупа; проверку показаний на месте; следственный эксперимент; исследование вещественных доказательств; очную ставку; допросы.

Поскольку свидетельский иммунитет освобождает отдельную категорию лиц от дачи показаний, следует определить, при каких именно действиях такие участники уголовно-процессуальных отношений дают показания либо свидетельствуют в целом. Анализ норм уголовно-процессуального законодательства показал, что таковыми можно считать получение объяснений, допрос, очную ставку, опознание, обыск и личный обыск, выемку, проверку и уточнение показаний на месте.

Действие института свидетельского иммунитета на доследственной проверке при получении объяснения у граждан нами уже было рассмотрено. Объектом же нашего внимания в этом параграфе станут отдельные следственные действия, проводимые уже в рамках возбужденного уголовного дела.

Основным способом получения показаний от участников уголовного процесса и иных лиц, участвующих в уголовном процессе, является проведение такого следственного действия, как допрос.

Допрос — это следственное и судебное действие, осуществляемое в целях получения и фиксации органом расследования или судом в установленной уголовно-процессуальным законом форме показаний допрашиваемого об известных ему фактах, входящих в предмет доказывания по уголовному делу [[118], 101]. Согласно ч. 2 ст. 115 УПК РК, фактические данные, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, устанавливаются показаниями подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Такие показания могут быть получены путем проведения допросов. В свою очередь, показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля являются, согласно ст. 119 УПК РК, одним из видов доказательств.

Законодатель различает виды допросов в зависимости от процессуального статуса допрашиваемого. Также одним из критериев классификации допроса на виды служит возраст допрашиваемого. Обусловлено такое положение тем, что несовершеннолетние не обладают полной дееспособностью. Кроме того, свои особенности имеет возможность наложения юридической ответственности на несовершеннолетних. Основным отличием допроса несовершеннолетних от остальных граждан являются их психологические особенности. По указанным и другим причинам возникает необходимость по-иному закреплять весь порядок допроса несовершеннолетних.

Прямое толкование положений ст. ст. 214-217, 485 УПК РК позволяет нам выделить следующие виды допроса:

- потерпевшего;

- свидетеля;

- несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего;

- подозреваемого;

- обвиняемого;

- несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого.

На основе исследования и полученных во втором разделе настоящей диссертации результатов, мы пришли к выводу, что интерес для нас представляют такие виды допроса, как допрос свидетеля и потерпевшего, в том числе и несовершеннолетних.

Порядок вызова на допрос, место и время, а также общие правила его проведения четко закреплены в положениях ст. ст. 211-213 УПК РК. Институт свидетельского иммунитета освобождает свидетельствующих от дачи показаний, но не от явки в орган, где расследуется уголовное дело.

Важным для нашего исследование является положение, предписывающее лицу, вызванному на допрос, разъяснять права и обязанности, предусмотренные законом, о чем делается отметка в протоколе (ч. 2 ст. 213 УПК РК).

Согласно ч. 2 ст. 214 УПК РК, перед допросом свидетеля и потерпевшего необходимо выяснить их отношение к обвиняемому или подозреваемому. Такое предписание закона из тактических соображений направлено на установление возможного субъекта свидетельского иммунитета. Далее, эта же норма обязывает следователя разъяснять право на свидетельский иммунитет.

Разъясняя право на свидетельский иммунитет, следователь не должен ограничиваться формальным прочтением нормы. Допрашиваемые лица могут быть не осведомлены о всех юридических тонкостях данного права, что должно сделать должностное лицо, производящее допрос. Лицу, пожелавшему отказаться от дачи показаний на основе свидетельского иммунитета, необходимо четко разъяснить, от каких именно показаний он имеет право отказаться, а о чем обязан правдиво рассказать.

Право на свидетельский иммунитет, принадлежащее свидетелям и потерпевшим при допросе, должно быть им разъяснено, о чем в протоколе делается отметка. Однако, как показало изучение уголовных дел, расследованных с 1993 по 2003 гг., в 56 % протоколах допроса отсутствует отметка о разъяснении свидетельского иммунитета. В протоколах допросов имеются лишь отметки о том, что допрашиваемым разъяснены права, предусмотренные той или иной нормой УПК РК. Однако в остальных случаях изученных материалов уголовных дел свидетельский иммунитет разъяснен наравне с указанием нормы, закрепляющей процессуальный статус допрашиваемого лица.

Тем не менее, в обоих случаях нет отображения желания или отсутствия такового воспользоваться свидетельским иммунитетом, хотя постановка такого вопроса и получение на него ответа очень важна при оценке полученных показаний. Если пожелавшее воспользоваться свидетельским иммунитетом лицо непроизвольно дало изобличающие показания, и об этом было выяснено в последующих стадиях процесса, то последние должны быть отнесены к категории недопустимых и не могут использоваться по уголовному делу как доказательства вины обвиянемого.

Кроме того, законодатель обязывает предупреждать об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний свидетелей и потерпевших, не воспользовавшихся правом на свидетельский иммунитет (ч. 2 ст. 214 УПК РК). Данное положение закона закрепляет, что лица, воспользовавшиеся правом на отказ от дачи показаний при допросе в качестве свидетелей и потерпевших, не вправе давать ложные показания. Свидетельский иммунитет не позволяет лицам давать ложные показания, а наделяет их правом отказаться от дачи определенных показаний.

Также необходимо отметить, что субъекты свидетельского иммунитета все-таки подлежат уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. Допрос свидетелей и потерпевших может и не касаться уличения допрашиваемым близких людей. Волеизъявление воспользоваться свидетельским иммунитетом не мешает следователю допросить свидетеля и потерпевшего, допустим, о характеристике подозреваемого или обвиняемого. В случае, если допрашиваемый отказывается давать и такие показания, появляются юридические основания для привлечения к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний.

Следующим видом допроса является допрос несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего. Особенность данного следственного действия заключается в том что, отдельная категория несовершеннолетних (до шестнадцати лет) не предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (ч. 2 ст. 215 УПК РК). Им лишь указывается на необходимость говорить только правду. Объясняется это тем, что несовершеннолетние, в силу своего не сформировавшегося сознания, не относятся к субъектом преступлений, предусмотренных ст. ст. 352, 353 УК РК и не могут быть за это привлечены к уголовной ответственности. Соответственно, они не могут выступать и субъектами уголовно-процессуальных правоотношений. Норма, предписывающая таким лицам разъяснять право на отказ от дачи показаний, является обязательной как форма реализации всего принципа свидетельского иммунитета.

Также необходимо оговорить, что законодатель при допросе различает несколько видов несовершеннолетних. Обусловлено это не только возрастными границами, но и их различным жизненным опытом и особенностями формирования сознания. Общепринято разделять несовершеннолетних на четыре возрастные группы в зависимости от основных этапов их развития:

Таблица 2 — Особенности классфикации несовешенолетних

Для функционирования института свидетельского иммунитета имеет значение деление несовершеннолетних по следующим возрастам: 1) до 16-ти лет; 2) от 16-ти до 18-ти лет. Такая классификация несовершеннолетних обусловлена возможностью являться субъектом преступлений, предусматривающих ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, ч. 2 ст. 215 УПК РК условно можно разделить на две, в зависимости от возраста несовершеннолетнего. Ту часть нормы, которая предписывает указывать не необходимость говорить только правду, следует адресовать к первой категории несовершеннолетних, не достигших шестнадцати лет и не являющимися субъектами данных преступлений. Другая часть, которая обязывает разъяснять право на свидетельский иммунитет, относится ко второй категории несовершеннолетних (16-18 лет), которые являются субъектом предусмотренного ст. 353 УК РК преступления и на которых возложена обязанность дачи показаний.

Таким образом, законодатель устанавливает только максимальные границы, достигнув которых начинается действие института свидетельского иммунитета, но при этом не указывает минимальный возрастной предел с которого они могут быть допрошены в качестве свидетеля или потерпевшего. При этом он исходит только из положения о том, что данное лицо способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания (п.4 ч.2 ст.82 УПК РК).

Поэтому не исключена возможность допроса малолетнего, неспособного полностью осознать возможные последствия, которые вызовет дача уличающих показаний. В этой связи мы поддерживаем мнение ученых о том, что когда свидетель в силу своего возраста не в состоянии оценить родственные отношения, связывающие его с обвиняемым, а также значение данных им показаний в связи с непониманием сущности изобличения, то такого несовершеннолетнего следует отстранить от свидетельствования [[119], 25].

Несовершеннолетнему свидетелю или потерпевшему, не достигшему шестнадцатилетнего возраста, разъясняется необходимость говорить только правду. Такой малолетний свидетель при даче показаний будет руководствоваться авторитетом сотрудника полиции, которой разъяснил и обосновал ему это правило. Хотя правильнее было бы, на наш взгляд, в таком случае разъяснять их право, а не необходимость дачи показаний, т.к., зачастую, такой участник уголовного судопроизводства и не может оценить разъясняемого ему права на свидетельский иммунитет. Законодатель особое внимание уделяет несовершеннолетним, не достигшим 14 летнего возраста, требуя обязательного участия педагога при производстве следственных действий с участием этих лиц.

В качестве гаранта допустимости и достоверности проведенного допроса в отношении этих участников закон предусматривает обязательное участие при этом их законных представителей, которые и должны определять объем информации, подлежащей фиксации в границах, предусмотренных институтом свидетельского иммунитета. Более того, в соответствии с предписаниями ч.3 ст.80 УПК РК, законные представители обладают равным объемом прав с представляемым несовершеннолетним и, в этой связи, разрешение вопроса об отказе от дачи показаний на основе свидетельского иммунитета должно принадлежать только им.

Процессуальное законодательство также предусматривает следующие виды допросов: повторный и дополнительный. Данные следственные действия проводятся, когда возникает необходимость в уточнении или дополнении ранее данных показаний по обстоятельствам расследуемого дела (ч. 9 ст. 213 УПК РК). Предполагается, что если на повторном допросе ранее данные показания уточняются, то на дополнительном — дополняются. При таком содержании этих видов допроса право на свидетельский иммунитет должно на полном основании принадлежать свидетельствующим на допросе лицам. При повторном допросе, основной целью которого является детализация показаний, следователь вновь обращается к выяснению обстоятельств, о которых шла речь на предыдущем, первоначальном допросе. Дополнительный же допрос проводится с целью получения показаний об обстоятельствах, о которых не шла речь на других допросах [[120], 135]. Расширенные показания на дополнительном допросе являются безоговорочным основанием для предоставления допрашиваемому лицу права на отказ от дачи показаний. Кроме того, уточнение показаний на повторном допросе предполагает детализацию всех обстоятельств, до мелких подробностей. При таких условиях лицо, ранее отказавшееся воспользоваться правом на свидетельский иммунитет, возможно, заново ощутив внутренние переживания, пожелает отказаться от дачи показаний, и такое право им должно быть предоставлено.

В уголовном процессе существует также особый вид допроса — допрос эксперта. Однако данное следственное действие не представляет интереса для нашего исследования, поскольку свидетельский иммунитет, будучи правом на отказ от дачи показаний, не распространяется на показания эксперта. Такой способ получения показаний имеет четко определенные границы. Так, в ст. 253 «Допрос эксперта», установлен предмет допроса, ограниченный заключением эксперта, если оно недостаточно ясное и имеет пробелы, для восполнения которых не требуется проведения дополнительных исследований. Также допрос эксперта может проводиться, когда необходимо уточнить примененные экспертом методы и термины. Перечень обстоятельств, подлежащий установлению при допросе эксперта, является исчерпывающим и не может быть расширен. Дополнительные данные должны быть получены при проведении других следственных действий, таких, как, например, допрос свидетеля и других.

Следующим способом получения показаний является проведение такого следственного действия, как очная ставка. Несмотря на то, что очная ставка является самостоятельным следственным действием, ее признают также одним из видов допроса [118, 112].

Данное следственное действие направлено на выяснение причин противоречий в показаниях между двумя ранее допрошенными лицами (ч. 1 ст. 220 УПК РК). Также, как и при допросе, перед очной ставкой следует выяснить отношение, только не к подозреваемому (обвиняемому), а друг к другу.

Кроме того, наряду с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, свидетельствующим лицам при проведении очной ставки разъясняется их право на свидетельский иммунитет. Такое правило проведения очной ставки обусловлено тем, что во время дачи показаний могут выясниться новые обстоятельства дела, ранее не известные предварительному следствию или дознанию. На показания о новых, ранее неизвестных обстоятельствах (по аналогии с проведением дополнительного допроса), должен распространяться свидетельский иммунитет, так как дополнительные факты служат еще одним безоговорочным основанием для предоставления права на отказ от дачи показаний.

Лица, выступающие в качестве потерпевшего или свидетеля при проведении опознания, согласно ч. 4 ст. 229 УПК РК, также имеют право отказаться от свидетельствования в отношении себя, супруга (супруги) и близких родственников, а священнослужители — против доверившихся на исповеди. Такая необходимость в предоставлении права на свидетельский иммунитет возникает объективно. Возможна ситуация, когда ранее допрошенный потерпевший (свидетель) об описании и признаках, допустим, убегающего с места происшествия человека, которого он не узнал, не пожелал воспользоваться свидетельским иммунитетом перед проведением опознания. Однако, увидев среди опознаваемых своего супруга или близкого родственника, пожелает уберечь его от ответственности и заявит о своем желании. В таком случае следователь обязан прекратить производство следственного действия, закрепив такое заявление в протоколе проводимого следственного действия.

При проведении проверки и уточнении показаний на месте от участников уголовно-процессуальных отношений также получают показания. Однако действие свидетельского иммунитета не распространяется на данное следственное действие и участники при его проведении не предупреждаются ни об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, ни о свидетельском иммунитете. Проверка и уточнение показаний на месте проводится на добровольной основе (ч. 5 ст. 238). Анализ нормы, закрепляющей данное следственное действие, показал, что при его проведении участникам не разъясняются права и обязанности. Отсутствие обязанности давать показания, таким образом, влечет за собой отсутствие права на отказ от дачи показаний.

Как свидетельствуют рекомендации криминалистики, при проведении таких следственных действий, как выемка, обыск, личный обыск, их участники дают объяснения по поводу обнаруженных предметов. Известно, что любые дополнения, исправления, замечания, возражения, ходатайства и жалобы, высказанные устно, подлежат обязательной фиксации в протоколе следственного действия, который является отдельным источником доказательств по уголовному делу (ч. 4 ст. 126 УПК РК). Однако, при таких следственных действиях их участники не несут обязанности давать показания и объяснения, что также влечет за собой отсутствие права на отказ от дачи таковых.

Предлагать распространить действие иммунитета на выемку, который будет заключаться в отказе от предоставления имеющих значение для дела вещей и предметов, способных изобличить отдельную категорию лиц, также, на наш взгляд, безосновательно. К такому выводу нас приводит изучение нормы процессуального законодательства, закрепляющей порядок проведения выемки. Так, ч. 10 ст. 232 УПК РК предписывает проводить выемку только добровольно. Отказ от выдачи предметов и документов также предусмотрен и не влечет ни какой ответственности. Такой отказ является основанием для проведения выемки в принудительном порядке. Предусмотренный законодателем отказ от выдачи предметов и документов при производстве выемки сводит вопрос о распространении на данное следственное действия института свидетельского иммунитета к нулю.

Рассматривая вопросы реализации института свидетельского иммунитета при проведении следственных действий, следует также учитывать и то, что все эти действия возможны только при условии предварительного допроса этих лиц либо при совмещении его в рамках проводимого следственного действия (допрос при опознании, проверки и уточнении показаний на месте, выемке и т.д.). В этой связи, если лицо в ходе допроса решило воспользоваться правом на отказ от дачи показаний, то и все последующие следственные действия, связанные с получением показаний от этого лица- невозможны. Однако, за лицом должно сохраняться право отказаться от ранее сделанного заявления.

В результате исследования стадий досудебного производства и отдельных следственных действий можно сделать вывод о том, что иммунитет от дачи показаний должен распространяться на процессуальную деятельность, предшествующую решению о возбуждении уголовного дела. Кроме того, право не давать показания может быть реализовано при следующих следственных действиях: допросе свидетеля, допросе потерпевшего, допросе несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего, очной ставке и опознании. Распространение данного вида иммунитета на другие следственные действия противоречит правовой природе иммунитета в целом, сущностью которого является освобождение от обязанности давать показания.

Практика применения норм законодательства о свидетельском иммунитете, в действительности, полностью зависит от самого следователя или дознавателя, от используемых ими бланков, от ссылки на ту или иную норму. К такому выводу нас привело изучение более 400 уголовных дел и материалов доследственной проверки, находившихся в производстве с 1993 г. по 2004 г.

На стадиях судебного производства по делу институт свидетельского иммунитета нашел свое закрепление при установлении порядка допроса свидетелей. Так, в ст. 351 УПК РК «Допрос свидетелей» закреплено, что свидетелю должно быть разъяснено его право отказаться от дачи показаний против самого себя, его супруга (супруги) и близких родственников, а священнослужителю — против доверившихся им на исповеди.

Свидетельский иммунитет, распространяющийся на всех лиц без исключения, реализуется в уголовном процессе сквозь процессуальные статусы свидетеля и потерпевшего. Между тем, предоставление права на отказ от дачи показания потерпевшему на судебном следствии предусмотрено отсылочной нормой, о чем свидетельствует ст. 350 УПК РК. Данная норма ссылается на правила допроса свидетелей на судебном следствии, предусмотренные ст. 351 УПК РК.

Предоставление свидетелям и потерпевшим права на отказ от дачи показаний ставит в особенное положение ранее данные ими показания. Субъект свидетельского иммунитета, давший изобличающие показания на предварительном следствии, вправе отказаться от дачи таковых на суде. Норма об оглашении показаний потерпевшего и свидетеля (ст. 353 УПК РК) имеет два основания для оглашения. В первом случае ранее данные показания указанными участниками уголовного процесса могут быть оглашены при наличии существенных противоречий между этими показаниями и показаниями, данными ими в суде. Во втором же — при отсутствии в судебном заседании потерпевшего или свидетеля по причинам, исключающим возможность явки в судебное разбирательство.

Первое основание оглашения показаний в суде предусматривает противоречия между показаниями. Однако нельзя расценивать отказ от дачи уличающих показаний потерпевшим или свидетелем как противоречие с ранее данными показаниям. Оглашение таких показаний в суде основано на том, что показания, которые были получены, допустим, на предварительном следствии, соответствуют требованиям доказательств и оформлены с соблюдением процессуальной формы.

Нормативным основанием оглашения ранее данных показаний потерпевшего и свидетеля является Постановление Верховного суда Республики Казахстан № 19 «О судебном приговоре» от 15 августа 2002 г. Так, п. 20 данного нормативного правового акта гласит, что при отказе от дачи показаний потерпевшего, свидетеля, являющегося супругом или близким родственником подсудимого, а равно при отказе от дачи показаний самого подсудимого или священнослужителя, суд вправе сослаться в приговоре на показания, данные этими лицами ранее. Однако, это произойдет лишь в том случае, если в ходе досудебного производства по делу перед допросом указанным лицам были разъяснены положения, содержащиеся в пп. 7 п. 3 ст. 77 Конституции РК, ст. ст. 27 и 82 УПК РК, согласно которым никто не обязан давать показания против самого себя, супруга (супруги) и близких родственников, а также против лиц, доверившихся священнослужителю на исповеди.