1.2 Гуманитарно-правовые принципы и стандарты свидетельского иммунитета

Приступая к исследованию следующего подраздела настоящей диссертации, необходимо отметить, что сущность всего уголовного процесса Республики Казахстан предопределена предшествующей историей его возникновения и развития.

Однако, прежде чем приступать к исследованию истории развития института свидетельского иммунитета, следует обратить внимание на «сопутствующие» этому институту нормы, то есть нормы нравственности. Нравственность является основой всего иммунитета от дачи показаний, в этом институте переплелись нормы процессуального права и нравственности. В этой связи нам следует определить место нормам нравственности в праве вообще и в институте свидетельского иммунитета, в частности. Соотношение норм нравственности нормам права, в нашем случае уголовно-процессуальным, является очень сложным взаимодействием. Этому вопросу посвящены работы многих известных ученых (А. Ф. Кони, Т. Н. Москалькова, М. С. Строго­вича и других) в области уголовного судопроизводства.

Общество людей и государство, как форма организации общества, всегда регулирует поведение и взаимоотношения отдельных индивидов. Определенные правила поведения в социуме регламентируются социальными нормами. К числу последних относятся как нормы права, так и нравственности, к последним можно отнести нормы морали и религии [[40], 56]. Социальные нормы являются требованиями поведения индивидов в обществе. Эти нормы изменяются или заменяются другими под воздействием времени, то есть с развитием общества.

Еще А. Ф. Кони в своих работах отмечал, что нравственным началам принадлежит в будущем главенствующая роль в исследовании условий и обстановки уголовного процесса [32, 33].

Однако существует и мнение, что для нравственности в праве нет места. Так, В. С. Нерсесянц считает, что совмещение права и морали (мораль и нравственность в данном случае отождествляются) невозможно, поскольку морализация права неизбежно сопровождается юридизацией морали [16, 83-84].

В свою очередь, право не должно и не может полностью соответствовать нормам морали и нравственности. Конфликты между нормами права и нравственности неизбежны. Поскольку право является выражением воли общества, а нравственность — интересов каждой личности в отдельности, но под воздействием ценностей общности. Фактором, влияющим на возникновение конфликтов общественных и личных интересов в уголовном судопроизводстве, является и то, что содержащиеся в уголовно-процессуальном законодательстве объективированная воля общества на каждом данном этапе не полностью совпадает с интересами общества, ибо последние изменяются быстрее, чем на это может реагировать правовая система [[42], 47].

Одно из определений нравственности гласит, что это нормы, правила поведения, которыми руководствуются люди и которые служат критериям оценки их поступков с точки зрения добра и зла, достоинства и порока, справедливости и несправедливости и так далее [[43], 7].

Очень обстоятельно характеризует взаимодействие правовых и нравственных норм М. С. Строгович и демонстрирует это на примере свидетельского иммунитета. Он полагает, что нравственные нормы, реализуемые в области судопроизводства, не отделяются от процессуальных норм, они включаются в их содержание, являются необходимым ингредиентом правовых предписаний и требований, определяют нравственный смысл и значение процессуальных норм, указывают этически допустимые способы их реализации. Когда мы говорим о нравственных основах уголовного процесса, мы имеем в виду, что самим процессуальным нормам присущ моральный характер, нравственный аспект и что способы их реализации могут быть только такими, которые являются и законными, и нравственными.

Нет оснований понуждать лицо, связанное близким родством с обвиняемым, подавлять свои естественные чувства и давать изобличающие показания в отношении отца, сына брата, мужа и так далее. Предоставление таким лицам права отказаться от дачи показаний против обвиняемого близкого родственника не означает жертвование интересами раскрытия преступления: следствие и суд располагают достаточными возможностями и полномочиями для обнаружения и изобличения преступников и определения достоверности свидетельских показаний, чтобы не прибегать к таким допросам [43, 139].

В свою очередь следует отметить, что не все процессуальные нормы должны соответствовать нравственным. Некоторые процессуальные нормы просто регламентируют процедуру или структуру нормативного документа, например, ст. 207 УПК РК закрепляет содержание постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Тем не менее, отдельные нормы (например, нормы о мерах пресечения и их применении), ограничивая права человека, исходят из иерархии ценностей.

Говорить об иерархии ценностей очень сложно, поскольку ценными на том или ином этапе развития общества могут быть разные вещи. Действующая Конституция Республики Казахстан провозгласила высшими ценностями общества человека, его права и законные интересы. Моральные ценности нельзя расположить в какой-то подробной шкале или системе. Следует заметить, что даже те советские специалисты по общей теории нравственности, которые употребляют термин «иерархия ценностей», выделяют только высшие ценности — человечество и человек, что является общепризнанным и совершенно справедливым [[44], 37].

Основной разницей между правовыми и нравственными нормами является то, что отдельные правовые отношения регламентируются уголовно-процессуальным законом, а нравственные отношения, возникающие в уголовном судопроизводстве, должны согласовываться с моральными принципами и нормами.

Т. Н. Москалькова с достаточной четкостью описывает взаимодействие норм права и нравственности [14, 38-45]. По ее мнению, нормы нравственности и нормы уголовно-процессуального права находятся в тесной взаимосвязи и взаимообусловленности, они оказывают непосредственное влияние на формирование и развитие друг друга. Это взаимное воздействие двух видов социальных норм имеет свои характерные черты и закономерности, игнорирование которых приводит к тому, что правовые нормы, принятые без учета нравственных интересов, в сознании общественности могут восприняться как несправедливые и зачастую игнорируются участниками уголовного процесса.

Применительно к свидетельскому иммунитету необходимо отметить, что в истории советского процессуального законодательства был опыт допроса свидетелей и потерпевших без учета их нравственных интересов, то есть у них отсутствовало право отказаться от дачи показаний против своего супруга или близкого родственника, обвиняемого в совершении преступлений. Такое ущербное положение потерпевших и свидетелей во многом было обусловлено формой управления государства и проводимой в нем идеологии. Общеизвестным является тот факт, что в период существования командно-административной системы личные интересы не могли повлиять на общественные и, в случае возникновения конкуренции, предпочтение отдавалось последним.

Такая регламентация процессуального статуса свидетелей и потерпевших зачастую приводила к отказу от дачи показаний или к даче ложных показаний. Одним из отличий процессуальных норм от нравственных является то, что нормы процессуального права обязательны для участников уголовного процесса, их соблюдение и исполнение обеспечивается принуждением, в отличие от нравственных. Последние не подкреплены принуждением и их основой являются человеческие ценности и моральные устои общества.

Соотношение уголовно-процессуальных норм и норм нравственности постоянно меняется в ту или иную сторону в ходе исторического развития общества, происходящих в государстве перемен. То, что в одно время регулируется уголовно-процессуальным правом, в другое время может стать лишь объектом морального воздействия, и наоборот. Даже в пределах одного и того же общества, но на разных этапах его развития, соотношение между правовыми и моральными нормами, действующими в сфере уголовного судопроизводства, может варьироваться. Это хорошо видно на примере института свидетельского иммунитета, подробный анализ которого будет произведен ниже.

На основании изучения различных точек зрения можно сделать частный вывод, что процессуальное право не исключает возможность вторжения требований нравственности в законодательство и старается (в тех случаях, где это возможно) эти требования закрепить прямыми предписаниями в нормативно-правовых актах.

Исследование института свидетельского иммунитета невозможно без историко-правового анализа. Необходимо проследить его развитие в мировом законодательстве с целью исследования рассматриваемого института не только в регламентированном виде, но и в динамике. Исторические условия народной жизни и строй государства в этом отношении оказывают на него огромное влияние. Пригодное и возможное в одних условиях неуместно или невозможно в других [[45], 59-65].

В настоящее время трудно определить, на каком этапе развития права или в каком государстве впервые зародился институт свидетельского иммунитета.

В уголовном процессе Древнего Рима [[46], 61-66] свидетельствование близких родственников было необязательным и между ними не было присяги. Также в римском праве существовало понятие свойственников. Свойственники — суть родственники мужа и жены, названные так потому, что две родственные среды, отличные друг от друга, соединяются посредством брака и одна среда примыкает к другой. Между мужем и женой нет ни свойства, ни родства. Римское право признает свойство между одним супругом и родственниками другого. Между родственниками супругов нет свойства. Юридическое значение свойства было подобно родству, только не так обширно. Оно давало право отказаться от свидетельствования на суде.

Основным нормативным актом того времени в Древнем Риме были Дигесты Юстиниана. Изложенные правила по вопросу свидетельского иммунитета также были закреплены в них [[47], 365-366].

Так, в уголовном процессе того времени свидетельский иммунитет представлял собой не право лиц отказаться от дачи показаний, а лишь необязательность их показаний. Решение о необходимости показаний близких родственников принималось только субъектом применения уголовно-процессу­аль­ных норм. Такое положение не исключало допрос близких родственников даже в случае их отказа.

Кроме того, не были определены пределы свидетельского иммунитета, то есть предмет допроса, не имело значения, по каким вопросам будет допрошен близкий родственник. Факт родства указывал на необъективность показаний. Отсутствие присяги предполагало отсутствие ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний.

В римском праве, как уже отмечалось, существовал институт свойственников, под которыми понимались родственники супруга или супруги. Применительно к свидетельскому иммунитету этот институт позволял свойственникам отказаться от дачи показаний в суде, хотя и не являются кровными родственниками обвиняемого.

В данном примере четко можно проследить институт свойственников. Однако по действующему законодательству свойственники не имеют права отказаться от дачи показаний. Постоянная совместная жизнедеятельность, постоянная забота друг о друге, совместное ведение хозяйства, общее имущество накладывают огромный отпечаток на человека, на его отношение к тем, с кем эта деятельность протекала. И дача показаний против свойственников, также как и против близких родственников, может нанести психологическую травму личности, поскольку человеку приходится подавлять естественные чувства привязанности к близкому лицу, своими действиями как бы отдалить его от себя, усугубить его положение. Такое лицо, стоящее перед выбором дачи показаний, обязано дать показание под страхом уголовной ответственности. Такое положение может заставить свидетеля отказаться от дачи показаний или дать ложные показания, дабы ввести следствие и суд в заблуждение, и с нравственной стороны такое поведение, возможно, будет оправдано.

В то же время в Древнем Китае, например, существовали правила, предписывающие укрывать родителей [[48], 3-16]. В средневековом праве Китая указанные нормы также были закреплены. Средневековое китайское право [[49], 46-48] выделяло ряд особых преступлений, называемые «Десять зол», которые подрывали моральные устои и разрушали социальный порядок.

К числу «Десяти зол» относились и преступления, выражающие непочтительность к родителям. Это понятие включало в себя обвинения в чем-либо дедушки, бабушки, родителей.

В китайском уголовном процессе средних веков существовало правило, которое запрещало доносить на родителей, деда, бабку и близких родственников, за что предусматривалась ответственность в виде смертной казни. Исключением являлось убийство отца, оно позволяло доносить даже на родную мать.

Также близким к свидетельскому иммунитету было правило, которое не допускало к свидетельству родственников обвиняемого, лиц, недееспособных в возрасте 80 лет и старше, инвалидов 1-й группы (умалишенных, слепых и тому подобных), рабов против хозяина.

Однако, указанные предписания закона вряд ли можно отнести к инсти­туту свидетельского иммунитета, существующему в наше время, поскольку речь ведется об императивном запрещении дачи показаний. В данном случае на лиц не возлагается обязанность дачи показаний, от которой их можно было бы освободить. Но все же это указывает на значимость семейных отношений и их влияние на уголовно-процессуальное право. Богатый опыт того времени позволил закрепить институт свидетельского иммунитета на дальнейших этапах развития законодательства.

Обращаясь к европейскому законодательству средних веков, следует отметить, что законодательство того времени находилось под влиянием религии, и это отразилось на развитии свидетельского иммунитета. Феодальный этап развития основных европейских государств по вопросу свидетельского иммунитета характеризуется тем, что в чистом виде он не проявлялся, а существовал как императивные повеления.

Так, во Франции к свидетельству в пользу сторон не допускались ни родственники сторон, ни дети, ни слуги, ни вообще люди, находившееся в зависимости от них, и лица, осужденные за преступления [[50], 189].

В Германии же Уголовно-судебное уложение императора Карла V не допускало к даче свидетельских показаний крепостных против своих господ, а также всяких преступников и людей, лишенных прав [50, 287].

Несколько отличались нормы законодательства по рассматриваемому вопросу в феодальной Англии. Так, в отличие от законодательств рассмотренных государств, в Англии супруг обвиняемого мог быть свидетелем, но лишь по заявлению самого обвиняемого. Такое закрепление позволяло супругу не давать показания против обвиняемого супруга или супруги. Это правило не распространялось на дела по обвинению в государственной измене и дел по обвинению в преступлении против «свободы, здравия или личности» его жены (или мужа), в этих случаях свидетель обязан был давать показания [50, 438].

Важным шагом к демократизации уголовного процесса в Англии было принятие в 1889 г. закона об уголовных доказательствах, согласно которому супруг или супруга обвиняемого могут на любой стадии процесса быть компетентными свидетелями в интересах защиты [50, 442]. Представляет большой интерес и то, что свидетелем защиты может стать и сам обвиняемый. По его заявлению он может быть допрошен как свидетель со всеми вытекающими обязанностями вплоть до ответственности за дачу ложных показаний. Но в то же время его показания имели полноценную доказательственную силу. Также во время такого допроса ему могли быть заданы вопросы, изобличающие его в совершении преступления, что неприменимо к обыкновенным свидетелям.

Также в английском процессуальном праве конца XIX в. мы находим положения, направленные на охрану прав человека, в частности, не свидетельствовать против себя, право на выдвижение доказательств своей невиновности.

Аналогичным образом шло развитие свидетельского иммунитета в Соединенных Штатах Америки. Это прежде всего обусловлено колониальностью США перед Англией. В начале развития уголовно-процессуального законодательства нормы, закрепляющей право отказа от дачи показаний, отсутствовали. Впоследствии же свидетельский иммунитет был реализован, кроме того, в качестве одного из конституционных начал, была закреплена привилегия непринуждения к самообвинению. Данная привилегия предполагала право не отвечать на вопросы, изобличающие в правонарушении самого себя, и право обвиняемого вообще отказаться от дачи показаний [[51]].

Во Франции XIX в. был принят Уголовно-процессуальный кодекс, согласно которому все свидетели подразделялись на полноценных и неполноценных. К числу последних относились дети до 15 лет, могущие быть заподозренными в пристрастии из-за родственных отношений со сторонами [50, 500]. Здесь также наблюдается проявление родственных отношений, которые распространяются только на детей и на обе состязающиеся стороны.

В период феодализма в России при производстве по государственным преступлениям обязанность дачи показаний лежала на всех без исключения, от нее не освобождала никакая степень родства. Дети имели право «бить челом на родителей» [50, 682]. По общеуголовным преступлениям все было наоборот. В истории права России существовали нормы, по которым не допускались к свидетельству дети до 15 лет, родственники и служащие челобитчиков и ответчиков, лица, состоявшие во враждебных отношениях с ними, а также осужденные за отдельные виды преступлений [50, 711].

Одним из важнейших нормативно-правовых актов, существовавших в России, является Устав уголовного судопроизводства, принятый в 1864 г. (далее УУС) [[52]]. Этот документ представляет интерес как в историческом плане, так и в правовом. Институт свидетельского иммунитета закреплен в нем почти в том же виде, в каком он дошел до наших дней.

Так, согласно УУС, полностью освобождались от свидетельства (только по их желанию) ближайшие родственники обвиняемого (ст. 705). Право отказа от дачи показаний имелось как на судебном, так и на предварительном следствии; но лишь в полном объеме; либо они могут изъявить согласие давать показания, и тогда допрашиваются без присяги и обязаны отвечать на все вопросы, им предлагаемые, и по всем обстоятельствам дела; либо могут отказаться от дачи показаний, и тогда совершенно освобождаются от свидетельства. Частичное освобождение имеет место для некоторых лиц в отношении обстоятельств, доверенных им в тайне, каковыми являются священнослужители [[53], 269].

Анализируя право супругов и близких родственников отказаться от дачи показаний в отношении обвиняемого, следует отметить, что в отличие от действующего процессуального законодательства Республики Казахстан, это право было абсолютным, то есть такой свидетель по его желанию полностью отстранялся от дачи показаний.

Что касается священнослужителей, то здесь речь идет именно об обстоятельствах, известных только из исповеди, а не обо всем остальном, что может стать известным священнослужителю [[54], 221]. То есть свидетельский иммунитет распространяется лишь на те обстоятельства, которые поведаны во время совершения обряда, а не после его совершения или до его начала. Также это и распространяется на случаи, когда начавшаяся исповедь не была признана завершенной, совершенной.

Священнослужитель обладал не обязанностью, а именно правом отка­заться от дачи показаний. Если же священник, вопреки своей обязанности хранить тайну, тем не менее выскажет ее судье или следователю, игнорировать, исключать эти показания из дела не будет основания, так как они не лишаются характера добросовестных показаний. Может возникнуть речь об ответственности священника за нарушение тайны исповеди, но это уже другой вопрос [54, 221].

В случае согласия супруга (супруги), близких родственников обвиняемого на дачу показаний они допрашивались без присяги. В тот период присяга была признаком единства религии и государства. Присяга носила существенный характер только для людей, исповедующих христианскую веру. Для лиц, неприемлющих присягу, последняя заменялась торжественным обещанием говорить только правду, что приравнивалось к присяге [[55], 356].

Общим для института свидетельского иммунитета в тот период было то, что нормы процессуального законодательства всех рассмотренных государств признавали тайну исповеди. Прежде всего это объясняется единством церкви, религии и государства. Церковь, на этом этапе, выступала в роли государственного органа. В этой связи существовало право священнослужителей отказаться от дачи показаний в отношении доверившихся на исповеди. В зависимости от местности и времени этот институт видоизменялся. Например, священнослужитель мог отказаться от дачи таких показаний, в другое время он был обязан умолчать об обстоятельствах, ставших известными ему из исповеди.

Религия, также, как и нравственность, занимает определенное место в праве, в частности, в уголовно-процессуальном. Примером тому служит свидетельский иммунитет священнослужителя, закрепленный в отечественном законодательстве. Этому вопросу ниже будет уделено отдельное место.

Обращаясь к отечественному праву, нужно обратить внимание на развитие свидетельского иммунитета в обычном праве казахов. В первое время существования государства на территории Казахстана действовали нормы шариата. Указанный институт права представлял собой свод правил поведения мусульманина на все случаи жизни. Он содержит не только юридические, но и нравственные, нормы, не расчленяя их на мораль и право [[56], 135].

Обычное право казахов определялось религией, поэтому его можно назвать мусульманским правом. В настоящее время Казахстан является светским государством, но основы мусульманского права имеют познавательно-историческое значение.

Ввиду того, что ислам не укоренился в Казахстане, сохранились атрибуты язычества, нормы шариата применялись формально. По шариату за кражу отрубали руку, а в обычном праве казахов даже за убийство можно было откупиться домашним скотом. Но все-таки в некоторых моментах, в частности, по вопросу свидетельского иммунитета нормы обычного права и законы шариата совпадали.

Согласно первым источникам, жена и дети, знавшие о воровстве мужа или отца и не сообщившие об этом, не подвергались никакому взысканию, ибо на старшего в семействе не позволено доносить [[57], 18]. То есть было предусмотрено освобождение от уголовной ответственности за недонесение о преступлении, существующее и в действующем уголовном праве. Кроме того, это позволяло им не давать показания на предварительном следствии и суде.

Также существовали нормы, предполагающие, что «в своем собственном деле, или кто к этому делу причастен сам, в свидетели не приемлются» [57, 41]. Настоящее правило является составляющей свидетельского иммунитета, иммунитетом от самообвинения. В настоящее время это закреплено в виде права свидетеля не отвечать на вопросы, изобличающие его самого в совершении преступления.

Существовала также категория лиц, которые не могли быть свидетелями: «… женщины; ближние родственники, дальние же к свидетельству допускаются в лишь том случае, когда они известны бию с хорошей стороны и не будут потакать обвиняемому; малолетние, не достигшие 15-летнего возраста; орданцы, бывшие наказаны плетью (нагайкой); участвовавшие или подозреваемые в одном и том же преступлении вместе с преступником от свидетельства отстраняются; умалишенные» [57, 125]. Однако настоящие правила не являются свидетельским иммунитетом, поскольку речь идет об императивном запрещении, хотя и представляют для нас интерес в историческом плане.

Особое положение женщин в мусульманском праве в дальнейшем было несколько изменено, их показания стали иметь законную силу лишь при свидетельствах мужчин или показания женщины были приравнены к показаниям двух мужчин [[58], 39].

По мусульманскому праву свидетель не принуждается к даче показаний, но отказ от их дачи без причины расценивается как нарушение религиозной обязанности. За дачу ложных показаний свидетель наказывается как за уголовное преступление и его показания впредь не принимаются. В качестве свидетеля по мусульманскому праву мог быть привлечен каждый правоспособный человек, хотя существовали и исключения. Представитель другой веры мог свидетельствовать только о том, что не связано с вопросами веры, а зависимый человек не мог давать показания против своего господина, покровителя или старшего родственника [[59], 111-112].

Указанные правила по поводу показаний в отношении близких родственников обусловлены тем, что мусульманское право предусматривает обязанность уважения к родителям, оказание им почтения и послушания, содержание и пропитание их, когда они в бедности. Более того, мусульманское право распространяет эту обязанность на деда и бабку со стороны внуков.

После присоединения Казахстана к Российской империи институт свидетельского иммунитета развивался параллельно с законодательством России.

Дальнейшая судьба рассматриваемой категории целиком и полностью было обусловлена произошедшей революцией 1918 г., после которой, в силу смены государственного устройства и проводимой идеологией, нормы о свидетельском иммунитете перестали существовать. За весь период существования Советского Союза свидетельский иммунитет не получил своего законодательного закрепления. В этот исторический период во главу угла ставились интересы общества, сейчас же высшими ценностями являются человек, его права, свободы и законные интересы.

Однако следует отметить, что в первых советских законодательных актах свидетельский иммунитет все-таки был регламентирован, но свидетельским показаниям после Октябрьской Революции уделялось меньше внимание. По инструкции «Об организации и действии местных народных судов» 1918 г. (ст. 30), при «… полном и согласном с обстоятельствами дела сознании подсудимого суд может и не допрашивать свидетелей» [[60], 52].

Далее, в 1919 г. были приняты такие нормативные документы, как Положение о полковых судах и Положение о военных следователях. Согласно указанным нормативным актам, супруги обвиняемого, его родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, а также его родные братья и сестры могут «… устранять себя от свидетельства, также свидетель мог уклониться от вопросов, уличающих его в совершении преступления» (Положение о полковых судах — ст. 69, Положение о полковых следователях — ст. ст. 64, 68) [60, 95-108].

После правовой реформы 1958-1961 гг. свидетельский иммунитет был окончательно упразднен, а нормы, устанавливающие запреты на допрос в качестве свидетеля определенных категорий лиц, получили свое более широкое закрепление.

После развала Советского Союза развитие отечественного процессуального права и права в целом шло, хоть и в части параллельно, но отдельно от законодательства России.

В 1993 г. Республика Казахстан приняла свою первую Конституцию, согласно которой свидетельский иммунитет получил свое законодательное закрепление. Конституция 1993 г. в качестве одной из гарантий прав и свобод провозглашала, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, супруга (супруги) и близких родственников, а священнослужители не обязаны свидетельствовать против единоверцев, оказывающих им доверие [[61]].

Соответственно, после принятия Конституции, в Уголовно-процессуаль­ный кодекс тогда еще Казахской ССР были внесены изменения. Так, Законом Республики Казахстан от 15 октября 1993 г. ст. 146 УПК КазССР была дополнена ч. 6 следующего содержания: «… не может быть допрошено без его согласия лицо против самого себя, супруга (супруги) и близких родственников, а также допрошен священнослужитель против единоверцев, оказывающих ему доверие, о чем должно быть разъяснено и отражено в протоколе; в случае согласия таких лиц дать показания, их допрос производится по правилам настоящего Кодекса; при отказе близких родственников и священнослужителей от дачи показаний следователь составляет об этом протокол» [[62]]. Изложенное таким образом нормативное закрепление свидетельского иммунитета несло за собой массу вопросов. Не были определены пределы иммунитета от дачи показаний супругов и близких родственников, в отношении священнослужителей понятие «доверие» может быть слишком широко растолковано. Положительным моментом такой регламентации иммунитета священнослужителя является использование термина «единоверец», который не ограничивает круг религий, претендующих на право отказаться от дачи показаний, только христианством.

В 1995 г. в Республике Казахстан была принята вторая Конституция, действующая в настоящее время. Главный нормативный акт Республики Казахстан также закрепил институт свидетельского иммунитета. Вступив в силу с 1 января 1998 г. Уголовно-процессуальный кодекс, который должен соответствовать главному закону государства, также регламентировал иммунитет от дачи показаний.

Как мы видим из проведенного исторического анализа норм, регулирующих право отдельных категорий лиц отказаться от дачи показаний, практически во все времена и во всех государственных образованиях присутствует иммунитет священнослужителя. Это позволяет нам судить об утвердительности религии в обществе. Некоторые религиозные нормы стали настолько устоявшимися, «въевшимися» в наше сознание, что они получили законодательную регламентацию.

В последние годы религия стала играть все большую роль в общественно-политической жизни людей. При прежней командно-административной системе священнослужители и верующие даже преследовались за свою веру и служение богу. Республика Казахстан провозгласила свободу совести, которая предполагает право исповедывать любую религию или не исповедывать никакой. Президент Республики Казахстан Н. А. Назарбаев по этому поводу пишет: «Мы строим светское, демократическое, правовое и открытое миру государство. Эти принципы зафиксированы в нашей Конституции … отделяя государство от религии, мы не собираемся ограничивать свободу конфессий, вероисповедания. Мощное духовное начало, непреходящие нравственные ценности, присущие большинству религий, заслуживают поддержки, равно как и взаимоуважительные межконфессиональные отношения» [[63]]. Значение религии в целом для права отмечал В. С. Нерсесянц: «Религия существенно влияет на процессы становления и развития права и морали как особых форм общественного сознания и видов социальной регуляции» [41, 29].

С нашей точки зрения, религия для института свидетельского иммунитета имеет огромное значение хотя бы потому, что действующее в Республике Казахстан процессуальное законодательство в качестве составляющей рассматриваемого института закрепило право священнослужителей в определенных обстоятельствах не давать показания. Более того, религия играет большую роль и в формировании общественного сознания, в утверждении нравственных ценностей. О взаимодействии норм нравственности и норм права мы уже говорили выше. По мнению Ф. М. Достоевского, «религия есть формула нравственности» [2, 210]. В этой связи повышается роль религии в обществе, как в праве в целом, так и для института свидетельского иммунитета, в частности.

Положения некоторых видов религий нашли свое отражение в уголовно-процессуальном законодательстве нашего государства не только в отношении священнослужителя. Почитание родителей, любовь к близким и ближним и забота о них также являются постулатами религии, а, как известно, это составляющая иммунитета от дачи показаний.

В настоящее время иммунитет священнослужителя закреплен в Консти­туции Республики Казахстан (ст. 77 «Принципы отправления правосудия») и в УПК РК (ст. 27 «Освобождение от обязанности давать свидетельские показания», ст. 82 «Свидетель», ст. 214 «Допрос свидетеля и потерпевшего», ст. 220 «Очная ставка», ст. 229 «Порядок предъявления для опознания»). Регламентирован данный вид иммунитета от дачи показаний в виде права священнослужителей отказаться от дачи показаний против доверившихся им на исповеди. Свидетельский иммунитет и предусматривает возможность отказа отдачи показаний против самого себя, супругов и близких родственников. Изложенное и будет для нас предметом поиска при исследовании мировых религий.

Как известно, основными мировыми религиями признаны Христианство, Буддизм и Ислам. В настоящее время существуют многочисленные течения этих религий, а также собственные религиозные учения и сектантство. Однако нас интересуют лишь устоявшиеся положения, которые считаются общепризнанными. Указанные основные мировые религии представляют для нас интерес в силу их «возраста», что позволяет нам судить об общепризнанности их норм.

Самой древней мировой религией является буддизм. Основоположником этой веры был Сиддхартха Гаутама (560-480 гг. до н. э.). Ее суть заключается в том, что после множества перерождений Будда «осененный истиной» явился на землю, чтобы выполнить спасительную миссию, указать человечеству выход из мира страданий [[64], 82]. Целью каждого исповедующего эту веру является достижение нирваны, которая представляет состояние, освобождающее от желаний, страданий и смертной оболочки. Для достижения высшей цели буддисту предложены несколько путей, одним из которых является преодоление лжи и утверждение правды.

Однако в данной религии мы не наблюдаем канонов, представляющих для нас интерес применительно к институту свидетельского иммунитета.

В Китае буддизм существовал в несколько измененном виде, чем на его родине. В то же время на территории Китая осуществлял свою деятельность Конфуций (впоследствии конфуцианство считалось течением буддизма), который проповедовал нормы, предписывающие служить родителям. Такой культ сыновней почтительности стал для Китая нормой жизни и при законотворческой деятельности эти нормы учитывались [[65], 259-265].

Очень важной для института свидетельского иммунитета мировой религией является христианство, поскольку ее нормы, в определенной части, легли в основу рассматриваемого института. Сущность этой мировой религии составляет вера в искупительную, мученическую смерть Иисуса Христа, который искупил ею грехи всех людей, и вера во второй пришествие Христа и страшный суд над грешниками.

Библия — священная книга христиан. В ней изложены основные постулаты христианства и заповеди исповедующих. В одной из таких заповедей христианством проповедуется почитание своих отца и матери [[66], 47]. Как мы видим, институт иммунитета от дачи показаний несет на себе религиозный отпечаток.

Кроме того, свидетельский иммунитет обладает составляющей, которая полностью почерпнута из религии — это иммунитет священнослужителя.

Рассматриваемая религия предусматривает покаяние в совершенных грехах, называемое также исповедью. Покаяние представляет собой получение прощения от священника, который дает его от имени Господа. Прихожанин исповедуется священнослужителю в совершенных грехах и только лишь при видимом изъявлении прощения он его получает. Это позволяет нам сделать вывод о том, что исповедь может быть начата, но прощение может быть и не дано, что признает исповедь не совершенной. В связи с этим, нам следует учесть данный фактор при применении норм об иммунитете священнослужителя от дачи показаний.

Законодатель определил, что священнослужитель может отказаться от дачи показаний об обстоятельствах, ставших известными из исповеди, а не об обстоятельствах, ставших известными при совершении исповеди. Предметом свидетельского иммунитета священнослужителя являются только те обстоятельства совершенных грехов, которые были прощены священнослужителем от имени Господа.

В христианстве священнослужителю отведена роль посредника между Господом и исповедующими данную религию. Однако одно из течений христианства — протестантизм — лишает духовенство особого статуса посредника между Богом и человеком [66, 56].

В христианстве также существует понятие индульгенции — свидетельства об отпущении как совершенных, так и не совершенных еще грехов, выдаваемое в форме грамоты от Папы Римского за деньги или за особые заслуги перед католической церковью [66, 130]

Особенностью христианства является то, что оно не направлено на борьбу с правонарушениями. Духовенство обязано хранить в тайне сведения о правонарушениях, полученные на исповеди, но не имеет право налагать какую-либо ответственность или наказания, поскольку главным судьей считается Бог. Верующие же живут по библейскому указанию: «Не судите, да не судимы будете. Ибо каким судом судите, таким будете и судимы; и какою мерою мерите, такою и вам будут мерить» [[67], 147].

В исламском же обществе человек должен совершать добрые дела и бороться со злом. Творя добрые поступки, он преграждает путь злу и побуждает окружающих поступать также [67, 147].

Третьей мировой религией является ислам. Указанная религия, по нашему мнению, должна иметь большое значение для отечественного права, как и процессуального, поскольку развитие государственности в нашей стране связано именно с мусульманством. Однако нормам мусульманского права лечь в основу законодательства помешало то обстоятельство, что Казахстан был долгое время составляющей России, республикой Советского Союза, и этим предопределялось национальное законодательство.

Тем не менее, изложенные факты не позволяют обойтись без анализа этого вида исторического права. В настоящее время ислам и его течения бурным потоком вливаются в общественную жизнь. Достаточно взглянуть на то количество людей, которые регулярно посещают мечети. Среди исповедующих ислам можно найти представителей различных социальных классов и видов деятельности: от школьников и студентов до государственных должностных лиц; от малоимущего до владельцев крупной собственности.

Указанные обстоятельства демонстрируют актуальность, на настоящий момент, мусульманской религии для общественных отношений, которые регулируются нормативными актами.

По сравнению с остальными ислам является самой молодой религией, он возник в 7 в. н. э. Главной книгой мусульман является Коран на арабском языке.

Мусульманские правоведы достоинство шариата (мусульманского права) видят в его происхождении. В отличие от других правовых систем, которые являются результатом деятельности человека, шариат является божественным созданием, который дарован Аллахом через его пророка Мухаммеда [[68], 9].

Шариат представляет собой свод правил поведения мусульманина и не расчленяет свои нормы на право и на мораль, он содержит как юридические, так и нравственные нормы [56, 135] В исламе не различается религиозное и светское, мирское и духовное. Шариат — это всеобъемлющая, всесторонняя правовая система, которая охватывает многообразие сторон жизни человека. Поэтому сфера его применения значительно шире, чем светского права [[69], 6]. Продемонстрированные особенности мусульманского права являются производной от самой религии ислама. Согласно мусульманским учениям, все люди должны обратится в одну веру, ислам, и объединится в единое братство.

Исламская религия предусматривает обязанность уважения к родителям, оказание им почтения и послушания, содержание и их пропитание, когда они в бедности, причем эта обязанность распространяется и на внуков. В связи с чем, как было указано выше, шариат закрепил некоторые особенности получения показаний от лиц, связанных родством [57, 18].

Несмотря на деятельную праведную жизнь мусульманина, ислам все же предусматривает некоторые случаи лжи. Так, шиизм, одно из течений ислама, признает возможность такийа, что позволяет скрыть правду в условиях острой опасности. Суннизм же это признает лишь в случае смертельной опасности. В большей своей части указанные положения относятся к тем случаям, когда мусульманин преследуется за веру или есть угроза принудительного изменения веры [64, 37].

Согласно переводу и комментариям хадисов пророка широко известной в исламских кругах Валерии Пороховой, «тот, кто покроет верующего (защитным молчанием), того Аллах покроет и в ближней жизни, и в дальней. Аллах будет помогать слуге своему до тех пор, пока тот будет помогать брату своему. Тому, кто изберет путь поиска знаний, Аллах облегчит путь к Раю. Защитное молчание — с арабского “ситр” — не имеет строго адекватного словарного эквивалента в русском языке и передает следующий смысл: покрыть верующего человека, совершившего единичный поступок (Кораническое: “ведь сотворен был слабым человеком”), неразглашением того, что случилось, дабы уберечь его от позора и от указывания пальцем, ибо никто в этом мире не свободен от случайного, единичного проявления слабости. Тогда, безусловно, вам надлежит обратится с покаянием о прощении к Всевышнему и не повторять случившегося» [[70], 142-144].

Следует отметить, что в мусульманстве отсутствует понятие исповеди, в отличие от христианства, мусульмане вправе «обращаться» к всевышнему непосредственно, не прибегая к помощи священнослужителей [[71], 35].

Немаловажным является то, что мусульманская вера допускает полигинию (многоженство) — мусульманин имеет право иметь не более четырех жен [56, 135]. По национальному гражданскому законодательству многоженство исключается. Но по религиозным правилам кратный брак можно заключить и в мечети. Здесь и возникает вопрос о свидетельском иммунитете жены, не являющейся юридической супругой. Ведь для истинного мусульманина все жены стоят в равной степени связанности с ним, что обусловлено общим ведением хозяйства и собственностью.

Изложенное позволяет констатировать то, что при всем разнообразии религиозных конфессий, все мировые религии имеют под собой прочную нравственную основу, их зерно — в отношении к родителям, ребенок признает превосходство родителей над собой, свою зависимость от них, чувствует к ним благоговение и необходимость послушания [[72], 55].

Следует так же учитывать и то, что институт свидетельского иммунитета своим предназначением обеспечивает не только беспрепятственное вероисповедание, но и полноценный облик семьи.

Семейные отношения являются основой нравственной организации человечества ввиду того, что семья — это ячейка общества. Ничто не может поглотить семью или человека, они, наоборот, наполняют общество жизненным содержанием. Общечеловеческими ценностями, накопленными мировым опытом развития цивилизации, нельзя жертвовать ради целей уголовного судопроизводства, несмотря на возмездный смысл деятельности по расследованию преступлений.

Как видно из проведенного выше анализа, к субъектам свидетельского иммунитета относятся близкие родственники и супруги, в целом семья, а также священнослужители. Указанные категории нами были рассмотрены лишь сквозь призму норм отечественного процессуального законодательства, закрепляющих институт свидетельского иммунитета, и в плане их исторического анализа.

В то же время исследование было бы неполным, без рассмотрения основ свидетельского иммунитета в соотношении с международно-правовыми принципами и стандартами, в которых нашли свое закрепление общечеловеческие ценности, учитываемые законодателем при формировании национального права.

Прежде всего, иммунитет от дачи показаний тесно связан с тайной личной жизни, поскольку семейные и родственные отношения являются интимной сферой жизни человека. Поэтому ст. 12 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. гласит, что никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь. Закрепив указанное положение, международное право предает актуальность личной, интимной сфере человека.

Основным элементом института свидетельского иммунитета являются родственные отношения или отношения, связанные супружеством. Семья для каждого человека имеет огромное значение и представляет собой сферу его деятельности, скрытую от окружающих. Международные соглашения (Всеобщая декларация прав человека 1948 г.; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1986 г.) признают, что семья является естественной и основной ячейкой общества и должна защищаться как обществом, так и государством. Ей должны быть представлены самые широкие возможности по правовой защите и она подлежит охране и помощи.

Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. прямо закрепил (ст. 16), что никто не может быть принуждаем к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным, что является составляющей института свидетельского иммунитета по отечественному законодательству, иммунитет от самообвинения [35].

Следующим элементом института иммунитета от дачи показания является иммунитет священнослужителя. Религия в настоящее время не имеет своих границ, в связи с чем некоторые ее вопросы требуют свое закрепления на международном уровне. Многие международные акты (Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., ст. 18.; Всеобщая декларация прав человека 1948 г., ст. 18.; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., ст. 9) по правам человека закрепили свободу совести. Указанное право человека предполагает свободу исповедывать любую религию и иметь свои убеждения, осуществлять религиозные и ритуальные обряды и учения. В то же время свобода совести предполагает право вообще не исповедывать никакой религии. Вместе с тем, свобода исповедывать религию и убеждения все же подлежит ограничениям, но только в тех случаях, когда это необходимо в интересах охраны общественного порядка, здоровья, нравственности и морали, а также прав других лиц [36].

Отдельное внимание на международном уровне уделяется коренным на­родам (Венская декларация и Программа действий, принятая 25 июня 1993 г. Всемирной конференцией по правам человека, ст. 20; Конвенция о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах, Конвенция № 169 Международной организации труда 1989 г., ст. 8). Указанные нормативные акты признают вклад коренных народов в развитие общества. рекомендуется учитывать обычаи коренных народов, обычное право при применении национальных законов, так как указанные народы имеют право сохранять собственные обычаи и институты, если они не противоречат основным правам, определенным национальной правовой системой, и международно-признанным правам человека [[73]; [74]].

Проведенный анализ международного права позволяет нам сделать вывод об актуальности института свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве и его отдельных элементах. В частности, иммунитет от дачи показаний призван охранять семейно-брачные отношения, которым на международном уровне придается особое внимание. Аналогичным образом решены вопросы религии, что придает актуальность иммунитету священнослужителя.

Геополитическое расположение Казахстана и особенности его становления в дореволюционный и советский периоды, обусловило многонациональность его населения, характеризующегося различием быта и вероисповедания. Такое многообразие различных народов и народностей вызывает необходимость ведения гибкой политики со стороны государства, исключающей межнациональные и религиозные конфликты, в том числе и путем учета этих особенностей при осуществлении судопроизводства. В этой связи отечественному законодателю необходимо выработать единые, доступные для понимания и восприятия процедуры, которые были бы приемлемы для любой религиозной конфессии.

В то же время, действующее законодательство о вероисповедании не отвечает сложившейся на данное время ситуации, о чем свидетельствует даже тот факт, что Закон РК «О свободе вероисповедания и религиозных объединениях», принятый в 1992 году не претерпел каких-либо изменений, связанных с институтом свидетельского иммунитета, получившем свое законодательное закрепление в Конституции РК. Не учитывает этих особенностей и отраслевое уголовно-процессуальное законодательство, построенное на принципах континентального права и основных постулатах христианской религии, в том числе и в отношении свидетельского иммунитета.

Полагаем, что в уголовном процессе следует сформулировать четкий понятийный аппарат по вопросам вероисповедания, с использованием только общих определений. Поэтому для полноценной реализации принципа свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве необходимо законодательно разъяснить содержание таких терминов, как «священнослужитель» и «исповедь». В этой связи, в целях единообразного толкования норм о свидетельском иммунитете как в теории, так и в правоприменительной практике, предлагаем внести дополнения в ст. 7 УПК РК разъяснениями следующих понятий:

«44) священнослужитель – это официальный представитель духовенства любой религиозной конфессии, осуществляющий какие-либо культовые обряды»;

«45) исповедь – это получение священнослужителем информации, изобличающей лицо, его близких родственников или супругов в совершении правонарушения, либо иных компрометирующих сведений о лице во время совершения им культового обряда (отпущение грехов, покаяние и т.п.».