2.1. Відкритий судовий розгляд кримінальних справ та його повне фіксування технічними засобами

На даний час серед процесуалістів немає єдиного погляду щодо визначення змісту засади гласності кримінального судочинства. Одні автори визначають зміст даної засади як сукупність правових вимог, що встановлюють права та обов’язки учасників процесу, спрямовані на конкретизацію конституційної вимоги проведення відкритого судового розгляду [264, с.8; 89, c.31-32].

На нашу думку, для вирішення дискусії слід визначитись у таких питаннях: яка внутрішня структура норми-принципу; чим забезпечується пряма дія норми-принципу; яким є співвідношення конституційної норми та норми-принципу кримінально-процесуального закону, що регламентують гласність судового процесу; які основні положення повинні увійти до змісту цієї засади.

Щодо нормативності засад права у юридичній літературі існують дві точки зору. Одні автори вважають, що принципи права здійснюють регулятивний вплив на суспільні відносини у цілому (у загальному) і не мають структури правової норми – гіпотеза, диспозиція, санкція [268, с.11; 104, с.8]. Інші – вказують, що принципи права мають таку структуру правової норми [236, с.6].

У загальнотеоретичній юридичній літературі норми-принципи відокремлюються в окремий вид правових норм – установчі (вихідні, відправні) норми [176, с.228; 233, с.325; 234, с.276; 254, с.234]. Установчі норми відображають вихідні засади правової регламентації суспільних відносин, правового становища людини, меж дії держави, закріплюють основи соціально-економічного і суспільно-політичного ладу, права, свободи та обов’язки громадян, основоположні ідеї і параметри побудови правової системи суспільства [234, с.277].

Таким чином, норми-принципи вміщують певні вимоги (диспозицію та гіпотезу), встановлюють права та обов’язки для учасників правових відносин: суддів, прокурорів та адвокатів, обвинувачених і потерпілих, цивільних позивачів і цивільних відповідачів [240, с.47].

Але норми-принципи реалізуються без застосування інших (спеціальних) правових норм тільки у тих випадках, коли таких норм немає (немає потреби у детальнішій регламентації певних відносин), або коли суд зробить висновок, що правові норми конкретної дії суперечать положенням цієї процесуальної засади [241, с.28]. Тому все це вказує на високий рівень узагальнення змісту норми-принципу і ще раз підтверджує, що її структуру складають диспозиція та гіпотеза. Якщо ж вважати порушення засадничих положень кримінального процесу істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону (ч. 1 ст. 370 КПК України), то у такому разі слід констатувати наявність у структурі норми-принципу і такої її частини як санкція.

Засада гласності кримінального судочинства базується на конституційній вимозі гласного судового процесу (п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України). Тому для вирішення питання змісту засади гласності кримінального судочинства слід встановити співвідношення між конституційною і галузевою нормами-принципами.

Для того, щоб конституційні засади були втілені у тканину реально функціонуючого кримінального судочинства, вони повинні бути опосереднені у галузевому законодавстві [240, с.47]. Щодо засади гласності судового процесу – це означає її включення до Кримінально-процесуального кодексу, причому не тільки шляхом відтворення у нормах КПК, але й через розвиток і конкретизацію з урахуванням специфіки її реалізації в окремих стадіях кримінального судочинства. Хоча Конституція України (ч. 2 ст. 8) передбачила пряму дію її норм, все ж у більшій чи меншій мірі норми-принципи, які вміщуються у ній, потребують механізму їх реалізації стосовно окремих стадій та інститутів кримінального процесу.

У п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України вказується, що однією із засад судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

На нашу думку, зміст засади гласності кримінального судочинства складають правові вимоги, звернені безпосередньо до суду (процесуальний зміст), і положення, які закріплюють права громадян (публіки), що виникають у зв’язку з проведенням відкритого судового розгляду.

У процесуальний зміст засади гласності судового розгляду кримінальних справ згідно із ст. 12 проекту КПК України входять такі елементи:

- розгляд справи в суді здійснюється гласно (ч. 1);

- повідомлення про час і місце розгляду справи (ч. 1);

- розгляд справ у всіх судах відбувається відкрито (ч. 2);

- надання дозволу на використання у залі судового засідання стаціонарної апаратури для фіксації процесу, а також транслювання судового засідання (ч. 2);

- підстави та загальний порядок розгляду кримінальної справи у закритому судовому засіданні (чч. 3-5);

- публічне проголошення вироків, ухвал і постанов, якими закінчується розгляд справи (ч. 5);

- повне фіксування судового розгляду кримінальних справ технічними засобами (ч. 6).

А до прав громадян, присутніх на відкритому судовому засіданні, віднесені такі: робити письмові нотатки, вести стенограму і здійснювати фіксацію процесу технічними засобами без застосування стаціонарної апаратури (ч. 2 ст. 12 проекту КПК України) [202].

Введення у зміст ст. 12 проекту КПК України положення про те, що розгляд справи у суді здійснюється гласно, як видається, є не випадковим тому, що поняття гласності і відкритості судового процесу – різні. Гласність судового процесу у кримінальних справах є ширшим поняттям, оскільки включає не тільки відкритий судовий розгляд, але й повідомлення про час і місце розгляду справи, публічне проголошення вироків та інших судових рішень.

Принциповим положенням гласності кримінального судочинства є й загальне правило про те, що ніхто не може бути позбавлений інформації про час і місце розгляду справи.

Тут йде мова про оголошення, які повинні інформувати невизначену кількість населення про абсолютно всі судові розгляди кримінальних справ, які мають відбутися.

Так, З.В.Макарова до причин зниження зацікавленості до відкритого судового розгляду відносить і недостатню інформованість про судові процеси, які мають відбутися, та несвоєчасний їх початок [157, с.35]. Не виключені й випадки, коли окремі учасники процесу, у тому числі й суд, можуть бути зацікавлені у тому, щоб випадково не були виявлені окремі свідки [157, с.21] чи хід судового засідання не висвітлювався у засобах масової інформації і т. д. Тому доцільно залишити у ст. 12 проекту КПК України положення: “Ніхто не може бути позбавлений інформації про час і місце розгляду справи…”.

Однак найбільш повно гласність здійснюється у відкритому судовому розгляді, який, згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України, є основним елементом змісту засади гласності судового розгляду кримінальних справ. Такий розгляд проходить у формі відкритого судового засідання.

Судовий розгляд – це центральна, головна, основна і вирішальна стадія кримінального процесу. У цій стадії суд, здійснюючи правосуддя, розглядає і вирішує справу по суті, тобто остаточно досліджує всі її істотні обставини, перевіряє докази і постановляє вирок – процесуальний акт, яким підсудний визнається або винним у вчиненні злочину і йому призначається покарання, або невинним. Вказані питання є основними у процесі всього провадження у справі і тому увесь хід їх розв’язання судом повинен бути винесений під контроль громадськості.

Завдяки відкритому судовому розгляду гласними стають також і матеріали досудового розслідування. У відкритому судовому засіданні у силу засад гласності й усності оголошуються матеріали справи, в якій було проведено розслідування. Підсумковим документом проведеного у справі слідства є обвинувальний висновок, що оголошується на початку судового слідства.

Ст. 20 КПК України встановлює, що розгляд справ у всіх судах є відкритим. Законодавець вживає терміни “судовий розгляд” (глава 24 КПК “Загальні положення судового розгляду”), “розгляд справи” (глава 30 КПК “Розгляд справи за апеляцією”) та “судове засідання” (глава 25 КПК “Підготовча частина судового засідання”). Аналіз ст.ст. 20, 358, 362, 394, 400-10, 411, 419 та 447 КПК України дає підстави вважати, що розгляд справ у суді першої та апеляційної інстанцій, у касаційному порядку, у порядку виключного провадження, вирішення питань, зв’язаних з виконанням вироку, розгляд справ про застосування примусових заходів медичного та виховного характеру проходять у судових засіданнях. Однак гласність прямо передбачена лише у суді першої та апеляційної інстанцій, під час розгляду справ про застосування примусових заходів медичного і виховного характеру.

Хоча формулювання ч. 1 ст. 20 КПК України чітко вказує, що “розгляд справ у всіх судах відкритий…”, судами воно розуміється буквально тільки при розгляді справ у першій інстанції. Тому доцільною видається пропозиція З.В.Макарової про деталізацію цієї норми [157, с.45].

У суді першої інстанції всі докази досліджуються безпосередньо, що дає можливість присутнім перевірити висновки суду у вироку, погодитися з ними чи ні. У судах апеляційної та касаційної інстанцій засада безпосередності діє обмежено, тому публіці, яка не знає матеріалів справи, переконатися у правильності висновків суду апеляційної та касаційної інстанцій досить важко, тим самим виховний вплив на неї не може бути таким ефективним, як у суді першої інстанції (хоча для публіки, яка була присутня при розгляді справи у суді першої інстанції, це не є перешкодою для формування громадської думки про правосуддя: громадськість у цьому випадку ще більше переконується у справедливості чи несправедливості судової системи держави).

У ст. 125 Конституції України зазначається, що в Україні діють апеляційні та місцеві суди. Апеляційному провадженню присвячено і главу 29 КПК України.

Апеляційне провадження передбачається як додаткова гарантія правосудності вироку суду першої інстанції. В апеляційному порядку провадиться перегляд вироків, які не набрали законної сили, ухвалені судами першої інстанції, а також постанови про застосування чи незастосування примусових заходів виховного і медичного характеру, ухвалені місцевими судами (ч. 1 ст. 347 КПК України).

При поданні апеляції суд апеляційної інстанції вправі дослідити докази як перевірені раніше судом першої інстанції, так і подані додатково. При цьому апеляційна інстанція вправі прийняти відповідне рішення, не направляючи справу на додаткове розслідування або новий розгляд. Звідси, запровадження апеляційного суду дає можливість перевірити всі оспорювані докази у справі і тим самим виключити ймовірність судової помилки [131, с.53].

Процедура апеляційного розгляду щодо дослідження нових чи оспорюваних обставин (судове слідство) відбувається за нормами, які регулюють процес у першій інстанції (ч. 5 ст. 362 КПК України).

Введення у кримінальне судочинство України вказаного інституту більш повно гарантує реалізацію права особи на судовий захист, забезпечить певне прискорення вирішення справ і більшу чіткість у здійсненні правосуддя [262, с.5].

Таким чином, на необхідність гласного апеляційного провадження вказує те, що перегляд справ у апеляційному суді проходить по суті та нерідко завершується постановленням нового рішення. Як вказують М.Михеєнко та В.Шишкін, це фактично квазі-судове рішення по першій інстанції [165, с.23]. Все це, тим не менш, не применшує гласності при перегляді справ у суді касаційної інстанції та в порядку виключного провадження.

Згідно із ст.ст. 396 і 400-10 КПК України суд у касаційній інстанції та в порядку виключного провадження може залишити вирок, постанову чи ухвалу без зміни, а касаційні скарги чи подання – без задоволення; скасувати вирок (постанову, ухвалу) і направити справу на нове розслідування, судовий або апеляційний розгляд; змінити рішення у справі попередньої судової інстанції або скасувати його і закрити справу. Вирішення таких важливих питань у касаційному чи виключному провадженні не повинно залишатися поза увагою громадськості. Тому незрозумілим є рішення нашого законодавця про вилучення з КПК України норми, яку містила стара редакція ст. 359 КПК України: “Касаційна інстанція розглядає справу у відкритому судовому засіданні з додержанням вимог статті 20 цього Кодексу”.

В юридичній літературі обгрунтовувалася необхідність більш широкої гласності у стадії виконання вироку, посилаючись на те, що у судовій практиці ще недостатньо використовується великий потенціал виховного впливу даної стадії кримінального процесу [61, с.137-141; 160, с.49], хоча у коментарі до ст. 411 КПК України (п. 4) вказується, що розгляд питань, пов’язаних з виконанням вироку, відбувається у відкритому судовому засіданні [173, с.579-580]. Таким чином, у зміст засади гласності кримінального судочинства включається і відкритий розгляд судом питань, пов’язаних із виконанням вироку.

Фактичне виконання призначеного судом кримінального покарання здійснюється спеціальними органами і установами, які належать до виконавчої влади. Ця діяльність регулюється виправно-трудовим (кримінально-виконавчим) законодавством. Проте при виконанні вироку і навіть після його виконання виникає багато питань, які потребують вирішення судом. Порядок вирішення цих питань регулюється Кримінально-процесуальним кодексом, що і дало підставу вважати виконання вироку стадією кримінального процесу.

Як зазначає М.М.Михеєнко, у дійсності кримінальний процес, тобто діяльність органів дізнання, слідчого, прокурора, судді і суду щодо порушення, досудового розслідування, розгляду і вирішення кримінальної справи, з набранням вироком чинності можна вважати уже закінченим, хоча в окремих випадках судочинство у цій справі ще є можливим у касаційному порядку та в порядку виключного провадження. Але у нинішній стадії виконання вироку ведеться судочинство не у кримінальній справі, де вирішується питання про наявність чи відсутність складу злочину і винність чи невинність підсудного у його вчиненні, а у специфічних судових справах, де вирішуються питання, пов'язані з виконанням вироку [163, с.208]. В.В.Ніколюк вказує, що повністю ототожнювати процесуальний порядок розгляду судом кримінальних справ і справ, пов’язаних з виконанням вироку, неправомірно, та й немає у цьому практичної необхідності [174, с.215].

Погоджуючись із позиціями М.М.Михеєнка та В.В.Ніколюка, можна додати: юридична природа та фактичний склад судових справ цих двох категорій є різними. Неоднаковими стосовно до кожної із них є і результати судового розгляду. Відповідно, і процесуальний порядок їх розгляду може повністю не співпадати. Законодавець, власне, і врахував ці обставини, встановивши більш прості правила вирішення справ, які виникають у сфері виконання заходів кримінально-правового впливу на засуджених.

В.В.Ніколюк нараховує більше п’ятдесяти питань, які складають предмет кримінально-виконавчого судочинства. Серед них, безперечно, не важко виділити групу питань, які за своїми сутнісними властивостями не потребують складної процесуальної форми для того, щоб бути вирішеними своєчасно і правильно [174, с.212]. М.М.Михеєнко відносить такі питання до предмета одного з особливих проваджень у кримінальному процесі (а не до предмета окремої стадії процесу), змістом якого, на його думку, мають бути лише ті питання, які вирішує суд, що виніс вирок [163, с. 208].

Ці пропозиції з очевидністю не були враховані при розробці проекту нового КПК України. Безперечно, позитивним у проекті є чіткий поділ питань, пов’язаних з виконанням вироку, на ті, що вирішуються судом, який звертав вирок до виконання, ті, що вирішуються судом за місцем відбування покарання, та ті, що вирішуються судом за місцем проживання особи. Однак, у той же час, відсутня будь-яка диференціація у порядку судового розгляду тих чи інших питань даної групи.

Більш вдалий спосіб нормативного закріплення диференціації процесуальної форми вирішення питань, пов’язаних з виконанням вироку, відображений у чинному КПК України: поряд із загальним порядком вирішення даних питань (ст. 411), чинний Кодекс у цілому ряді статтей глави 33 “Виконання вироку, ухвали і постанови суду” містить процедурні норми, які встановлюють особливості процесуальної форми вирішення тих чи інших питань, пов’язаних з виконанням вироку.

Відповідно, як видається, не потребує складної процесуальної форми розгляд питань, пов’язаних з виконанням вироку, передбачених у ст.ст. 405-1, 408-1 та ч. 2 ст.410-1 КПК України (п. 3 ст. 539, п. 9 ст. 540 та п. 2 ч. 1 ст. 541 проекту КПК України).^[6]

Доповнення порядку судового провадження у цих питаннях правилами про проведення судового слідства і судових дебатів у тому вигляді, в якому вони сформульовані для розгляду кримінальних справ, було б невиправданим і зайвим, оскільки у переважній більшості випадків розгляд справ, пов’язаних із виконанням вироків, проходить шляхом заслуховування пояснень осіб, які з’явились у судове засідання, та дослідження документів [174, с.215]. Проведення у вищезазначених випадках судового слідства за всіма правилами судового розгляду кримінальних справ лише б ускладнило процедуру і затягнуло процес, не приносячи користі.

Якщо б відпала необхідність проведення судових засідань у відповідній групі справ, пов’язаних з виконанням вироку (ст.ст. 405-1, 408-1 та ч. 2 ст. 410-1 КПК України або п. 3 ст. 539, п. 9 ст. 540 та п. 2 ч. 1 ст. 541 проекту КПК України), то порядок провадження у них став би більш гнучким, а вивільнені час і сили суддів та прокурорів можна було б використовувати ефективніше. Додатковою гарантією законності і обгрунтованості вирішення суддею вищеперелічених питань у законі передбачена можливість (право) їх оскарження зацікавленими особами і прокурором.

Що ж стосується вирішення інших питань, пов’язаних з виконанням вироку, то воно стосується важливих законних інтересів засуджених, що можуть значно вплинути на їх правове становище, а тому потребують більшої уваги, у тому числі й більш складної (порівняно із запропонованою вище) процесуальної форми їх вирішення.

У цьому плані доречною є пропозиція М.М.Михеєнка про створення системи пенітенціарних судів: “що стосується таких питань, як підстави і порядок умовно-дострокового і дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м'яким, зміни виду ВТУ з відповідним режимом, застосування покарання при наявності декількох вироків, погашення і зняття судимості, включення часу роботи у колонії-поселенні і відбування виправних робіт до загального стажу роботи тощо, то вони мають регулюватися Кримінальним і Кримінально-виконавчим кодексами, а не КПК, і для вирішення цих питань треба створити пенітенціарні суди (заснувати інститут суддів по виконанню кримінальних покарань) у складі окружних (міжрайонних) судів. Останні повинні бути самостійними судовими установами у системі загальних судів… Це дало б змогу забезпечити незалежність суддів від місцевих (районних і міських) органів влади і управління, їх спеціалізацію і тим самим підвищити якість правосуддя” [163, с.209].

До компетенції пенітенціарних судів, як зазначає М.М.Михеєнко, слід віднести і розв'язання конфліктів, що виникають між ув'язненими та адміністрацією місць позбавлення волі. Це могло б вчасно ліквідувати конфлікти і запобігти багатьом з них. Пенітенціарний суд і став би тим органом, до якого вони могли б звернутися зі своєю скаргою на незаконні дії і рішення адміністрації слідчого ізолятора чи колонії [163, с.209].

Відповідно, такі питання перелічені у ст.ст. 407, 407-1, 408, 408-1, 408-2, 408-3, 409, 410, 411-1, 414 та 414-1 КПК України (ст. 539 (крім п. 3), ст. 540 (крім п. 9) та п. 1 ч. 1 ст. 541 проекту КПК України). У судовій практиці під час вирішення згаданих питань, пов’язаних з виконанням вироку, іноді виникає потреба допитати осіб, викликаних у судове засідання, або призначити експертизу. Що ж стосується судових дебатів, то вони хоча і у більш вузьких рамках, але фактично мають місце у практиці кримінально-виконавчого судочинства, бо у судовому засіданні повинні бути вислу-хані думка прокурора, пояснення засудженого, інших учасників процесу [174, с.215].

Право суду в необхідних випадках проводити такі дії закріплено у законі (ст.411 КПК та ст. 542 проекту КПК України), окремо ж необхідно врегулювати спрощений порядок вирішення питань, пов’язаних з виконанням вироків. На нашу думку, доцільно прирівняти його, скажімо, до процедури винесення постанов слідчого судді про проведення обшуку, виїмки чи про відмову в цьому (ч. 8 ст. 246 проекту КПК України), про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв’язку або про відмову в цьому (ч. 4 ст. 250 проекту КПК України) і т. п.

Однак для вирішення питання про гласність кримінального (кримінально-виконавчого) судочинства слід мати на увазі, що визнання особи винною у вчиненні злочину і призначення їй кримінального покарання ще не є остаточним показником дієвості державної боротьби із злочинністю та єдиним засобом здійснення загальної превенції і формування громадської думки про правосуддя. Для того, щоб усі громадяни були переконані у неминучості покарання за вчинений злочин, вони мають усвідомити, окрім неминучості притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності та призначення їм покарання, ще й те, що призначене покарання виконується реально і в суворій відповідності із законом.

Саме тому вирішення питань, пов’язаних з виконанням вироку, як тих, що складають предмет особливого провадження у кримінальному процесі (ст.ст. 405-1, 408-1 та ч. 2 ст. 410-1 КПК України або п. 3 ст. 539, п. 9 ст. 540 та п. 2 ч. 1 ст. 541 проекту КПК України), так і тих, які перелічені у ст.ст. 407, 407-1, 408, 408-1, 408-2, 408-3, 409, 410, 411-1, 414 та 414-1 КПК України (ст. 539 (крім п. 3), ст. 540 (крім п. 9) та п. 1 ч. 1 ст. 541 проекту КПК України) і більш характерні для кримінально-виконавчого судочинства, повинно відбуватися у залі суду відкрито. Інша річ, що процесуальна форма при цьому провадженні буде різною і більш чи менш спрощеною, порівняно із порядком судового розгляду кримінальних справ.

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України розгляд справ про застосування примусових заходів медичного характеру провадиться у відкритому судовому засіданні з обов’язковою участю прокурора та захисника за правилами, передбаченими главами 25 і 26 цього Кодексу. Необхідність гласності у цій категорії справ продиктована у першу чергу тим, що ці справи стосуються психічно хворих осіб, які в зв’язку з цим потребують підвищеного захисту. Гласність судового процесу тут буде виступати додатковою (поряд з іншими) гарантією їхніх прав, свобод і законних інтересів у сфері кримінального судочинства, оскільки хворобливий стан людини у таких випадках позбавляє її можливості здійснювати цей захист самостійно.

Тому ч. 1 ст. 20 КПК та ч. 2 ст. 12 проекту КПК України слід викласти так: “Розгляд справ у всіх судах першої, апеляційної, касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень у порядку виключного провадження і про застосування примусових заходів медичного та виховного (щодо осіб у віці від 16 до 18 років) характеру, а також при вирішенні питань, пов’язаних із виконанням вироку, є відкритим…”.

Наступним елементом змісту засади гласності кримінального судочинства є підстави та порядок закритого судового розгляду кримінальних справ. Оскільки ці питання великі за обсягом, вони будуть окремо розглянуті у розділі IІІ даної роботи.

Важливим елементом засади гласності судочинства є також публічне проголошення вироку у всіх випадках. Ця норма закріплена у ч. 4 ст. 20 КПК України і процесуально забезпечує безумовну, яка не залежить ні від волі суду, ні від волі інших осіб, гласність будь-якого судового вироку [89, с.47]. Причому, оприлюднюється вирок і незалежно від того, в якому судовому засіданні розглядалася справа, – закритому чи відкритому.

Правило про відкритість проголошення вироків відповідало вимогам різних судових систем, забезпечуючи досягнення різноманітних цілей. У період “канцелярської таємниці” оприлюднення вироку повинно було породжувати і підтримувати страх перед покаранням. У результаті судової реформи положення про гласність судових рішень знайшло своє відображення у судових Статутах 1864 року в Росії. Незмінно це положення було присутнім і в англо-американському процесі, і у французькому законодавстві, його повторив австрійський статут 1873 року і німецький закон 1877 року [251, с.97-98]. Тому окремо взята прилюдність проголошення вироку ще не відображає демократичності устрою кримінального судочинства. Це досягається тільки у сукупності з іншими складовими частинами гласності судового розгляду.

Вирок суду є результатом не лише судового розгляду, але і всієї попередньої процесуальної діяльності. У ньому знаходить своє відображення суспільно-політична і правова оцінка дій підсудного і вирішуються всі питання, що виникають у кримінальній справі (ст. 324 КПК України). У вироку – як акті правосуддя – суд від імені держави вирішує головні питання кожної кримінальної справи: про наявність чи відсутність складу злочину, про винність чи невинність підсудного; вирок виражає переконання суддів у правильності прийнятих ними рішень.

Діяльність суду із відправлення правосуддя, в силу її гласного характеру, знаходиться під контролем громадської думки, громадськості. Громадська думка дає оцінку вироку і внутрішньому переконанню судів з точки зору їх відповідності вимогам закону, нормам моралі.

“Гласність судочинства, – писав Н.В.Криленко, – призводить до того, що у судовому засіданні звичайно проводиться два суди: суд над тим, хто вчинив злочин, і громадський суд, який спостерігає судові дії, над суддями – суд над судом” [138, с.76].

Громадська думка, схвалюючи вирок суду, вважаючи його справедливим, посилює виховний вплив кримінального судочинства. У той же час вона підвищує і психологічний вплив вироку на моральні почуття засудженого, змушує його глибше переживати судовий процес і вчинене ним, оскільки у даному випадку суспільство сприймає покарання не як помсту, розправу із засудженим [97, с.19].

Наведені доводи про “суд над судом” набуватимуть ще більшого значення при перегляді справ (судових рішень) у судах апеляційної та касаційної інстанцій. Тому правило про прилюдність проголошення судових вироків повинно поширюватися і на ухвали та постанови, якими закінчується розгляд справи.

Таким чином, ч. 4 ст. 20 КПК та ч. 8 ст. 12 проекту КПК України слід подати у такій редакції: “Вироки, ухвали і постанови, якими закінчується розгляд справи, в усіх випадках проголошується прилюдно”.

Ст. 125 Конституції України відносить до гласності судочинства і повне фіксування судового процесу технічними засобами. З.Єнікєєв відносив до ознак гласності судочинства необхідність фіксації ходу судового розгляду у протоколі. За його словами, головна риса гласності судового розгляду доказів полягає у їх публічному дослідженні. “Гласність виявляється, – зазначає автор, – не тільки в усному допиті підсудних, потерпілих, свідків і заслуховуванні висновку експертів, а й в оголошенні їхніх показань, документів, відтворенні звукозапису, а також у проведенні у суді експертизи, огляду речових доказів, огляду місцевості і приміщення та інших судових дій. Одним словом, гласність виключає таємницю доказування у судовому процесі, розгляд справ у кабінеті суддів, дозволяє забезпечити контроль громадськості за діями суду і тим самим сприяє здійсненню інших принципів… правосуддя” [105, с.25]. У цій же статті З.Єнікєєв зазначає: “Гласність передбачає обов’язкове дослідження судом усіх доказів, що стосуються справи, в усній формі, у присутності осіб, які правомочні брати участь у судовому розгляді… і в порядку, що забезпечує цим особам можливість ознайомитися у суді з матеріалами справи, які їх цікавлять, у тому числі з протоколом судового засідання. Публіка має можливість бути присутньою у залі судового засідання, стежити за ходом судового розгляду і при бажанні вести необхідні записи за винятком випадків, про які прямо зазначено у законі, а так само доступність для свідків, експертів та інших суб’єктів, що допитуються у суді, знати правильність фіксації своїх показань у протоколі судового засідання, а при виявленні неточностей внести необхідні корективи” [105, с.25].

Таким чином, положення ст. 129 Конституції України про повне фіксування судового процесу технічними засобами отримує двояке відображення: перше полягає в обов’язку суду забезпечити повне фіксування судового процесу технічними засобами (як мінімум – обов’язково і незалежно від фіксування технічними засобами – повинен вестись протокол судового засідання); друге – це право громадян, присутніх на судовому розгляді справи, вести записи, звукозапис, фото- і кінозйомку, теле- і відеозапис.

Однак перше з них є гарантією законності у кримінальному судочинстві та проявом так званої “внутрішньої гласності сторін”, яка, як ми зазначали, є нічим іншим як гарантією прав і законних інтересів осіб, які беруть участь у розгляді справи, забезпеченням обвинуваченому права на захист, формами реалізації принципів змагальності, усності та безпосередності у кримінальному процесі. Певний вплив на гласність кримінального судочинства звукозапис судового засідання все ж може мати при перегляді кримінальних справ у вищестоящих судових інстанціях, оскільки його відтворення (озвучення) робитиме процес у цих судах більш доступним і безпосереднім для сприйняття присутніми.

Інші річ, коли конституційне положення про повне фіксування судового процесу технічними засобами будемо тлумачити і як право усіх присутніх на судовому розгляді кримінальної справи користуватися технічними засобами для його фіксації.

Тому особливої уваги заслуговує право осіб, які присутні у залі суду, вести звуко-, теле- і відеозапис, фото- і кінозйомку. Застосування цих засобів у ході судового засідання розглядалося у процесуальній літературі в основному як джерело фіксації доказів [147]. Але дані засоби можуть використовуватися представниками засобів масової інформації як для підготовки репортажів, так і для транслювання судового засідання. І.Л.Петрухін вказує, що всі присутні у залі судового засідання можуть вести записи, стенографування і навіть безшумний звукозапис з тією умовою, що це не заважатиме ходу процесу [183, с.171; 255, с.217]. Пленум Верховного Суду СРСР у постанові від 5 грудня 1986 року “Про подальше зміцнення законності при здійсненні правосуддя” зробив таке роз’яснення: всі присутні у залі суду особи мають право вести будь-який запис по ходу судового процесу; фото-, теле- і кінозйомка із залу суду проводиться тільки з дозволу головуючого у справі (п. 11) [74, с.10-11].

Аналогічні положення буди відтворені й у проекті КПК України: “…Присутні на відкритому судовому засіданні особи та учасники судового розгляду вправі робити письмові нотатки, вести стенограму і здійснювати фіксацію процесу технічними засобами без застосування стаціонарної апаратури…” (ч. 2 ст. 12).

У даному випадку громадянам, які присутні на відкритому судовому розгляді та мають можливість спостерігати і запам’ятовувати все, що там відбувається, фактично надається право користуватися “технічною пам’яттю” як додатковим засобом запам’ятовування. Зрозуміло й те, що не всі технічні засоби і прийоми фіксації, які застосовуються уповноваженими суб’єктами доказування у визначеному законом порядку, можуть вільно використовувати всі присутні у суді.

У сучасній юридичній літературі щодо питання використання технічних засобів фіксації судового процесу усіма присутніми на ньому громадянами існують досить полярні думки. З.В.Макарова пропонує надати безумовне право присутнім на відкритому судовому розгляді вести будь-які записи (у тому числі і звукозапис), а питання про фото-, теле- і кінозйомки віднести для вирішення суду, який повинен вислухати думку всіх учасників судового розгляду та винести про це ухвалу (постанову) [157, c.38].

У той же час В.В.Леоненко, Г.І.Чангулі, М.І.Сірий та А.Й.Міллер категорично заперечують можливість використання будь-яких технічних засобів для фіксації ходу розгляду [89, c.46]. На підтвердження такої позиції ці автори наводять такі аргументи: 1) “технічне запам'ятовування” є особливою формою контролю за судовою діяльністю, що створює умови, в яких суддя, усвідомлюючи контроль за кожним своїм “кроком”, може стати заручником формального, зовнішнього боку процесу; 2)“технічна пам’ять” дозволяє у подальшому піддати глибокому аналізу кожну найдрібнішу деталь у позиції, поведінці судді (прокурора, захисника), що може бути використано для “розправи” над ними або з боку відомств, або з боку громадської думки; 3) використання технічних засобів фіксації може зашкодити інтересам правосуддя – ці засоби є ефективними і “переконливими” чинниками маніпуляції громадською думкою [89, c.44-45].

Перші два аргументи видаються нам недостатньо обгрунтованими. Припущені у них негативні наслідки можуть виникнути у відкритому судовому розгляді і без використання технічних засобів фіксації його ходу. Слід враховувати й те, що повне фіксування технічними засобами судового процесу вже й так буде здійснюватися із реалізацією п. 7 ч. 2 ст. 129 Конституції України, а тому контроль за своїми діями професійних учасників процесу при цьому вже буде мати місце, що має й свої незаперечні переваги. У цілому ж розв'язання проблеми будь-якого впливу (у тому числі й громадської думки) на суддів повинно лежати у площині принципу забезпечення їх незалежності, а не гласності. Стосовно ж третього аргумента, то він заслуговує на увагу в плані встановлення відповідальності за поширення неправдивої інформації про судовий розгляд справи чи за наклеп на певних професійних учасників процесу.

Більш обгрунтованою, на нашу думку, є позиція В.В.Леоненка, Г.І.Чангулі, М.І.Сірого та А.Й.Міллера стосовно питання про теле- та радіотрансляції із зали суду: “…дані передачі …ставлять учасників судового засідання в положення акторів. Роль же “зірки” екрану чи ефіру може виявитися досить нелегкою і тим самим істотно вплинути на позицію, поведінку учасників процесу. На позицію учасника судового розгляду значний вплив може спричинити і заманлива можливість досягнути з допомогою радіо і телебачення широкої популярності, переслідуючи цілі, які далеко виходять за межі сфери судочинства” [89, c.45-46]. У зв'язку з цим у проекті КПК України необхідно передбачити норму про заборону теле- і радіотрансляції із судових засідань. А стосовно матеріалів звуко-, відеозапису чи кінозйомки, то їх використання у засобах масової інформації слід проводити тільки для підготовки відповідних репортажів, без будь-яких форм (часткової чи повної) трансляції судового процесу.

Таким чином, відповідне положення ч. 2 ст. 12 проекту КПК України слід викласти у такій редакції: “Присутні на відкритому судовому засіданні особи вправі робити письмові нотатки, вести стенограму і звукозапис без застосування стаціонарної звукозаписуючої апаратури. Використання у залі судового засідання звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, відеозапису, фото- і кінозйомки допускається з дозволу суду”.

Отже, щодо використання технічних засобів при фіксуванні судового процесу висуваються дві умови: 1) вони не повинні заважати ходу судового розгляду; 2) необхідно отримати дозвіл суду на їх використання. Перша стосується абсолютно всіх технічних засобів, як диктофона, так і стаціонарної апаратури (технічні засоби призначені для обслуговування судового засідання, а не навпаки). Друга стосується фото- і кінозйомки, теле-, відео- і звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури (без транслювання судового засідання). Тут слід зазначити, що дозвіл повинен надавати саме суд, заслухавши думки учасників розгляду справи і винести про це постанову (ухвалу). Як зазначає З.В.Макарова, недопустимо ставити застосування цих засобів у залежність від згоди сторін, бо у більшості випадків навряд чи підсудний або потерпілий будуть згідні з їх використанням у залі суду [157, с.36]. Тобто тут проявляється публічний інтерес і у цьому випадку він буде мати перевагу над приватними інтересами сторін.

Декілька слів про структуру ст. 12 проекту КПК України. На відміну від редакції даної статті у проекті КПК України 1996 року її сучасна редакція є логічно послідовною і відображає хід процесу (від оголошення про розгляд справи до проголошення судового рішення): 1) загальна вказівка про гласність судового розгляду кримінальних справ та обов'язковість інформування про час і місце судових процесів (а пізніше, таким же шляхом – і про його результати); 2) визначення етапів судової кримінально-процесуальної діяльності, які здійснюються відкрито; 3) право присутніх у залі суду осіб на використання технічних засобів фіксації ходу судового засідання; 4-5) підстави та загальні положення розгляду кримінальної справи у закритому судовому засіданні; 6) обов'язкове проголошення судового рішення як кінцевого результату судового розгляду кримінальної справи.

Така деталізація положень ст. 12 проекту КПК України по частинах сприятиме застосуванню санкцій (у т. ч. кримінально-процесуальних) за їх порушення, оскільки ми вже зазначали, що норма-принцип є нормою прямої дії і має тричленну структуру правової норми.

Що ж стосується ч. 6 ст. 12 КПК України – "Перебіг судового процесу повністю фіксується технічними засобами", то вона має бути виділена в окрему статтю або ж поміщена у ст. 7 проекту КПК України ("Законність") як гарантія законності, прав і законних інтересів осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Як видається, недоцільним є також окреме виділення у ч. 2 ст. 12 проекту КПК України серед присутніх осіб, які мають право на фіксацію судового процесу технічними засобами, учасників судового розгляду, оскільки це буде вносити непотрібні сумніви у тлумачення гласності кримінального судочинства саме як "зовнішньої" гласності. До цього ж при такому (запропонованому нами) викладі ч. 2 ст. 12 проекту КПК України не виникатиме жодних підстав для обмеження учасників процесу у здійсненні зазначеного права фіксації відкритого судового засідання.

Враховуючи і підсумовуючи сказане, ст. 12 проекту КПК України “Гласність і відкритість судового розгляду” (крім положень про закритий судовий розгляд) слід викласти у такій редакції:

“1. Розгляд справи в суді здійснюється гласно. Ніхто не може бути позбавлений інформації про час і місце розгляду справи та про прийняте в ній рішення.

2. Розгляд справ у всіх судах першої, апеляційної, касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень у порядку виключного провадження і про застосування примусових заходів медичного та виховного (щодо осіб у віці від 16 до 18 років) характеру, а також при вирішенні питань, пов’язаних із виконанням вироку, є відкритим.

3. Присутні на відкритому судовому засіданні особи вправі робити письмові нотатки, вести стенограму і звукозапис без застосування стаціонарної звукозаписуючої апаратури. Використання у залі судового засідання звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, відеозапису, фото- і кінозйомки і допускається лише з дозволу суду.

4-5. Підстави та загальні положення розгляду кримінальної справи у закритому судовому засіданні.

6. Вироки, ухвали і постанови, якими закінчується розгляд справи, у всіх випадках проголошуються публічно”.