3.2. Професійні таємниці та їх охорона у сфері кримінального судочинства

Як уже було зазначено у попередній главі, слід розрізняти таємницю особистого (приватного) життя і особисту таємницю. До особистих таємниць І.Л.Петрухін відносить таємницю творчості і спілкування, таємницю сімейних та інтимних взаємовідносин, таємницю житла, щоденників, особистих паперів, таємницю поштово-телеграфної кореспонденції і телефонних розмов [184, с.14].

Професійні таємниці – це таємниці, довірені представникам певних професій громадянами з метою здійснення (захисту) своїх прав та законних інтересів. В основі професійних таємниць лежать особисті таємниці, захищені від розголошення правовими заборонами, які адресовані тим, кому ці таємниці за необхідністю довірені [184, с.14].

Одним із видів професійної таємниці у кримінальному процесі є так звана адвокатська таємниця. Її називають по-різному: “професійна таємниця адвоката”, “таємниця адвокатської діяльності”, “адвокатська таємниця” [157, с.140; 77, с.40; 269, с.33-34], “таємниця судового захисту” [227, с.245], “таємниця судового представництва” [184, с.40]. Така неоднозначність визначення цього поняття не пояснюється суттєво різними підходами щодо визначення його змісту, тому особливого значення набуває з'ясування предмета адвокатської таємниці.

При розгляді питання про адвокатську таємницю у кримінальному процесі З.В.Макарова застосовує для визначення її предмета суб’єктний критерій, а саме – діяльність професійних юристів-адвокатів, які, головним чином, беруть участь у кримінальному процесі як захисники [157, с.140].

Для адвокатської діяльності, публічно-правової за змістом і однобічної за спрямованістю, надзвичайно важливе значення має принцип збереження адвокатської таємниці, встановлений законом в інтересах здійснення правосуддя, захисту довірчого характеру стосунків між адвокатом і його клієнтом, зміцнення авторитету та престижу адвокатури.

Цей принцип, закріплений у законодавчому порядку, є правовою нормою, яка визначає у ряді випадків права та обов’язки учасників процесуальної діяльності під час здійснення правосуддя. Водночас дане процесуальне правило, яке стосується насамперед адвокатів, має глибоко моральний зміст, що робить його одним із найважливіших принципів професійної адвокатської етики [77, с.40-41]. Тут доречно буде нагадати слова А.Ф.Коні: “Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозного надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение и свой скрываемый от других позор, такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою” [123, с.54].

Як зазначає І.Л.Петрухін: “Клієнт повинен бути абсолютно впевненим у тому, що адвокат не розголосить і не використає йому на шкоду довірені таємниці й інші повідомлені відомості. Якщо було б інакше, то громадяни не стали би звертатися за юридичною допомогою в адвокатуру, що призвело б до зниження рівня законності у країні і послаблення гарантій прав особи… А де адвокатура – там і адвокатська таємниця” [184, с.41].

Значення інституту адвокатської таємниці важко переоцінити. Серед проголошених Міжнародним пактом про громадянські та політичні права прав кожної людини у разі її звинувачення у вчиненні протиправної дії одним з визначальних є її право захищати себе особисто або через посередництво обраного нею захисника (ст.14) [197, с.43]. Це ж положення закріплено і в ст. 59 Конституції України. Причому кожна людина може розраховувати на те, що відомості, повідомлені нею захиснику, за будь-яких обставин не будуть розголошені. З цього можна зробити висновок, що збереження таємниці спілкування із захисником, тобто адвокатської таємниці, є одним з основних невід’ємних прав людини.

Конституційне право обвинуваченого на захист передбачає і його право мати захисника, котрий ні в якому разі не може бути волею слідчого чи суду трансформований у свідка обвинувачення.

Недопущення допиту захисника з приводу відомостей, отриманих ним у справі особи, котру він захищає (захищав), виправдане принциповим поглядом на функцію захисту як на державно необхідну діяльність, що сприяє зміцненню законності [269, с.34].

У ст. 9 Закону України “Про адвокатуру” зазначено, що “адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю”. У зазначеній статті предметом адвокатської таємниці визнаються “питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків” [14].

Адвокатська таємниця виникає незалежно від джерела одержаних відомостей. Їх може дати особа, котра потім виявиться стороною у цивільній справі. Інформація може надійти від осіб, які не беруть участі у справі, але з якоїсь причини звернулися до адвоката за порадою з питання, пов’язаного зі спірною правовою ситуацією. Дані можуть виходити від довірителя під час ведення адвокатом його справи. Нарешті, джерелом поінформованості адвоката про обставини, що мають значення для справи, можуть бути письмові матеріали, одержані на запит адвоката в порядку, передбаченому ст. 48 КПК України та ст. 6 Закону України “Про адвокатуру”.

Але адвокатську таємницю становлять лише ті факти та обставини, які стали відомі адвокату під час надання ним юридичної допомоги. У зв’язку з цим постає питання: з якого моменту адвокат оволодіває таємницею клієнта і, отже, зв’язаний нею і тому зобов’язаний зберігати її?

Виходячи з буквального тексту ст. 9 Закону України “Про адвокатуру”, можна зробити висновок, що початковим моментом виникнення адвокатської таємниці є одержання адвокатом будь-якої інформації від громадянина чи юридичної особи. У цілому предмет адвокатської таємниці становлять питання, що безпосередньо обговорюються, суть наданих адвокатом консультацій, порад і роз’яснень, а також будь-які інші відомості, одержані адвокатом у результаті спілкування з клієнтом.

Видається, що найбільш доцільно було б вважати початковим моментом виникнення адвокатської таємниці момент звернення клієнта до адвоката. Більш повне визначення предмета адвокатської таємниці могло б бути таким:

“Предметом адвокатської таємниці є факт звернення до адвоката, питання, з якими громадянин чи юридична особа звертались до нього, суть консультацій, порад, роз’яснень та будь-яка інша інформація, що стосується юридичної допомоги”.

Якщо початковим моментом виникнення адвокатської таємниці є факт звернення до адвоката, то закінчення існування обов’язку останнього зберігати цю таємницю не можна пов’язати з жодним рішенням у справі, з жодною дією клієнта. Згідно ч. 2 ст. 9 Правил адвокатської етики, “дія принципу конфіденційності не обмежена в часі” [45].

Зберігати таємницю адвокат зобов’язаний не тільки у ході провадження у справі (до моменту винесення вироку чи набрання ним законної сили). Він не повинен розголошувати слідчому чи судові зміст своєї бесіди з обвинуваченим і після розгляду справи. Як зазначає Ю.І.Стєцовський, обов’язок адвоката зберігати таємницю залишається і після припинення відносин, у силу яких він виник, після смерті довірителя, клієнта [225, с.64].

Законодавство України надає право на спілкування з юристом в умовах, які перешкоджають порушенню таємниці побачень, особі, яка ув’язнюється, чи тій, якій пред’явлено обвинувачення, і гарантує його у ст. 43 КПК України. Особам, щодо яких винесене судове рішення і які відбувають покарання, дане право гарантоване ст. 40 ВТК України [11].

Обов’язок адвоката, що відповідає за своїм змістом зазначеному праву, охороняти від розголошення відомості, які становлять адвокатську таємницю, закріплено у ст. 48 КПК України і ст. 9 Закону України “Про адвокатуру”.

У ст. 10 Закону України “Про адвокатуру” зазначено, що “забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки”. А згідно ч. 7 ст. 9 Правил адвокатської етики, “адвокат (адвокатське об’єднання) зобов’язаний забезпечити розуміння і дотримання принципу конфіденційності його помічниками та членами технічного персоналу”. Таким чином, дані норми поширюють всі правила, які регулюють інститут адвокатської таємниці, на помічників адвокатів і технічний персонал юридичних консультацій і адвокатських фірм (бюро). У зв’язку з цим п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК та п. 1 ст. 141 проекту КПК України після слів “адвокати та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, …” слід до повнити словами “…їх помічники та члени технічного персоналу, …”.

Однак існують випадки, коли у самому законі передбачена можливість розголошення відомостей про факт звернення до адвоката та оплату праці адвоката. Зрозуміло, що збереження у таємниці факту звернення до адвоката є недоцільним і неможливим, якщо у подальшому цей адвокат здійснює представництво клієнта в суді або захист його у кримінальному процесі. А згідно з п. 3 ст. 3 Закону України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства і суду” суми, сплачені громадянином у зв’язку з наданням йому юридичної допомоги, можуть підлягати відшкодуванню (поверненню) [23]. У ході судового розгляду стають зрозумілими й ті питання, які були приводом для звернення громадян чи юридичних осіб до адвоката.

Ці позиції враховані у чинному кримінально-процесуальному законі. У ст. 69 КПК України зазначено, що не можуть бути допитані як свідки адвокати та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи… – з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості (п.

Отже, аналіз ст.ст. 9 та 10 Закону України “Про адвокатуру”, ст.ст. 43, 48 та 69 КПК України, п.п. 1 і 2 ст. 141 проекту КПК України дає підстави стверджувати, що своє процесуальне значення у кримінальному судочинстві як абсолютна таємниця, недоступна для розголошення у судовому засіданні, зберігає і адвокатська таємниця^[9], як вид професійної таємниці, і таємниця судового представництва та захисту. А необхідність самостійного визначення останньої пояснюється особливостями її предмета, а також тим, що її суб’єктами, крім адвокатів, є й інші особи, які згідно з ч. 1 ст. 44 та ч. 1 ст. 52 КПК України (ч. 2 ст. 45, ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 61 проекту КПК України) можуть здійснювати захист чи представництво у суді.

Окремої уваги заслуговує редакція п. 1 ст. 69 КПК України (п. 1 ст. 141 проекту КПК України), що передбачає можливість звільнення адвоката від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила йому ці відомості. Дана норма не встановлює обсягу, у якому може бути дозволено розголошення адвокатської таємниці, що, на нашу думку, було б значним обмеженням прав підзахисного чи довірителя. Тому п. 1 ст. 69 КПК України (п.1 ст. 141 проекту КПК України) слід доповнити словами: “…, та у визначеному нею обсязі;…”. При чому конфіденційність певної інформації, що складає предмет адвокатської таємниці, може бути відмінена особою, зацікавленою в її дотриманні (або спадкоємцями такої фізичної особи чи правонаступниками юридичної особи), тільки в письмовій або іншій зафіксованій формі (ч. 3 ст. 9 Правил адвокатської етики).

Але навіть якщо клієнт просить викликати в суд свого адвоката для дачі показань про зміст їх розмови, про факт звернення до адвоката, адвокат вправі, на нашу думку, звернути увагу суду на свій професійний імунітет і відмовитися давати показання, якщо вважає, що це може зашкодити інтересам самого клієнта, його власним інтересам або інтересам об’єднання. Тому слід розуміти, що адвокатська таємниця – це не таємниця клієнта, передана адвокату “на зберігання до вимоги”, і не таємниця лише одного адвоката, на яку поширюється його, а не клієнта “право власності”; це – їх спільна таємниця, правовий режим розголошення якої залежить від взаємної згоди клієнта і адвоката.

У юридичній літературі піднімаються питання збереження адвокатської таємниці у випадку притягнення адвоката до відповідальності (кримінальної чи дисциплінарної). З цього приводу правильною видається позиція А.Л.Ципкіна, З.В.Макарової та М.Ю.Барщевського, які зазначають, що у згаданих випадках адвокат вправі повідомити ті факти, які складають адвокатську таємницю, бо тут він виступає не як свідок [256, с.26; 157, с.142-143; 58, с.141].

Президія колегії адвокатів (якщо адвокат притягнутий до дисциплінарної відповідальності) і суд (якщо адвокат притягнутий до кримінальної відповідальності) зобов’язані вжити заходів до того, щоб довірена адвокату таємниця була збережена. Справа у такому випадку повинна слухатись у закритому судовому засіданні, а також іншим суддею (складом суду), ніж у справі, в якій цей адвокат здійснював судове представництво. Однак і в цих випадках не можна допускати розголошення тих обставин, які були довірені чи стали відомі адвокату при наданні юридичної допомоги, а коли дана справа вже була розглянута у суді – тих обставин, які не стали відомими для суду та інших суб’єктів кримінального процесу.

У п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК та п. 1 ст. 141 проекту КПК України до осіб, які не підлягають допиту як свідки, віднесені також і нотаріуси. Нотаріат в Україні – це система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені Законом України “Про нотаріат”, з метою надання їм юридичної вірогідності. Згідно зі ст. 8 даного Закону, нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, зобов’язані додержувати таємниці цих дій. Довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються тільки громадянам та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії [29].

Однак на письмову вимогу суду, господарського суду, прокуратури, органів дізнання і слідства довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються у зв’язку з кримінальними, цивільними або господарськими справами, що знаходяться у їх провадженні.

А на письмову вимогу державної податкової інспекції видаються довідки, документи і копії з них, необхідні для визначення правильності стягнення державного мита та цілей оподаткування. Останнє положення не досить чітко викладає направленість такої вимоги. З його змісту можна зробити висновок про те, що перевірятися повинна лише діяльність нотаріусів щодо стягнення державного мита та цілей оподаткування, але нотаріальні провадження можуть бути підставою для виникнення у громадян неподаткових прибутків. Так, без реєстрації підприємницької діяльності можна купувати та продавати будинки, автомобілі тощо. Така діяльність може бути встановлена за допомогою довідок нотаріусів про вчинення нотаріального провадження [253, с. 50].

Довідки про заповіти видаються тільки після смерті заповідача. Виділення цього положення у самостійну частину ст. 8 Закону України “Про нотаріат” (ч. 5) надає можливість судити про те, що вищезгадані державні органи – суди, прокурори та інші не можуть бути ознайомлені нотаріусом із змістом заповіту. Так, при розгляді справи про визначення правильності оподаткування не може оголошуватись або витребовуватись зміст заповіту, складеного особою, що перебуває під слідством або судом.

Інші особи повинні додержуватися таємниці, якщо їм стало відомо про вчинені нотаріальні дії у зв'язку з виконанням службових обов’язків. Це положення, безперечно, стосується посадових і службових осіб вищеперерахованих державних установ, але у межах, які не протирічать їх службовому обов’язку. Так, якщо у справі є відомості, одержані від посадових осіб нотаріату, то поширення й оголошення цих відомостей дозволяється лише для виконання службових обов’язків.

Фактично, видаючи згадані довідки, нотаріус може надати достатню інформацію щодо вчинюваних нотаріальних дій. На відміну від адвокатської діяльності, вчинення нотаріальних дій прямо та обов’язково вимагається у визначених законом випадках, тому говорити про неможливість здійснення нотаріальної діяльності у зв’язку з розголошенням таємниці їх вчинення у закритому судовому засіданні не можна.

Безперечно, при вчиненні нотаріальних дій теж існує довірчий характер взаємовідносин між нотаріусом і клієнтом. З одного боку, це стосується нерозголошення інформації, яка відображена у нотаріально посвідчених документах (наприклад, умови посвідченої угоди складають предмет комерційної таємниці або особа не бажає, щоб широке коло осіб знало кому і скільки вона заповіла, подарувала і т. п.). У цьому випадку можливі винятки, передбачені частинами 3 і 4 ст. 8 Закону України “Про нотаріат” (крім видачі довідок про заповіти). Важливість інформації про вчинені нотаріальні дії, відображеної у довідках, для процесу доказування підтверджує той факт, що тільки в 1999 році Івано-Франківською I-ю державною нотаріальною конторою було видано на вимогу суду, прокуратури, органів слідства та дізнання 65 таких довідок.

Однак існує й така інформація довірчого характеру, надана нотаріусу клієнтом, яка не знаходить свого відображення у нотаріально посвідчених документах. Так, принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям у здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 5 Закону України “Про нотаріат”) зобов’язує нотаріусів та інших посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, сприяти цим суб’єктам у здійсненні їх прав та законних інтересів, роз’яснити їм права та обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду [253, с.48-49].

Таким чином, нотаріус уповноважений давати юридичні консультації своїм клієнтам, для чого потрібно одержати від них певні відомості. Досить часто ці відомості носять суто особистісний характер і за звичайних умов не розголошуються взагалі. Наприклад, складні сімейні стосунки, у зв’язку з чим особа просить нотаріуса скласти певним чином заповіт; дійсні наміри сторін, які фактично здійснюють угоду купівлі-продажу автомобіля, а до нотаріуса звернулись за посвідченням доручення на право управління автомобілем (у цьому випадку нотаріус повинен роз’яснити сторонам наслідки такої дії) тощо. У згаданих випадках таємниця спілкування нотаріуса з клієнтом повинна носити абсолютний характер, тобто не підлягати розголошенню взагалі, у тому числі в суді, прокуратурі, органах досудового розслідування і т. д. Інакше, як і у випадку з адвокатською допомогою, сама консультативна діяльність нотаріуса стане неможливою: клієнти будуть звертатися за вчиненням певних (визначених ними) нотаріальних дій, не пояснюючи причин свого вибору виду нотаріальної дії, що могло б завдати їм значної шкоди, а робота нотаріуса перетворилася б на канцелярську.

Отже, у жодному випадку, як і адвокатська таємниця, не підлягає розголошенню інформація, довірена клієнтом нотаріусу для надання юридичної консультації з приводу вчинення нотаріальних дій, і яка не відображена у нотаріально посвідчених документах, а також якщо нотаріус не звільнений від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила йому ці відомості, та у визначеному нею обсязі.

На відміну від вищезазначених ситуацій, не викликає сумніву право слідчого, дізнавача, прокурора, суду допитати нотаріуса як свідка про такі обставини, як зовнішній вигляд та інші риси особи, що необхідні для її впізнання, і т. п.

Так, у справі про обвинувачення М. за ст. 86-1 та ч. 3 ст. 194 КК України (1960 року), яка розглядалась в Івано-Франківському міському суді в 1998 році, у судовому засіданні був допитаний нотаріус К. з приводу нотаріального посвідчення договорів поруки для отримання банківських кредитів. За матеріалами справи судом було встановлено, що ці договори були фіктивними (підробленими). Зокрема, свідчення нотаріуса К. були необхідними для встановлення обставин підписання договорів поручителями [139].

Така інформація не носить довірчого характеру і може бути надзвичайно цінною для провадження у справах про підробку документів, штампів і печаток, збут їх та використання підроблених документів (ст. 194 КК України) та деяких інших. За даними Івано-Франківської I-ї державної нотаріальної контори, в 1999 році 8 її працівників були допитані як свідки, а двоє з них як свідки у кримінальних справах. Тут доречно зазначити, що таємницю нотаріальних дій складає зміст їх вчинення, а не факт звернення до нотаріуса (як у випадку з адвокатською таємницею).

Ще одним видом професійної таємниці є так звана лікарська таємниця. Згідно зі ст. 40 Основ законодавства України про охорону здоров’я, медичні працівники та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних або службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків [41].

Відповідно, суб’єктами лікарської таємниці є не тільки лікарі. До них відносяться також й інші медичні працівники, яким при виконанні своїх службових обов’язків можуть стати відомими дані про хворого та хворобу, – фельдшери, медсестри, акушери, санітари, фармацевти, лаборанти, працівники медичних архівів, працівники адміністрації медичних установ і т.д. Саме тому більш правильно було б називати цей вид таємниці особистого життя медичною, а не лікарською таємницею [184, с.25; 157, с.138; 134, с.131].

До суб’єктів медичної таємниці закон відносить й інших осіб, яким у зв’язку з виконанням професійних або службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження… Видається більш доцільним чітко передбачити коло таких осіб, як це було зроблено у ст. 16 Основ законодавства про охорону здоров’я Союзу РСР [78]. До цих осіб слід віднести дізнавачів, слідчих, прокурорів та суддів [184, с.33].

Згідно пункту 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону України “Про інформацію” та статті 12 Закону України “Про прокуратуру” (справа К.Г.Устименка) від 30 жовтня 1997 р.: “…медична інформація, тобто свідчення про стан здоров’я людини, історію її хвороби, про мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, в тому числі і про наявність ризику для життя і здоров’я, за своїм правовим режимом належить до конфіденційної, тобто інформації з обмеженим доступом…” [51, с.23-24].

Однак із 150 досліджених нами справ, у 48 випадках до предмета судового розгляду входили і відомості, що складають медичну таємницю. Так, наприклад, Надвірнянським районним судом у 2000 році слухалась справа про обвинувачення Д. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 101 КК України (1960 р.). У судовому засіданні було встановлено, що Д. під час сварки нанесла потерпілій Г. удар металевим предметом у голову та заподіяла їй закриту черепно-мозкову травму з переломом обох пластин потиличної кістки, струс головного мозку, а також інфіковану рану потиличної ділянки. У ході судового розгляду ретельно досліджувався стан здоров’я потерпілої Г., проходження нею лікування (історія хвороби) та наявність розладів психіки внаслідок отриманої травми. Дане судове засідання було відкритим, що посилювало моральні страждання потерпілої Г., оскільки розголошення відомостей про стан її психічного здоров’я могло негативно вплинути на її особисте життя та репутацію за місцем роботи [142].

Ще одним прикладом розголошення у відкритому судовому засіданні відомостей, що складають медичну таємницю, може слугувати кримінальна справа про обвинувачення Д. і К. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 101 КК України (1960 р.)., яка розглядалась по першій інстанції в Івано-Франківському апеляційному суді у березні 2002 року. Під час судового розгляду оголошувались медичні дані щодо захворювання на тяжку хворобу (онкологічне захворювання) матері одного з підсудних, яка перебувала на його утриманні. Ця обставина була визнана судом при призначенні покарання такою, що пом’якшує відповідальність.

У цих та інших подібних випадках справи слухалися у відкритому судовому засіданні й у жодному з них не піднімалися питання про закрите слухання. І це за наявності вищезгаданого роз’яснення Конституційного Суду України.

На жаль, така практика не суперечить ні чинному КПК України, ні Основам законодавства України про охорону здоров’я. Із редакції ч. 1 ст. 40 Основ не можна зробити висновок про обов’язок дізнавача, слідчого, прокурора чи суду забезпечити збереження медичної таємниці – “…не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законом випадків”.

Бланкетними є й норми, вміщені в ч. 2 ст. 8 Закону України “Про запобігання захворюванню на СНІД та соціальний захист населення”: “відомості про результати медичного огляду, наявність чи відсутність ВІЛ-інфекції в особи, яка пройшла медичний огляд, є конфіденційними та становлять лікарську таємницю. Передача таких відомостей дозволяється тільки особі, якої вони стосуються, а у випадках, передбачених законами України, також законним представникам цієї особи, закладам охорони здоров’я, органам прокуратури, слідства, дізнання та суду” [19]; а також – у п. 2 ч. 4 ст. 6 Закону України “Про психіатричну допомогу”: “Допускається передача відомостей про стан психічного здоров’я особи та надання їй психіатричної допомоги без згоди особи або згоди її законного представника для… провадження дізнання, попереднього слідства або судового розгляду за письмовим запитом особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суду” [33].

Таким чином, законодавство про охорону здоров’я повністю не забезпечує нерозголошення відомостей, що складають медичну таємницю. При здійсненні (у сфері) кримінального судочинства це завдання має бути вирішене в КПК України.

Перші кроки у цьому напрямку нашим законодавцем було зроблено 21 червня 2001 р.: до числа осіб, які не можуть бути допитані як свідки, у п. 1 ст. 69 КПК України віднесені також лікарі. Разом з тим, таке однозначне вирішення питання про використання у кримінальному процесі свідчень медичних працівників не може не викликати заперечень.

Повідомлення слідчому чи суду відомостей, які складають медичну таємницю, може мати в багатьох випадках основне значення для правильного вирішення справи. До таких випадків І.Л.Петрухін відносить справи про зараження венеричною хворобою (час звернення до лікарів, виявлені статеві зв’язки, діагноз); справи, де виникла необхідність вирішити питання про осудність обвинуваченого або психічну здатність свідків і потерпілих давати показання (знаходження особи на обліку в психдиспансері, діагноз, відомості про хворого, зафіксовані в історії хвороби); справи про вбивства, тілесні ушкодження, згвалтування (коли і за яких обставин звертались потерпілі до лікаря, які тілесні ушкодження і сліди були виявлені…) та багато інших [184, с.32-33]. Тут має місце громадський (публічний) інтерес, у якого в даному випадку більша соціальна цінність ніж в особистого інтересу, оскільки відомості про хворобу громадянина вимагаються для всебічного, повного і об’єктивного розслідування і розгляду кримінальної справи, для викриття винних осіб, притягнення їх до кримінальної відповідальності і покарання, тобто для виконання завдань кримінального судочинства.

Саме тому слід не погодитись із пропозицією нашого законодавця та авторів проекту КПК України про надання медичній таємниці абсолютного характеру у кримінальному процесі. У п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК та п. 1 ст. 141 проекту КПК України зазначено, що лікарі не можуть бути допитані як свідки з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості.

Видається, що для вирішення цього питання слід детальніше розглянути предмет медичної таємниці. Як зазначає І.Л.Петрухін, у зміст медичної таємниці входять відомості: 1) про сам факт звернення особи за медичною допомогою; 2) про хворобу (діагноз, протікання, прогноз); 3) про застосовані методи лікування та їх ефективність; 4) про особу, яка звернулась за допомогою, – її минуле, звички, фізичні і психічні вади, інтимні зв’язки і т.п.; 5) про сім’ю хворого та домашній устрій життя [184, с.24].

Відповідно, всі ці відомості можна поділити на дві групи: 1) власне медичні дані; 2) інформація про особисте і сімейне життя хворого, отримана у процесі виконання медичних обов’язків. Остання може бути одержана як від самого хворого, так і під час надання медичної допомоги у його помешканні, через що і набуває надто особистісного довірчого характеру.

Якщо проведення медичного обстеження, встановлення у його ході діагнозу хвороби, стадії її протікання, прогнозування її розвитку, вибір методів лікування та реабілітації хворого складатимуть основний зміст медичної допомоги і фактично здійснюються самим лікарем, то інформація про особисте життя хворого може значно посприяти у його лікуванні. Так, наприклад, особа, яка потрапила у лікарню з ознаками харчового отруєння, зізнається лікарю про те, що вона намагалася покінчити життя самогубством і прийняла надмірну дозу певного снодійного. Безперечно, з одного боку, така інформація значно полегшить роботу лікаря, але з іншого, – її розголошення може завдати значної шкоди самій особі у майбутньому.

У наведеному прикладі інформація про спробу самогубства, як предмет медичної таємниці, повинна носити абсолютний характер, навіть якщо у подальшому і буде порушена кримінальна справа за ст. 120 КК України (“Доведення до самогубства”). Як свідок, у цьому випадку, лікар повинен надати слідчому чи суду інформацію тільки медичного характеру (встановлений діагноз, методи лікування, стан хворого у даний період), але не відомості про спробу самогубства, надані йому самим хворим, якщо тільки цим хворим лікар не буде звільнений від обов’язку зберігати цю таємницю.

Таким чином, особи, зазначені в ч. 1 ст. 40 Основ законодавства України про охорону здоров’я, можуть бути допитані як свідки тільки про характер хвороби та її лікування, але категорично слід заборонити допити їх про особисте і сімейне життя хворого. У першому випадку медична таємниця буде мати відносний характер, тим не менше залишатиметься підставою для проведення закритого судового розгляду, а у другому – абсолютний характер, тобто не підлягатиме розголошенню у кримінальному процесі взагалі (якщо тільки сам хворий не забажає їх розголошення в суді).

Однак у деяких випадках, розголошення під час відкритого судового розгляду кримінальних справ медичної інформації, як видається, буде не тільки можливим, але й суспільно корисним. Показовим прикладом із судової практики тут може бути справа про обвинувачення Т. і М. у вчиненні злочинів, передбачених ст. 94 і ч. 3 ст.206 КК України (1960 року), яка розглядалась в Івано-Франківському апеляційному суді з жовтня 2001 до лютого 2002 року. Безпосереднім предметом дослідження у суді, крім встановлення фактичних обставин справи, була наявність у підсудних захворювання наркоманією. Крім того, судом додатково призначалася експертиза для дачі висновку з питання: “Чи є наркоманія, якою хворіють підсудні Т. і М., соціально-небезпечним захворюванням, яке становить небезпеку для здоров’я інших осіб?” Встановлення цих фактів слугувало підставою для застосування судом до Т. і М. примусового лікування згідно ст. 96 КК України (2001 р.).

У цій роботі, напевно, немає потреби окремо і детально зупинятись на негативних наслідках зловживання алкоголем, на небезпечності розповсюдження та вживання наркотичних чи інших одурманюючих речовин. Зазначимо тільки, що алкоголізм, наркоманія і токсикоманія – це захворювання, які характеризуються наявністю синдрому залежності (абстинентного синдрому), появою соматичних і психічних порушень, соціальною деградацією особистості. А злочини осіб, які мають такі захворювання, як зазначає Л.М.Балабанова, – це “…результат того, що їх інтереси і спрямування знаходяться поза сферою нормальних відносин” [55, с.117]. Іншими словами – зловживання алкоголем, вживання наркотичних та інших одурманюючих речовин у таких випадках безпосередньо пов’язане із злочинною діяльністю цих осіб, оскільки визначає основу мотивації їхньої антисоціальної поведінки.

Потреба ж боротьби з цими негавними для всього суспільства явищами, зокрема у такому напрямі, як формування антиалкогольного та антинаркотичного усвідомлення і громадської думки, якраз і буде визначати необхідність відкритого судового розгляду справ про злочини вищезгаданих осіб.^[10]

Особливий довірчий характер притаманний також і взаємовідносинам психологів із своїми пацієнтами. Однак законодавче закріплення необхідності збереження таємниці діяльності психолога (за винятком п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК України) відсутнє. Окремі положення з цього приводу ми знаходимо у деяких підзаконних нормативно-правових актах. Так, у п. 3.6 Положення про психологічну службу в системі освіти України зазначено, що працівник психологічної служби повинен “зберігати професійну таємницю, не поширювати відомості, отримані в процесі діагностичної або корективної роботи, якщо її поширення може завдати шкоди дитині чи її оточенню” (абз. 3) [43, с.132].

Наш законодавець та автори проекту КПК України відносять психологів до осіб, які не можуть бути допитані як свідки (п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК та п. 1 ст. 141 проекту КПК України), надаючи таким чином таємниці діяльності психолога (щодо можливості залучення такої інформації у сферу кримінального судочинства) абсолютного характеру.

У той же час і чинний КПК України (ст.ст. 75-77, 128-1, 200, 201, 270-1, 310-312, 433), і Закон України “Про судову експертизу”, та й проект КПК України (пп. 4 і 7 ч. 1 ст. 149, ст.ст. 416, 417, 424 та ін.) допускають, а в окремих випадках прямо передбачають можливість використання психолога у кримінальному процесі як спеціаліста чи експерта.

Та чи не виникне тут суперечності між п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК України (п. 1 ст. 141 проекту КПК України) та іншими (з вищеперелічених) статтями чинного кримінально-процесуального закону (проекту КПК України), які допускають допити спеціаліста- та експерта-психолога? І в чому полягає та різниця (за можливістю дослідження у процесі) між звичайною консультативною діяльністю психологів і діяльністю психологів як спеціалістів чи експертів при провадженні у кримінальних справах?

Як видається, визначального значення у цьому плані набуває можливість особи самостійно контролювати інформацію про себе. Будучи впевненою у тому, що надана психологу інформація особистого (у т. ч. інтимного) характеру не буде розголошена, особа відкриває йому з особливою довірою найпотаємніші сторони свого духовно світу, що є необхідною умовою надання кваліфікованої психологічної допомоги.

Таким чином, без такого абсолютного довірчого характеру взаємовідносин між психологом і пацієнтом сама консультативна психологічна діяльність стає неможливою. Що власне і надає професійній таємниці психолога особливого статусу: вона не підлягає розголошенню без дозволу довірителя взагалі, у тому числі й у сфері кримінального судочинства.

Регламентуючи випадки обов'язкового призначення експертизи, законодавець вказує, що вона проводиться для визначення психічного стану підозрюваного або обвинуваченого, коли виникає сумнів у їхній осудності або здатності розуміти значення своїх дій і керувати ними, а також для визначення психологічного або фізичного стану свідка чи потерпілого у випадках, коли виникає сумнів у їхній здатності оцінювати обставини, що мають значення для справи, й давати про них достовірні свідчення.

Особлива важливість цих питань (п. 3 ст. 76 КПК України та пп. 4 і 7 ч.1 ст. 149 проекту КПК України) для правильного вирішення справи, а також можливість особи контролювати інформацію про себе, на нашу думку, не створюватиме якихось перешкод для використання спеціальних знань психолога у відкритому кримінальному процесі.

На сьогодні традиційним є поділ судово-психологічної експертизи на три основні види. До них належать:

1) експертиза неповнолітніх (свідків, потерпілих, обвинувачених);

2) експертиза особистих властивостей, основних мотивів поведінки, що закріпились у життєдіяльності суб'єкта;

3) експертиза особливих емоційних станів, у тому числі фізіологічного афекту [267, с.316].

Так, у сучасній юридичній літературі до компетенції судово-психологічної експертизи відносять встановлення:

1. Здатності обвинувачених, свідків, потерпілих (із урахуванням індивідуально-психологічних особливостей, стану розумового розвитку) правильно оцінювати обставини, що мають значення для справи, і здатності давати правильні показання.

2. Наявності або відсутності у суб'єкта правовідносин у момент вчинення протиправних дій фізіологічного афекту або інших емоційних станів, здатних суттєво вплинути на його свідомість.

3. Здатності потерпілих від статевих злочинів правильно сприймати характер і значення дій злочинця.

4. Здатності неповнолітніх обвинувачених, які страждають розумовою відсталістю, не зв'язаною із психічними захворюваннями, повністю усвідомлювати свої дії.

5. Можливості виникнення різних психічних явищ, які перешкоджають нормальному здійсненню професійних функцій.

6. Діагностика індивідуально-психологічних особливостей (наприклад, підвищеної навіюваності, імпульсивності, ригідності тощо), здатних суттєво впливати на поведінку суб'єкта.

7. Вияву провідних, посилюючих мотивів (у психологічному значенні цього поняття) поведінки людини й мотивації конкретних вчинків як важливих психологічних факторів, що характеризують особу.

8. Впливу перенесених або наявних психічних і соматичних захворювань і хворобливого стану на індивідуально-психологічні особливості особи, їхнього прояву у вчиненому злочині або показаннях, даних із цього приводу.

9. Авторства письмового тексту за умов виникнення сумніву у дійсному авторстві письмового тексту.

10. Наявності або відсутності у померлого в період, що передував смерті, психічного стану, який спричинив до самогубства, і причин виникнення цього стану.

11. Психологічних особливостей особи, які проявилися у зв'язку із вчиненим злочином, психологічної сторони самого злочину (психічне ставлення до вчиненого, мотивація, рівень прагнень та ін.) [267, с.314-315; 130, с.47; 53, с.9-10; 60, с.22].

У випадках, перелічених у пунктах 3, 4 та 8, можливим є проведення закритого слухання справи. Однак підставами для цього будуть слугувати, відповідно, необхідність закритого розгляду справ про злочини проти статевої недоторканості людини (ч. 2 ст. 20 КПК України; п. 4 ч. 3 ст. 12 проекту КПК України), з метою охорони медичної таємниці (п. 1 ч. 3 ст. 12 проекту КПК України) та справ осіб, які не досягли шістнадцятирічного віку (ч. 2 ст. 20 КПК України; п. 3 ч. 3 ст. 12 проекту КПК України).

Таким чином, залучення до участі у справі психолога як експерта чи спеціаліста якогось особливого впливу на гласність процесу мати не буде. Причому вирішення питання про відкритий чи закритий судовий розгляд справи у цьому випадку має проходити у загальному порядку (з метою охорони інших видів таємниць).

Ще одним видом таємниці у кримінальному процесі визначають таємницю сповіді священнослужителю^[11].

У наш час вплив церкви, релігійності, релігійних норм і цінностей на життя суспільства у постсоціалістичних державах значно збільшився. Це пояснюється у певній мірі суттєвою зміною умов життєдіяльності і підходом до релігії як важливої інтегруючої сили і фактора духовно-морального відродження народу.

Святі Тайни встановлюються тільки у християнських Церквах. Як у католицькій, так і в православній Церквах встановлено 7 Святих Тайн: Хрещення, Миропомазування, Євхаристія, Каяття (Сповідь), Помазування хворих (Єлеопомазування), Священство, Шлюб. Кожна Свята Тайна (за церковними канонами) має видиму і невидиму для людського ока сторону своєї дії [87, c.1]. У зв'язку з цим тільки Тайна Каяття (Сповідь) набуває особливого значення, оскільки її зміст має стати недоступним нікому, окрім священнослужителя і того, хто сповідається.

Історія каяття і покути дуже давня. Про каяття за недобрі вчинки зустрічаємо згадки у багатьох літературних пам’ятках народів Сходу, у тому числі у Старому Завіті [88, с.2]. Євангелія передає нам, що Покаяння, як Тайну, установив сам Ісус Христос. У Євангелії від Луки згадується, як Ісус Христос оздоровив “розслабленого” й сказав йому: “Чоловіче, прощаються тобі гріхи твої” (Лук. 5: 17-20). Після воскресіння Ісус з’являється учням, звертаючись до них зі словами: “Мир вам! Як Мене послав Отець, так Я посилаю вас!” Сказавши це, Він дихнув і говорить до них: “Прийміть духа Святого! Кому гріхи простите, – простяться їм, а кому затримаєте, – то затримаються!” (Ів. 20: 21-23). Таким чином, Євангелія чітко підкреслюють, як була встановлена Тайна покаяння. Вона пройшла довгий і тривалий процес свого існування. Після Реформації частина християн, які перейшли до протестантизму, відмінили Тайну каяття. У протестантів вона існує лише як обряд, коли людина при всій громаді кається у своїх гріхах. У католиків та православних Тайна каяття збереглася так, як за святими переказами, вона уділялась Апостолами.

Тайна каяття передбачає велику підготовчу роботу совісті тієї людини, яка кається, і полягає у дотриманні “п’яти умов доброї Совісті”. До них належать і такі, як “зробити іспит совісті” та “визнати гріхи на Сповіді перед Священиком” [88, с.2].

Тайна покаяння вимагає, щоб кожен каянник зробив спершу іспит совісті. Для того, щоб зробити іспит совісті, спочатку потрібно пригадати всі свої гріхи.

Визначення гріха дають підручники з катехизму: “Гріх – це добровільний і свідомий переступ людиною Божої волі… Бог залишив за людиною право вільного вибору. Людина може вчинити добро чи зло. Все зло, яке людина чинить проти інших людей, є одночасно злом проти Бога. Це зло і називається гріхом... Гріх може бути здійснений думкою, вчинком, необережністю, навіть байдужістю” [118, с.34, 106-107, 208].

Як зазначає Л.Я.Геник, “при вчиненні дуже важливу роль має намір. Адже гріх у думці – також гріх. Цікавим є той факт, що, за християнськими канонами, погана думка – теж гріх” [88, с.2]. Крім цього, слід враховувати й те, що віруючий “для дотримання умов доброї Сповіді” повинен визнати всі гріхи перед священиком. Таким чином, ми можемо стверджувати, що зміст Сповіді складають відомості, довірені громадянином священику, які носять найособистісніший (найінтимніший, найпотаємніший) характер серед інших видів довіреної інформації, що складають професійні таємниці.

Історії відомі численні випадки, коли порушення таємниці сповіді призводило до тяжких наслідків. Так, однією із причин трагічного розвитку подій "Кривавої неділі" 9 січня 1905 року історики вважають факт розголошення таємниці сповіді священиком Шліссельбурзької в'язничної церкви Георгієм Гапоном співробітникам царської охранки [133, с.4; 100, с.4; 156, с.125]. Саме цей факт став причиною і того, що 31 січня 1905 року Синод позбавив Гапона сану і виключив із духовного звання [154, с.164].

Всі вони призводили до надзвичайно тяжких наслідків для особи. Тому виникає необхідність законодавчого закріплення та гарантування таємниці сповіді, що й було зроблено в Законі України “Про свободу совісті та релігійні організації”: “Ніхто не має права вимагати від священнослужителів відомостей, одержаних ними при сповіді віруючих” [30].

Доречно буде зазначити, що проект Кримінального кодексу України, розроблений Комісією Верховної Ради України з питань правопорядку та боротьби із злочинністю, вміщував статтю “Порушення таємниці сповіді” (ст. 146) [201]. Однак ця пропозиція була піддана критиці в юридичній літературі. В.Бородчук зазначає: “…сповідь практикується в православних та греко-католицьких і римо-католицьких церквах. А в Україні існує безліч інших релігійних конфесій. Таким чином, вільно чи невільно автори проекту захищають цією нормою тільки деякі з існуючих конфесій і де-факто ставлять їх у привілейованіше становище” [64, с.7].

Зміст режиму відокремлення церкви від держави, який існує і в Україні (ч. 3 ст.35 Конституції України) щодо ставлення держави до церкви, характеризується такими ознаками: 1) держава та її органи не мають права контролювати ставлення своїх громадян до релігії і не ведуть обліку громадян за цією ознакою; 2) держава не втручається у внутрішню церковну діяльність (якщо при цьому не порушуються чинні закони). Зокрема, держава не втручається у зміст віроучень, обрядів, церемоній культу та інші форми задоволення релігійних потреб…; 3) держава не надає церкві матеріальної або будь-якої іншої, у т. ч. фінансової, підтримки [166, с.89]. Як видається, правовий захист з боку держави таємниці сповіді не виходить за рамки режиму відокремлення церкви від держави, виходячи з таких міркувань.

З одного боку, держава жодним чином не порушує та не втручається в обряд Сповіді, оскільки тільки санкціонує вже проголошену церквою її таємницю. А з іншого, – розголошення таємниці сповіді може завдати значної шкоди громадянам, бо в кінцевому результаті порушуються їх конституційні права на особисте і сімейне життя та свободу думки (ст.ст. 32, 34 Конституції України). Тобто розголошення таємниці сповіді виходить за рамки внутрішньої діяльності церкви, через що (з урахуванням вищесказаного) потребує кримінально-правового захисту.

Відповідно, захист таємниці сповіді має бути гарантований і у сфері кримінального судочинства.

У п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК та п. 1 ст. 141 проекту КПК України до осіб, які не можуть бути допитані як свідки, віднесені й священнослужителі: “…з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості”.

Але таке однозначне, універсальне визначення змісту професійної таємниці без урахування її виду та специфіки є непридатним для забезпечення як інтересів охорони таємниці сповіді, так й інтересів судочинства. По-перше, вказівка на можливість звільнення священнослужителів від обов’язку зберігати “професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості,” грубо порушує основи християнської релігії і є прямим втручанням держави у справи церкви. І, по-друге, в інших випадках (крім збереження таємниці сповіді) християнські церковні канони не забороняють священикам свідчити у суді, більше того, на них буде покладена подвійна відповідальність за дачу неправдивих показань – перед законом і перед Богом.

Додатковим підтвердженням тому може слугувати досвід законодавчого врегулювання даного питання у дореволюційній Росії. Так, за правилами Судових статутів 1864 р. не могли бути допитані як свідки (“не допускались до свідчення”) священнослужителі –“стосовно зізнання, зробленого їм на сповіді” (ст. 93 та пп. 2 і 3 ст. 704 Статуту кримінального судочинства).

Тому до ст. 141 проекту КПК України слід включити окремий пункт такого змісту:”…) священнослужителі – з приводу того, що стало їм відомо на сповіді громадян”.

Ще одним видом професійної таємниці, яка є водночас засобом захисту особистості клієнта, охорони ділової таємниці та зміцнення довіри до національної банківської системи України, є банківська таємниця.

Взаємозв'язок категорії “банківська таємниця”, зокрема, такої її складової, як “таємниця банківського (грошового) вкладу” з конституційними поняттями “особиста таємниця” і “сімейна таємниця” відзначається багатьма авторами. Так, наприклад, Т.А.Фаддєєва вважає, що “особиста і сімейна таємниця може складатися із відомостей, що стосуються… розпорядження майном, грошових заощаджень” [94, с.307].

Такої ж думки дотримуються І.Л.Петрухін та А.Є.Шерстобітов, які до “таємниці особистого життя” включають таємницю “грошових вкладів у кредитні установи” [184, с.9; 93, с.363].

Для обгрунтування тісного взаємозв'язку таємниці банківського вкладу з особистою і сімейною таємницею необхідно дослідити походження, генезис відомостей, що складають таємницю банківського вкладу. З точки зору її генезису першопричиною є бажання конкретного індивіда укласти договір банківського рахунку або банківського вкладу, яке засноване на його вільному волевиявленні. Причому спершу воно формується у людини не стосовно до якоїсь конкретної кредитної організації, а до абстрактного банку. Таке бажання сприяє вибору громадянином із всього різноманіття існуючих кредитних організацій тієї, яка найбільш повно відповідає його особистим інтересам і задовольняє його особисті потреби (у тому числі і щодо збереження у таємниці відомостей про його вклад) [81, с.68].

Приймаючи остаточне рішення стати вкладником банку і маючи право на вільне користування і розпорядження своїм майном, закріплене у ст. 41 Конституції України, громадянин є вільним у виборі банку для розміщення належних йому грошових коштів, а також може мати вклади в одному чи декількох банках.

Теза про те, що відомості про матеріальний стан особи, сімейний бюджет і, відповідно, про розмір належного їй вкладу можуть бути частиною особистої або сімейної таємниці, таким чином, стає очевидною, і визначальне значення тут має суб’єктивне ставлення конкретного індивіда до певних подій і фактів свого життя.

У даному випадку слід акцентувати увагу й на тому, що укладання громадянами вищезгаданих договорів з відповідними банками спрямоване на задоволення їх особистих потреб. Таку позицію займає й судова практика у Російській Федерації. У постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 17 січня 1997 р. зазначено, що відносини, які регулюються законодавством про захист прав споживачів, можуть виникати із договорів про надання фінансових послуг, спрямованих на задоволення особистих (побутових) потреб споживача-громадянина, у т. ч. надання кредитів для особистих (побутових) потреб громадян, відкриття і ведення рахунків клієнтів-громадян, проведення розрахунків за їх дорученням, послуги з прийому від громадян і зберігання цінних паперів та інших цінностей, надання їм консультативних послуг, й інших договорів, направлених на задоволення особистих (побутових) потреб громадян, не пов’язаних з отриманням прибутку [195].

Як зазначає А.Ерделевський, основну правову та економічну мету громадянина при укладенні договору банківського вкладу складають: а) забезпечення збереження кількості грошових коштів, недопущення її зменшення внаслідок, наприклад, крадіжки – ця мета досягається у результаті повернення банком суми вкладу; б) забезпечення збереження купівельної спроможності грошей вкладника (якості його грошових засобів, яка може знизитися через інфляцію) – ця мета досягається через виплату відсотків на суму вкладу. Іншими словами, основна мета громадянина-вкладника – збереження своїх грошових коштів (а не отримання прибутку) [265, с.14-15].

Таким чином, таємниця банківського вкладу громадян набуває специфічних ознак, що дозволяє відносити її до таємниці особистого і сімейного життя людини. Як справедливо підкреслює Л.О.Красавчикова, суть цивільно-правової (це стосується і кримінально-процесуальної – авт.) охорони особистого життя полягає у забезпеченні свободи громадянина визначати поведінку в індивідуальній життєдіяльності на свій розсуд, який виключає втручання у його особисте життя з боку інших осіб, крім випадків, прямо передбачених законом [134, с.32-33].

Видається, що таємниця банківського вкладу громадян потребує свого правового захисту і у сфері кримінального судочинства, а способом такого захисту має виступати можливість проведення за даною підставою закритого судового розгляду справи (або його певної частини).

Те ж саме можна сказати і про необхідність правового захисту у сфері кримінального судочинства таємниці страхування як виду особистої таємниці страхувальника-громадянина. Згідно ст. 20 Закону України “Про страхування” страховик зобов’язаний тримати в таємниці відомості про страхувальника та його майновий стан за винятком випадків, передбачених законодавством України. А ст. 40 цього Закону визначає таємницю страхування як конфіденційну інформацію щодо діяльності та фінансового стану страхувальника – клієнта страховика, яка стала відомою йому під час взаємовідносин з клієнтом чи з третіми особами при провадженні діяльності у сфері страхування, розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту [26].

Але тут виникає питання: чи доцільно розглядати при зачинених дверях зали суду відомості, які складають таємницю банківського вкладу чи страхування і водночас підтверджують факти правопорушень? Безперечно – ні, адже ця (протиправна) сфера життя особи повинна бути піддана гласності з метою інформування громадян і виховно-профілактичного впливу судочинства, тобто у даному випадку приватний інтерес поступається інтересу публічному.

У зв’язку з вищесказаним критики заслуговує позиція З.В.Макарової, яка зазначає, що у випадках, коли довідки по вкладах (страхових внесках – авт.) громадян є у кримінальній справі, то немає жодних підстав обмежувати їх розголошення, тим більше такі відомості, як правило, підтверджують факти правопорушення [157, с.145-146]. А що ж робити, коли конкретний випадок не підпадає під дане “як правило”? Вирішення цього питання бачиться у загальному порядку розв’язання такої ситуації щодо комерційної (у т. ч. банківської і страхування) таємниці.

Підставами позбавлення конфіденційності даної інформації згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. № 611 “Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці” можуть бути, на нашу думку, дві: 1) дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов’язкових платежів; 2) інформація про… інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків [44]. Якщо друга підстава не викликає сумніву, то перша фактично зводить нанівець саму суть інститутів таємниці банківського вкладу та страхування громадян.

Безперечно, така інформація є вкрай необхідна для податкових органів, однак має бути доступною, за звичайних (визначених у законі) умов, лише їм. І хоча ч. 4 ст.13 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” встановлює обов’язок посадових осіб органів державної податкової служби дотримувати комерційної та службової таємниці [17], але відсутність законодавчого визначення податкової таємниці не дає можливості реально гарантувати від розголошення саме таємниці банківського вкладу та страхування громадян. Тому слід констатувати назрілу необхідність належного правового закріплення нового інституту – інституту податкової таємниці (декларування доходів)^[12], який має місце у законодавстві деяких західних держав [89, с.65].

Одним із складових компонентів інституту невтручання в особисте життя громадян у судочинстві є і таємниця їх кореспонденції, що передається засобами зв’язку [185, с.340]. Загальна декларація прав людини 1948 року проголосила, що “ніхто не може бути підданий самовільним посяганням на… таємницю його кореспонденції” (ст. 12) [197, с.20].

Розвиваючи цю ідею, Конституція України встановлює: “Кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо” (ст. 31).

Зв’язок є однією з пріоритетних і найважливіших галузей в Україні і покликаний задовольняти потреби споживачів, органів державної влади, місцевого самоврядування, оборони та безпеки держави у засобах і послугах поштового та електронного зв’язку (ст. 2 Закону України “Про зв’язок”) [28]. Без таємниці кореспонденції неможливо уявити існування сучасного суспільства, вона забезпечує підтримання соціальних контактів – сімейних, дружніх і ділових відносин. Таємниця кореспонденції – гарантія охорони інтимних та інших сторін особистого життя громадян, умова відвертого спілкування між ними.

І.Л.Петрухін визначає таємницю кореспонденції як гарантовану державою можливість вільно обмінюватися інформацією особистого характеру, не хвилюючись, що вона стане відомою третім особам [184, с.136].

Правовий захист таємниці кореспонденції проголошений і в матеріальному законодавстві. Так, у ст. 27 Закону України “Про зв’язок” зазначено: “Таємниця листування, телефонних розмов, телеграфних, а також інших повідомлень, що передаються засобами зв’язку, охороняється законом. Підприємства зв'язку всіх форм власності вживають організаційно-технічних заходів щодо захисту інформації згідно з чинним законодавством. Виймання і огляд поштової кореспонденції та документальних повідомлень, одержання необхідних довідок про них, здійснення контролю за технічними каналами зв’язку, в тому числі прослуховування телефонних розмов на підприємствах зв'язку всіх форм власності, заборонено, крім випадків, передбачених чинним законодавством”.

Із цього слідує, що об’єктом права на таємницю кореспонденції є не лише зміст, але й сам факт телефонної розмови, листування, телеграфного чи іншого повідомлення між певними особами. У зв'язку з цим виникає потреба детального визначення у Законі України “Про зв'язок” предмета таємниці кореспонденції.

За порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп’ютер, встановлена і кримінальна відповідальність (ст. 163 КК України).

Своє закріплення таємниця кореспонденції отримує і в кримінально-процесуальному законодавстві: “Особисте життя громадян, таємниця листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень охороняються законом” (ч. 2 ст. 14-1 КПК України). Однак редакція даної норми не враховує усіх видів систем (засобів) зв’язку і таким чином не повністю забезпечує захист інформації, що передається каналами зв'язку, від несанкціонованого доступу у сфері кримінального судочинства.

У наш час своє чільне місце у галузі зв’язку займають такі його види як мобільний, факсимільний, повідомлення через мережу Internet, відеотелефонний, а також такі вже традиційні, – як відправлення бандеролей, пакетів, повісток тощо. Згідно з існуючими технічними стандартами засоби зв'язку можна класифікувати таким чином: 1) розподілені мережі; 2) електронні системи обробки даних; 3) бази даних; автоматизовані системи; 4) програмно керовані АТС; 5) канали зв'язку; 6) системи, що наводять або випромінюють енергію: електромагнітну, теплову, світлову, акустичну, хімічну тощо [123, с.28]. Не виключено й те, що приведена класифікація через років десять теж виявиться неповною, адже системи телекомунікацій розвиваються дедалі активніше як технічно, технологічно, так і організаційно, змінюються способи їх функціонування при наданні послуг.

Таким чином, більш вдале визначення об’єктів таємниці кореспонденції подається у ч. 1 ст. 27 Закону України “Про зв'язок”: “…таємниця листування, телефонних розмов, телеграфних, а також інших повідомлень, що передаються засобами зв’язку...”, що вимагає відповідного відтворення і в чинному КПК України.

У контексті проблеми, що розглядається, викликає заперечення й позиція І.Л.Петрухіна, який відносить таємницю поштово-телеграфної кореспонденції і телефонних розмов до таємниць особистих (нікому не довірених), а не до таємниць професійних (довірених представникам певних професій) [184, с.14].

Для підтвердження сказаного слід звернутися до підзаконних нормативно-правових актів, які встановлюють правила користування відповідними засобами зв'язку та обов’язки працівників підприємств зв’язку. Так, за Інструкцією про порядок оброблення телеграм на підприємствах Державного комітету зв’язку України телеграфіст зобов’язаний “…уважно перевірити правильність складання, оформлення телеграми і пересвідчитись у тому, що її зміст не направлений проти безпеки країни, в телеграмі немає нецензурних та образливих виразів” (п. 3.1.11.б); “на всіх підприємствах зв’язку для контролю за повнотою надходження телеграфних зборів наступного дня перевіряють правильність тарифікації не менше 20% телеграм, прийнятих за готівку…” (п. 3.1.13) [39], а згідно з Правилами користування телеграфним зв’язком “для всіх видів телеграфної документації встановлено єдиний термін зберігання – 7 місяців” (п. 170) (у т. ч. й самого тексту телеграми, один примірник якої зберігається на підприємстві зв’язку) [47].

Серед додаткових послуг, які можуть бути надані при користуванні міжміським телефонним зв’язком за попереднім замовленням, є й такі, як “повідомлення на адресу абонента, який викликається, про запрошення для міжміської телефонної розмови…; повідомлення абонента, який викликається, про те, хто викликає його на розмову…; розмова за абонента (передавання телефонограми або звукозапису)” (пп. 38.г, 38.д, 38.е Правил користування міжміським та міжнародним телефонним зв’язком [46]). Згідно з п. 37 цих Правил під час замовлення розмови абонент, серед іншого, зазначає населений пункт, номер телефону чи адресу та прізвище абонента, який викликається.

Таким чином, у згаданих випадках, а також при прийнятті та доставці листів, бандеролей, пакетів, листівок, повісток і т. п. працівникам підприємств зв’язку стає відомим щонайменше сам факт обміну кореспонденцією (спілкування) між певними особами, що, як ми зазначали, вже складає таємницю кореспонденції і є довіреною інформацією.

Очевидно, що вирішення проблеми боротьби з несанкціонованим доступом до інформації у мережах загального користування засобів зв’язку має, крім правового, ще й не менш важливе технічне підгрунтя. Однак навіть найдосконаліші автоматизовані системи передавання інформації з її максимальним технічним захистом не можуть обійтися без технічного обслуговування з боку персоналу (наприклад, техніки, оператори) підприємств зв’язку. Саме тому фахівці вважають майже неможливим вирішити у технічному плані проблему несанкціонованого доступу до каналів зв’язку з боку обслуговуючого персоналу підприємств зв'язку [112, с.40-42].

Оператори та техніки міжміського, міського, телефонного та інших видів електрозв’язку безпосередньо допускаються до обслуговування відповідного обладнання мереж зв’язку і мають реальну можливість ознайомитися зі змістом розмов та інших повідомлень громадян (наприклад, під час ремонтних робіт та перевірки роботи обладнання), але одночасно на них покладено обов’язок додержувати самим і забезпечувати таємницю кореспонденції. Про це свідчать відповідні посадові інструкції (оператора зв’язку розрахункової групи, телефоніста довідкової служби міської телефонної мережі, телефоніста міжміського телефонного зв’язку та ін.), в яких зазначено: “…за …використання службових телефонів, технічних засобів та обладнання, які застосовуються у телефонній мережі загального користування, з корисливою метою у власних цілях, а також за розголошення таємниці розмов, винні особи несуть відповідальність згідно з чинним законодавством)”.

Тобто і в даному випадку ми можемо констатувати існування довірчого характеру відносин між користувачами та операторами засобів зв’язку. Визначального значення тут набуває не тільки сам факт ознайомлення з конфіденційною інформацією, а й реальна можливість ознайомлення з нею.

Отже, таємниця кореспонденції, що передається засобами зв’язку, є видом професійної таємниці і полягає у довіренні громадянами певної інформації або забезпечення її технічного захисту працівникам підприємств зв’язку з метою задоволення потреби вільного обміну інформацією.

Ст.ст. 187, 187-1 КПК України (ст.ст. 250-252 проекту КПК України) передбачають детальну регламентацію накладення арешту на кореспонденцію, зняття, огляду і виїмки інформації з каналів зв’язку – визначені: умови, підстави та процедурний порядок таких дій, коло осіб, на кореспонденцію яких може бути накладено арешт тощо.

Ст. 31 Конституції України та ст.ст. 14-1, 187 і 187-1 КПК України гарантуючи таємницю кореспонденції, водночас зазначають, що винятки можуть встановлюватися лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Таким чином, Конституція і КПК України чітко встановлюють, що арешт, огляд і виїмка кореспонденції можливі тільки на стадії досудового розслідування. Більш того, згідно ч. 10 ст. 187 КПК постанова про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв’язку виноситься судом в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно-розшукової діяльності.

У зв'язку з цим слід не погодитися з думкою І.Л.Петрухіна про можливість накладення арешту на кореспонденцію обвинуваченого і в стадії судового розгляду. Автор вказує на таку можливість у досить рідкісних випадках (наприклад, підсудний заявляє, що на його ім’я надійшов чи надійде лист, який підтверджує зроблене ним визнання своєї вини; або ним відісланий лист “до запитання” з приводу вчиненого злочину на ім’я особи, яка, не отримавши листа, померла; або потерпіла від згвалтування листувалася з обвинуваченим, який у зв’язку з арештом не отримав її листа, що свідчив про добровільний статевий зв’язок, і т. п.) [184, с.149].

Всі зазначені випадки можуть бути корисними для захисту особи, а тому таку кореспонденцію можна отримати у відділеннях підприємств зв’язку і за письмовим дорученням обвинуваченого, якщо він сам не має такої можливості (наприклад, він утримується під вартою). Що ж стосується збирання доказів шляхом накладення арешту, огляду і виїмки кореспонденції на підтвердження позиції сторони обвинувачення, то його проведення у стадії судового розгляду з ініціативи суду буде грубо порушувати вимоги принципів презумпції невинуватості (ч. 3 ст. 62 Конституції та п. 2 ст. 213, ч. 4 ст. 327 КПК України) та змагальності судового розгляду (суд у даному випадку стане на бік обвинувачення).

Отже, ст. 31 Конституції України не вирішує питання про відкритий чи закритий судовий розгляд (дослідження) доказів, зібраних шляхом огляду і виїмки кореспонденції, а відносить його, як видається, на розсуд кримінально-процесуального закону. Згідно з ч. 2 ст. 14-1 та ч. 2 ст. 20 КПК України дослідження відомостей, що складали таємницю кореспонденції, має проходити у відкритому судовому засіданні (за винятком загального правила про можливість закритого судового розгляду “в інших справах з метою запобігання розголошенню відомостей про інтимні сторони життя осіб, які беруть участь у справі” (ч. 2 ст. 20 КПК України). А ч. 3 ст. 12 проекту КПК України передбачає, що особисті нотатки, листи, записи особистих телефонних розмов, телеграфних та інших повідомлень можуть бути оголошені у відкритому судовому засіданні тільки за згодою особи, яка вела записи, листувалась, робила чи одержала повідомлення, вела телефонні чи інші розмови; в іншому випадку ці докази досліджуються в закритому судовому засіданні.

Як видається, у кримінальному судочинстві, де розглядаються і вирішуються справи про суспільно-небезпечні діяння, встановлення категоричної заборони розголошення особистої кореспонденції і документації, яка є доказом вчиненого злочину, і, таким чином, надання цій таємниці особливого статусу поряд з іншими видами конфіденційної інформації, є недоцільним. Саме тому слід погодитися з позицією З.В.Макарової, яка з метою забезпечення прав особи пропонує норму такого змісту: “Особисте листування, особисті телеграфні та інші повідомлення, телефонні розмови з метою їх охорони можуть бути оголошені й досліджені у закритому судовому засіданні як за ініціативою суду, так і за клопотанням осіб, що беруть участь у справі” [157, с.149].

Аналіз судової практики (про що ми вже зазначали) свідчить про необхідність захисту у кримінальному процесі і таємниці усиновлення – однієї з найголовніших умов створення найсприятливішого морального оточення для виховання усиновлених. Будучи усиновленою, дитина фактично і юридично стає членом сім’ї усиновителя, вважає його своїм кровним батьком (матір’ю) і тому дуже важливо, щоб ніхто, крім усиновителя і певних посадових осіб (працівників відділів освіти, органів опіки і піклування, органів РАГСу, суду), не знав про усиновлення дитини, особливо у випадках, коли усиновителі записані як батьки дитини.

Предметом таємниці усиновлення є будь-які відомості про усиновлення, тобто сам факт усиновлення, справжнє ім’я, місце народження, зазначення прізвища та інших даних про “рідних” батьків. Розголошення даної таємниці можливе шляхом повідомлення інформації як самому усиновленому, так і третім особам в усній чи письмовій (фіксованій) формі [151, с.32].

Таємниця усиновлення виникає з моменту вступу в силу рішення суду про усиновлення. Досягнення усиновленим повноліття чи якась інша обставина таємницю усиновлення не припиняє.

Останнім часом все частіше ставиться питання чи потрібна взагалі таємниця усиновлення. Адже її розголошення призводить до негараздів у родині та непорозумінь між усиновителем і усиновленим. При цьому часто посилаються на ст. 7 Конвенції про права дитини, яка зазначає, що дитина з моменту народження має право знати своїх батьків. Таким чином, існування таємниці усиновлення у національному законодавстві нібито порушує міжнародну правову норму. Але рідко хто звертає увагу у зазначеній статті на вислів “наскільки це можливо”. Тоді як повний зміст норми – “дитина… з моменту народження має…, наскільки це можливо, право знати своїх батьків” [5, с.26-27] – дозволяє існування інституту таємниці усиновлення.

У ряді випадків усиновлення взагалі не є таємницею для дитини, вона пам’ятає своїх батьків, розуміє значення усиновлення. Зрештою, норма закону вимагає обов’язкову згоду на усиновлення десятирічної дитини (ч. 1 ст. 104 КпШС України [12]), тобто свідомо допускається усиновлення при неможливості переконати дитину у тому, що вона рідна; а ст. 218 нового Сімейного кодексу України передбачає для усиновлення обов’язкову згоду дитини, крім випадків, коли дитина у зв’язку з віком або станом здоров’я не усвідомлює факту усиновлення або вона проживає у сім’ї усиновлювачів і вважає їх своїми батьками [13].

Разом з тим не тільки усиновителям, але й дітям небажано, щоб про усиновлення стало відомо стороннім особам. Адже коли цей факт стає відомим найближчому оточенню цієї сім’ї (друзям, учителям дитини), це може викликати в якійсь мірі зміну ставлення до дитини, вплинути на її поведінку тощо. І такі факти, на жаль, мають місце [151, с.33]. Саме ці міркування, як видається, і були покладені в основу ч. 1 ст. 228 нового Сімейного кодексу України, у якій зазначено: “особи, яким у зв’язку з виконанням службових обов’язків доступна інформація щодо усиновлення (перебування осіб, які бажають усиновити дитину, на обліку, пошук ними дитини для усиновлення, подання заяви про усиновлення, розгляд справи про усиновлення, здійснення нагляду за дотриманням прав усиновленої дитини тощо), зобов’язані не розголошувати її, зокрема і тоді, коли усиновлення для самої дитини не є таємним”.

Ч. 3 ст. 112 КпШС України забороняє без згоди усиновителів (а в разі їх смерті без згоди органів опіки і піклування) давати будь-які відомості про усиновлення, а також видавати виписки з книг актів громадянського стану, які б засвідчували, що усиновителі не є кровними батьками усиновленого. А ч. 2 ст. 228 нового Сімейного кодексу України передбачає можливість видачі відомостей про усиновлення лише зі згоди усиновлювача судом, крім випадків, коли такі відомості потрібні правоохоронним органам, суду у зв’язку з цивільною чи кримінальною справою, яка є у їх провадженні.

Згідно з ч. 4 ст. 112 КпШС України та ч. 4 ст. 228 нового Сімейного кодексу України, особи, які розголосили таємницю усиновлення, можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності. А ст. 168 КК України встановлена кримінальна відповідальність за розголошення таємниці усиновлення (удочеріння).

Таким чином, свого правового захисту таємниця усиновлення вимагає і в кримінально-процесуальному законодавстві. Як зазначає З.В.Макарова, не лише оголошення довідок, але і допит осіб у кримінальному процесі за фактом усиновлення може мати місце у виняткових випадках, коли це необхідно для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, і обов’язково у закритому судовому засіданні [157, с.145].

І, нарешті, до професійних таємниць слід віднести і таємницю голосування. Конституція України проголошує: “Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у Всеукраїнському та місцевому референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та місцевого самоврядування” (ч. 1 ст. 38), а також можливість здійснення громадянами права вибирати “шляхом таємного голосування” (ч. 1 ст. 71).

Таємниця голосування – це встановлення такого порядку голосування, який гарантує вільне волевиявлення виборців при заповненні ними бюлетенів для голосування. Цей порядок регулюється законами про вибори народних депутатів і Президента України. Голосування є таємним. Контроль за волевиявленням виборців не допускається. Голосування проводиться у спеціально відведених приміщеннях, у яких повинні бути обладнані у достатній кількості кабіни або кімнати для таємного голосування, визначені місця видачі виборчих бюлетенів і встановлені виборчі скриньки. Виборчі скриньки встановлюються таким чином, щоб голосуючі при підході до них обов’язково проходили через кабіни або кімнати для таємного голосування.

Відповідальність за організацію голосування, забезпечення таємниці волевиявлення виборців, обладнання приміщень і підтримання у них необхідного порядку несуть члени дільничної виборчої комісії. Таким чином, створюються довірчі відносини між громадянами і членами виборчих комісій з приводу забезпечення таємниці голосування.

За порушення таємниці голосування як особливий вид перешкодження здійсненню громадянами свого виборчого права встановлена кримінальна відповідальність (ст. 159 КК України). Прикладом дій, які умисно порушують вільне здійснення виборцем свого виборчого права при заповненні ним виборчого бюлетеня, можуть бути: незабезпечення достатньої кількості кабін для голосування, встановлення виборчих скриньок неналежним чином, що обмежує таємницю голосування, встановлення спеціальної апаратури для контролю над голосуючими, присутність у кабінах для голосування члена виборчої комісії, попередня позначка бюлетеня умовним знаком, що допомагає встановити особу голосуючого тощо [171, с.382; 172, с.431].

Як зазначають американські юристи К.Досанто та Н.Стюарт, “в основі практично кожного злочину, пов’язаного з виборами, лежить мотив керування державною владою у певних корисливих цілях” [136, с.5]. Саме тому умисне порушення таємниці голосування часто може поєднуватися з іншими правопорушеннями. Так, законодавство США визначає таку групу злочинів, як “шахрайство у ході виборів”, до якої входять залякування та застосування насильства до виборців з метою примусити їх голосувати певним чином або за невиконання цієї незаконної вимоги. Ці дії, безперечно, пов’язані з порушенням таємниці голосування [136, с.21-24].

Порушення таємниці голосування може використовуватись для подальшого тиску чи можливості незаконного впливу на певних осіб (особливо – державних діячів, політиків і т. д.), для дискредитації окремого громадянина серед членів політичної партії, до якої належить і він, створює умови для незаконного переслідування окремих громадян за їх політичні переконання тощо.

Все це вимагає забезпечення охорони таємниці голосування і під час судового розгляду справ за ст. 159 КК України.