3.2. Проблеми та шляхи вдосконалення відшкодування (компенсації) шкоди потерпілому у кримінальному провадженні

Правове регулювання відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному судочинстві належить до числа найбільш актуальних питань незалежно від стадії розвитку суспільства та держави в цілому.

За дослідженнями учених, зокрема, Т. І. Присяжнюк, М. В. Сенаторова інші, які проводились за час дії КПК України 1960 р., повне відшкодування шкоди потерпілому в кримінальному судочинстві відбувається лише у 8–10 % випадках [282, с. 25; 38, с. 37]. У свою чергу, аналізуючи положення ст. 127 чинного КПК України, Р. Андрєєв зазначив, що у кримінальних провадженнях, розслідуваних слідчими міліції, з початку 2013 року відшкодовано лише 17,6 %, а слідчими органами безпеки – 5 % від загальної суми завданих збитків [283, с. 59-60], що свідчить про те, що таке положення майже не змінилось і потребує подальшого осмислення і вдосконалення з цих питань.

У юридичній літературі, зокрема А. М. Белякова, під шкодою запропонувала розуміти сукупність негативних наслідків правопорушення чи порушення інтересів, що захищені правовими нормами. Поряд із цим, учена зазначила, що шкода є соціальним явищем, тобто результатом посягання на суспільні відносини, наслідком порушення охоронюваних законом прав і законних інтересів держави, організації чи громадянина [284, с. 55].

Як зазначили І. І. Митрофанов та Т. В. Гайкова, досить поширенішими у судовій практиці при розгляді цивільних і кримінальних провадженнях є поняття «шкода» і «збитки», однак у значній кількості джерел, у тому числі наукових, тлумачяться ці поняття по–різному. У кримінальному праві різниця термінів «шкода» і «збитки» наочно демонструються статтею 45 Кримінального кодексу України, згідно з якою особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

У Цивільному кодексі України (далі – ЦК) «шкода» і «збитки» також трактуються неоднозначно. Так, у п. 3 ч. 2 ст. 11 і ст. 1166 ЦК України законодавець ототожнює збитки та шкоду, позначаючи їх лише терміном «шкода», у ст.ст. 22 і 23 указані терміни розмежовуються, у ст. 1192 використовується лише термін «збитки», у п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України законодавець вказує на «відшкодування збитків та інших способів відшкодування майнової шкоди» [285, с. 196].

На теоретичному та законодавчому рівні немає єдиного погляду на поняття моральної, фізичної та майнової шкоди, що значно ускладнює практичне їх застосування. З цих питань також не існує єдиної думки серед учених, а в юридичній літературі як радянського, так і вітчизняного періоду можна знайти найрізноманітніші підходи до їх трактування. Зокрема, М. С. Строгович під моральною шкодою розумів зганьблення честі людини, приниження її гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, страждань, внесення в особисте життя або суспільне становище людини ускладнень [112, с. 257]. У свою чергу, А. М. Белякова зазначила, що моральна шкода виражається в переживаннях і стражданнях, а також в обмеженні можливостей особи брати участь у активному житті [284, с. 53]. Подібну думку висловили С. Є. Донцов і В. В. Глянцев, на думку яких, моральна шкода має місце, в разі порушення нормальних (такі, які склалися до заподіяння шкоди чи типові для життя громадян) життєвих зв’язків потерпілого, його ділової репутації, честі й гідності [286, с. 216]. Таку ж думку підтримала В. Плаксіна, яка зазначала, що моральна шкода полягає у порушенні звичного для конкретної людини способу життя, викликаного протиправними діями іншої особи [287, с.14-16]. У той же час, М. С. Малеін під моральною шкодою розумів немайнову шкоду, яка виявляється у заподіянні потерпілому моральних чи фізичних страждань, і вказує, що моральна шкода може знаходити своє відображення в порушенні психічного благополуччя, душевної рівноваги особи потерпілого [288, с. 18-21].

Більш поширено дане поняття розкриває російський вчений В.

Відмітною ознакою моральної шкоди, як зазначав В. А. Дубрівний, є заподіяння особі в ході злочинного посягання моральних страждань. Такі наслідки можуть настати при замаху на життя, і здоров'я людини або на його майнові права. Як приклад учений наводить випадок, коли вночі з квартири М. були викрадені належні їй особисті речі, а в процесі досудового розслідування всі речі були вилучені та повернуті М. Водночас, оскільки сам факт вчинення крадіжки вплинув на психіку М., тому вона понесла моральну шкоду та повинна бути визнана потерпілою [95, с. 7-8]. Проте, з таким висновком не погодився Я. О. Мотовіловкер, оскільки, на його думку, в наведеному випадку М. повинна бути визнана потерпілою у зв'язку із заподіянням їй злочином безпосередньо майнової шкоди, а підозрюваний обвинувачується тільки в посяганні на чуже майно. Якщо ж М. буде в процесі захищати свої інтереси, виходячи з того, що їй завдано моральну шкоду, а обвинувачений - посилатися на пред'явлене йому обвинувачення в заподіянні майнової шкоди, то, з однієї сторони, право обвинуваченого на захист буде порушено, а з іншої реалізація потерпілою М. своїх процесуальних прав виявиться безпредметним [77, с. 126], що ми підтримуємо.

На думку В. Веніамінової більш розгорнуте визначення надається у Постанові Пленума Верховного Суду Російської Федерації від 20.12.1994 р. № 10 «Деякі питання застосування законодавства про компенсацію моральної шкоди», вказавши, що «під моральною шкодою розуміють моральні чи фізичні страждання, спричинені діями (бездіяльністю), та ті, які посягають на належні громадянину від народження або в силу закону нематеріальні цінності (життя та здоров'я особи, ділова репутація, недоторканність приватного життя, особиста та сімейна таємниця та ін.), порушують його особисті немайнові права (право на використання свого імені, право авторства та інші немайнові права відповідно із законом про охорону прав на результати інтелектуальної діяльності) або майнові права громадянина» [290], що було б доцільно закріпити і в національному законодавстві.

На законодавчому рівні дане поняття також тлумачиться неоднозначно. Зокрема, у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» [291], моральна шкода розглядається як втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. З наведеного визначення випливає, що моральну шкоду слід розуміти як витрати немайнового характеру. Однак, на нашу думку, в даному випадку не доцільно вживати слово «витрати», тому що останні, насамперед, пов’язані з матеріальним аспектом і мають майновий характер.

У свою чергу, п. 6 ст. 4 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» [292] дає дещо звужене визначення поняття «моральна шкода». Зокрема, моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру. У той же час, у ст. 5 Закону України «Про міліцію» [293] закріплено, що моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

З аналізу вищевикладеного, на нашу думку, не досить зрозумілим є законодавча вказівка лише на громадянина. У зв’язку з цим, враховуючи положення вказаних Законів, особи без громадянства чи юридичні особи позбавлені права на відшкодування (компенсацію) шкоди. Крім того, в наведених поняттях «моральні страждання» відокремлюються від поняття «фізичні страждання». І якщо з тією частиною поняття, що моральна шкода може виникати внаслідок фізичних страждань ще можна погодитися, то твердження, нібито вона може бути спричинена моральними стражданнями, тобто порушенням психічної рівноваги людини, на нашу думку, викликає сумнів. Даний факт випливає з того, що моральні страждання і є моральною шкодою, тобто її проявом. Водночас, таке поняття дає можливість зрозуміти, що з огляду на різноманітність деліктів, якими може бути заподіяна моральна шкода та різного індивідуального сприйняття таких діянь і настання наслідків, навести вичерпний перелік діянь, за які можливим є присудження відшкодування моральної чи іншої немайнової шкоди, неможливо.

Враховуючи вищевикладене, на нашу думку, моральну шкоду слід розуміти як викликану в психіці оцінку потерпілим протиправного приниження честі та гідності як людини та негативного сприйняття дій (бездіяльності), способу вчинення кримінального правопорушення, а також його відношення до погрози чи настанню наслідків.

Наступним проблемним питанням є відсутність в КПК України положень щодо реалізації юридичною особою права на відшкодування моральної шкоди. У той же час, на таку можливість вказано в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», в якій зазначено, що під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв’язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

З аналізу викладених положень випливає, що законодавцем моральна шкода, завдана юридичній особі, ототожнюється з немайновою шкодою. Це також підтверджується пунктом 16 ст. 16 ЦК України, в якому передбачено, що одним із способів такого захисту є відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Однак, у ході дискусії з цих питань, С. І. Шимон зазначила, що таке розмежування цих понять досить аргументоване у цивілістиці, а більшість науковців схиляються до думки, що поняття «моральна шкода» слід застосовувати виключно до фізичної особи, а термін «немайнова шкода» – щодо аналогічних втрат юридичної особи. Незважаючи на цю слушну пропозицію, оскільки поняття моральність або аморальність не зовсім коректне щодо юридичної особи, у Цивільному кодексі України та інших актах законодавства вказані терміни вживаються як тотожні [296, с. 51]. З приводу цього, на нашу думку, не зовсім доцільно вживати поняття «немайнові витрати» щодо юридичної особи, яка може розцінюватися як несумісна з грошовим еквівалентом. У даному випадку необхідно зазначити про майнові витрати, тому що головною метою юридичної особи є отримання прибутків.

У зв’язку з цим, одним із актуальних і досі не вирішеним питанням кримінального провадження залишається визначення розміру відшкодування (компенсації) моральної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням. На нашу думку, це пов’язано з тим, що відшкодування моральної шкоди в кримінальному провадженні отримало свої перші кроки в судовій практиці досить недавно, є новим явищем і залишається недостатньо вивченим.

Здебільшого в юридичній літературі зазначено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також із урахуванням інших обставин, що мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності й справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Після тривалого періоду повного заперечення можливості компенсації моральної шкоди правова наука та практика сьогодні намагається розробити теоретичні підходи та критерії оцінки моральної шкоди, науково обґрунтований та справедливий спосіб окреслення розумного розміру її компенсації. З цього приводу, деякі вчені вважають, що компенсація моральної шкоди завжди буде частковою, оскільки неможливо встановити точні критерії матеріального визначення душевного болю [297, c. 825]. Інші вчені наголошують на тому, що можна вести мову лише про припустиму шкоду, а не про ту, яка настала, аргументуючи такий підхід неможливістю довести факт душевних страждань в судовому порядку [298, с. 9]. На нашу думку, моральну шкоду неможливо відшкодувати в повному обсязі, оскільки немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи. Крім цього, досить складно виробити чіткі критерії та розмір грошового відшкодування моральної шкоди, у зв’язку з цим, це питання виноситься на розсуд і розгляд суду. Відшкодування (компенсація) моральної шкоди ускладнюється тим, що вона поєднує в собі медичні, матеріальні та процесуальні аспекти, що підлягають з’ясуванню.

Досліджуючи моральну шкоду та компенсацію за її страждання, О. М. Ерделевський зазначив, що людині притаманно часто переоцінювати свої страждання, але при цьому, недооцінювати страждання інших осіб. Якщо позивачеві поставити питання: «Чому Ви наполягаєте саме на такому розмірі компенсації?», то марно чекати обґрунтованої відповіді. Найбільш ймовірна відповідь, яка може бути отримана: «Тому вважаю, що отримання саме такої суми компенсує перенесені мною страждання !». У зв’язку з цим, учений зазначив, що у позивача немає суб’єктивного права щодо компенсації моральної шкоди у наперед визначеному розмірі. Він може лише подати позовну заяву аби суд визначив цей розмір і виніс рішення про відповідне стягнення з відповідача. Звичайно, позивач може вказати у позовній заяві бажану суму компенсації (що і відбувається в більшості випадків), однак така сума є не більш ніж думкою позивача про розмір компенсації, яка не має для суду правового значення [299, с. 53-55], що ми підтримуємо.

Щодо судової практики, в частині визначення критеріїв оцінки обсягу відшкодування моральної шкоди, то умовно їх можна розділити на загальні та спеціальні. До загальних критеріїв (закріплені у п. 2 ч. 3 ст. 23 ЦК України) відносять ті, які застосовуються до всіх справ стосовно визначення розміру компенсації моральної шкоди і без яких неможливо встановити ступінь моральної шкоди, а до спеціальних (визначені в узагальненій судовій практиці) відносяться ті критерії, які виходять із індивідуальних особливостей потерпілого або на них звернено особливу увагу в спеціальних законах та нормативно-правових актах, що регулюють правовідносини [300, с. 35].

Поряд із цим, на сьогодні існують різноманітні теоретичні розробки методик відшкодування (компенсації) моральної шкоди, які дуже різняться між собою. Одні вчені визнають лише свободу суддівської оцінки у вирішенні даного питання [301, с. 64; 302, с. 93; 304, с. 71; 304, с. 27-29; 305], інші до цього додають ще й принцип встановлення фіксованих сум за окремі види злочину [306, с. 25; 307, с. 18], треті переконані в тому, що розробка певних критеріїв у таблицях та (або) схемах оцінки розміру компенсації моральної шкоди буде найбільш вірним шляхом вирішення проблеми щодо не допущення зловживань з боку працівників судових органів при прийнятті рішення про визначення розміру компенсації [308, с. 128-139], а четверті вважають, що визначення розміру відшкодування моральної шкоди може дати лише узагальнена судова практика [309, с. 44; 310, с. 114].

У свою чергу, один із варіантів законодавчого вирішення цієї проблеми запропонувала С. І. Шимон, яка до критеріїв визначення розміру компенсації моральної шкоди додала орієнтовні та умовні коефіцієнти, які повинні бути розроблені фахівцями в галузі психології людини. Найбільшим доречним коефіцієнтом учена визначила глибину моральних страждань. Оскільки душевний біль найбільш руйнівний для здоров’я [311, с. 94-95]. Аналогічно запропонувала вирішити дане питання Н. Клишковська, яка вважає, що вагомі аргументи, необхідні для переконання судді з приводу заподіяння моральної шкоди та розміру її компенсації можуть надати кваліфіковані фахівці відділу Українсько науково-дослідного інституту соціальної та судової психіатрії та наркології, попередньо провівши комплексне судове психолого-психіатричне дослідження (спеціальну фахову експертизу). Спеціалісти-психіатри працюють із потерпілими в середньому дві-три години. Скільки методик буде застосовано під час експертизи: 2–3 чи 15–20 – залежить від складності випадку. Ця спеціальна експертиза, як стверджують фахівці цього ж Інституту, є «ноу-хау» наукового колективу [312, с. 10].

Однією з останніх методик, що розроблено В. В. Введенською, запропоновано обчислення розміру відшкодування заподіяної шкоди, яка ґрунтується на особистому внеску постраждалої особи в розвиток суспільства, а саме виходячи із суми сплачених потерпілим податків [93, с. 3].

На нашу думку, доцільною є позицію вчених щодо застосування єдиної практики визначення критерію розміру відшкодування моральної шкоди, що значно покращить та полегшить роботу суду з цих питань, а також стане додатковою гарантією реалізації права потерпілого на відшкодування моральної шкоди. При цьому, можливим є запровадження обґрунтованих таблиць узагальненого характеру. У зв’язку з цим, доцільно створити єдиний комп'ютеризований реєстр, в якому б систематизувались усі рішення, прийняті судами України з питань відшкодування (компенсації) шкоди, заподіяної в ході кримінального правопорушення. Це дозволило б суддям, керуючись власним професійним досвідом та досвідом колег, приймати виважені та справедливі рішення стосовно оцінки розміру відшкодування моральної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням. При створенні такої системи, на нашу думку, до єдиного реєстру доцільно вносити лише рішення щодо відшкодування (компенсації) шкоди по матеріалам кримінального провадження. Це пов’язано з тим, що зазначені провадження мають свою специфіку та завдання, а об’єднуючи суміжні рішення (цивільних, адміністративних проваджень) з цих питань може створити як нові прогалини та протиріччя, так і зловживання зі сторони суду.

Продовжуючи дослідження видів шкоди, завданих кримінальним правопорушенням, слід здійснити аналіз фізичної шкоди. На нашу думку, даний вид шкоди є найбільш небезпечним, оскільки безпосередньо завдає шкоду здоров’ю особи, що визнано найвищою соціальною цінністю в державі. У зв’язку з цим, слід підтримати думку М. І. Гошовського та О. П. Кучинської, які зазначили, що суттєвою рисою фізичної шкоди є те, що вона заподіюється життю, здоров’ю, які є найважливішими благами людини і практично не можуть бути відшкодованими [48, с. 48].

Аналізуючи медичну та юридичну літературу А. О. Суховіліна дійшла висновку, що шкода здоров’ю це порушення анатомічної цілісності, фізіологічної функції органів або тканин людини, що виявляється у тілесних ушкодженнях, захворюваннях чи патологічному стані. Учена запропонувала під фізичною шкодою у кримінальному процесі розуміти як шкоду завдано здоров’ю внаслідок незаконного і необґрунтованого кримінального переслідування, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного засудження, яка визнається як порушення анатомічної цілісності або фізіологічної функції органів або тканин і виявляється в тілесному ушкодженні, захворюванні, патологічному стані, інвалідності [313, с. 11]. Тобто, у загальному вигляді фізична шкода це сукупність змін, що сталися об’єктивно внаслідок вчиненого злочину в стані людини як фізичної істоти. Це: тілесні ушкодження, розлад здоров’я, фізичні та психічні страждання, біль.

Згідно з Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України від 17 січня 1995 р. № 6, з медичної точки зору тілесні ушкодження – це порушення анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій, що виникає внаслідок одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючи факторів – фізичних, хімічних, біологічних, психічних [314]. У той же час, у науково-практичних коментарях Кримінального кодексу України зазначається, що тілесним ушкодженням називається протиправне та винне заподіяння шкоди здоров’ю іншої особи, яким порушено анатомічну цілісність або фізіологічні функції тканин чи органів потерпілого при посяганні на здоров’я.

Слід відмітити, що деякі вчені заперечують виділення фізичної шкоди як окремого критерію для визнання особи потерпілою. Зокрема, на думку В. В. Введенської, це пояснюється тим, що згідно ст. 23 ЦК України поняттям «моральна шкода» охоплюється фізичний біль та страждання, яких фізична особа зазнала у зв’язку з катівством або іншими ушкодженнями здоров’я [93, с. 6], з чим ми не погоджуємось. На нашу думку, якщо виходити з логіки вченої та аналізу п. 3 ст. 23 ЦК України, в якому також зазначено, що моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна, то можна заперечувати й проти майнової шкоди як окремого критерію визнання особи потерпілою, оскільки вона охоплює знищенням чи пошкодженням майна. Напевно, законодавець мав на увазі, що моральна шкода випливає з певних страждань – чи то внаслідок ушкодження здоров’я, чи то знищенням чи пошкодженням її майна та ін.

Поряд із моральною та фізичною шкодою потерпілому може бути заподіяна майнова шкода, що виражається у витратах на лікування, протезування, посилене харчування, втратою всього або частини заробітку через тимчасову чи стійку втрату працездатності, а в разі їх смерті витратами на поховання, втратою засобів до існування особами, які знаходяться на їх утриманні. На думку, А. О. Суховіліної, майнова шкода це шкода, завдана особі незаконним і необґрунтованим переслідуванням, незаконним затриманням, незаконним застосуванням запобіжного заходу, незаконним засудженням, яка включає реальні збитки, упущену вигоду і підлягає відшкодуванню за рахунок держави у повному обсязі [313, с. 11].

Починаючи з радянських часів, у юридичній літературі досить дискусійним було питання щодо обсягу відшкодування матеріальної шкоди, а саме: чи підлягають відшкодуванню втрачена вигода та заробіток (дохід). З цих питань, П. П. Гуреєв зазначив, що потерпілий, який зазнав матеріальної шкоди від злочину, має право на стягнення з обвинуваченого чи осіб, що несуть відповідальність за дії обвинуваченого, тільки позитивної шкоди в майні та не має права на стягнення втраченої вигоди [315, с. 15-16]. У свою чергу, як відмітив А. Г. Мазалов, більшість цивілістів вважають, що відшкодування заподіяної шкоди можна вважати повним тільки тоді, коли відшкодовуються як позитивний збиток у майні, так і неодержані доходи. Серед учених-процесуалістів прихильником стягнення упущеної вигоди був М. О. Чельцов. Однак, згодом він змінив свою точку зору з цих питань. Учений відмітив, що судова практика негативно вирішує питання про можливість стягнення неодержаного доходу, що, на його погляд, правильно [31, с. 37-38], що, на нашу думку, не є виправданим.

У зв’язку з цим, ми підтримуємо вчених, які вважають, що підлягає відшкодуванню (компенсації) не тільки пряма шкода, завдана кримінальним правопорушенням, а й неодержані доходи (втрачена вигода) [23, с. 40]. Додержуючись цієї концепції, М. І. Гошовський та О. П. Кучинська запропонували доповнити Постанову Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р. № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна», де прямо передбачити можливість стягнення в кримінальному провадженні під час вирішення цивільного позову не тільки прямої шкоди, але й неодержаних доходів [48, с. 30], що ми підтримуємо частково, оскільки, на нашу думку, таке рішення повинно прийматись лише в суді у разі невідшкодування шкоди на стадії досудового розслідування .

Складність та неоднозначне вирішення вищевикладених питання у кримінальному провадженні, на нашу думку, пов’язано з тим, що категорія «неодержаний дохід (втрачена вигода)» здебільшого використовується в Господарському та Цивільному кодексі України. Зокрема, у ч. 2 ст. 224 ГК України не одержані доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною включено до поняття «збитки», а ст. 225 передбачено, що одним із елементів складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, є неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною. У свою чергу, ст. 1198 ЦК України закріплено визначення доходу, втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я фізичної особи-підприємця.

Головною та важливою умовою відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні є пред’явлення цивільного позову. Як свідчить практика, правовий механізм реалізації інституту цивільного позову, який існував у КПК 1960 р., не виправдав себе, оскільки не мав ефективного процесуального порядку. Зокрема, КПК 1960 р. передбачав, що цивільний позов може бути пред'явлений тільки у справах про злочини, а чинний КПК України закріпив можливість пред'явлення цивільного позову в кримінальному провадженні не лише про кримінальні правопорушення, а й у провадженні про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Ще однією досить суттєвою прогалиною було те, що за КПК України 1960 р. цивільний позов міг бути пред'явлений лише щодо матеріальної шкоди, завданої злочином, а у чинному КПК України чітко закріплено положення щодо можливості відшкодування як матеріальної, так і компенсацію моральної шкоди, що, безумовно, є позитивним моментом.

У чинному КПК України відшкодуванню (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні присвячена глава 9 (ст.ст. 127-130). На нашу думку, одночасний розгляд судом матеріалів кримінального провадження й цивільного позову сприятиме посиленню захисту прав і законних інтересів потерпілого, а також більш швидкому та повному її відшкодуванню.

Аналіз положень КПК України свідчить, що п. 10 ч. 1 ст. 56 визначено право потерпілого на відшкодування йому завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом. На нашу думку, дане положення вказаної норми тлумачиться неоднозначно, що ускладнює його практичне застосування. Зокрема, ч. 4 ст. 128 КПК України встановлено, що форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позову, що пред'являється у порядку цивільного судочинства. Оскільки в КПК України відсутня форма та зміст позовної заяви, то при складанні цивільного позову потерпілому буде необхідно дотримуватись положень ст. 119 Цивільно-процесуального кодексу України «Форма і зміст позовної заяви», де в ч. 2 зазначено, що заява повинна містити: найменування суду, до якого подається заява; ім'я (найменування) позивача і відповідача, а також ім'я представника позивача, якщо позовна заява подається представником, їх місце проживання (перебування) або місцезнаходження, поштовий індекс, номери засобів зв'язку, якщо такі відомі; зміст позовних вимог; ціну позову щодо вимог майнового характеру; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування; перелік документів, що додаються до заяви. Внаслідок недотримання вимог цього кодексу потерпілим підозрюваний, обвинувачений або його захисник, ознайомившись із цивільним позовом, може заявити клопотання про невідповідність цивільного позову вимогам нормам Цивільного процесуального кодексу України. У той же час, підозрюваний, обвинувачений, заявивши клопотання щодо зняття арешту з його майна на підставі невідповідності положень ст. 119 ЦПК, має можливість розпоряджатись майном, у тому числі витрачати, щоб найближчим часом не відшкодовувати потерпілому спричинену шкоду. З урахуванням зазначеного, на наш погляд, доцільно передбачити у КПК України обов'язок особи, яка проводить досудове розслідування та прокурора, одночасно з роз'ясненням прав потерпілому додатково роз'яснити порядок складання та пред'явлення цивільного позову, а за проханням останнього надати допомогу у складанні цивільного позову. Це буде додатковою гарантією потерпілого реалізувати своє право на пред’явлення цивільного позову під час кримінального провадження.

У ч. 1 ст. 124 КПК України зазначається, що у випадку ухвалення обвинувального вироку, суд стягує із обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності у обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбаченому законом, для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У той же час, в ч. 3 ст. 127 КПК України встановлено, що шкода, завдана потерпілому внаслідок кримінального правопорушення, компенсується потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом. У свою чергу, ч. 1 ст. 128 КПК України встановлено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнову та/або моральну шкоду, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану кримінально-протиправними діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Виходячи з цього, слід зробити висновок, що законодавець у КПК України надав право потерпілому на відшкодування моральної та/або матеріальної шкоди, але, в той же час, не надав право на відшкодування завданої йому фізичної шкоди. Також, у положеннях вказаної статті не визначено про право потерпілого пред’явити цивільний позов під час судового засідання. Таке право визначено законодавцем в новому КПК лише на стадії кримінального провадження до початку судового розгляду, що, на нашу думку, значно звужує його право на пред’явлення цивільного позову. При цьому, законодавець не надав право представнику потерпілого на пред’явлення цивільного позову, що є порушенням прав підзахисного, якими користується й представник-адвокат потерпілого. За дослідженням встановлено, що приймаючи КПК, законодавець не врахував, що особа, яка пред’явила цивільний позов в межах кримінального провадження, повинна звільнятися від накладення державного мита, у зв’язку з тим, що вона постраждала й зазнала шкоди від кримінального правопорушення. Крім цього, не встановлено право особи відмовитись від пред’явлення цивільного позову та про правові наслідки такої відмови. На нашу думку, викладені законодавчі прогалини порушують права потерпілого, у зв’язку з чим потребують уточнення, доповнення та закріплення.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом як виняток за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв’язку з цивільним позовом, не врегульовані КПК України, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умов, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Однак, правова база з цих питань є ширшою. Зокрема, окремі питання відшкодування (компенсації) шкоди потерпілому в кримінальному провадженні врегульовано Цивільним (Глава 82 «Відшкодування шкоди») і Господарським кодекс України (Глава 25 «Відшкодування збитків у сфері господарювання»). Необхідність практичного застосування та звернення до зазначених законів підтверджується й тим, що на сьогодні потерпілим у кримінальному провадженні визнається юридична особа, яка також має право на відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Продовжуючи дослідження правового механізму відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні, слід розглянути вимоги ст. 129 КПК України «Вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні». На нашу думку, в положеннях даної статті законодавець не врахував яким чином визначається: розмір моральної, фізичної та майнової шкоди; випадки, коли не можливо здійснити розрахунок за пред’явленим позовом; строк для добровільного виконання за ухваленим обвинувальним вироком в частині пред’явленого позову; міри, що приймаються судом щодо конфіскації майна, якщо це не було забезпечено в ході кримінального провадження.

Отже, необхідність вдосконалення інституту цивільного позову в кримінальному провадженні пов’язано з тим, що за дослідженнями вчених з часу встановлення незалежності України чітко визначилась одна з негативних тенденцій у діяльності держави щодо захисту прав потерпілих від кримінальних правопорушень — щороку збільшується кількість нереалізованих документів у кримінальних провадженнях, пов’язаних із відшкодуванням моральної та майнової шкоди [317, с. 210].

Враховуючи вищевикладене, на нашу думку, до КПК України доцільно внести уточнення та доповнення, які зокрема викласти у наступній редакції:

1) до п. 1 ч. 1 ст. 56 «на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом, шляхом пред’явлення цивільного позову до підозрюваного, обвинуваченого або до особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану кримінально-протиправними діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

2) Статтю 128 викласти у наступній редакції:

ч. 1 «Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано моральну, фізичну або майнову шкоду, а також її представник, має право під час кримінального провадження до початку або під час судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану кримінально-протиправними діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов, пред’явлений в межах кримінального провадження, звільняє потерпілого та цивільного позивача від накладення державного мита».

ч. 2 «Особа, яка пред’явила цивільний позов, має право, якщо при цьому не порушуються права та законні інтереси інших осіб, відмовитись від пред’явленого позову в будь-який час кримінального провадження, але до моменту видалення суду до нарадчої кімнати для ухвалення обвинувального вироку або постанови про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру»

ч. 3 «Відмова від пред’явлення цивільного позову зупиняє провадження за позовом та позбавляє особу повторно пред’явити той же позов в порядку кримінального провадження»

ч. 4 «До прийняття відмови від позову слідчий, прокурор, суд зобов’язані роз’яснити позивачу наслідки відмови позову, передбачені частиною 3 даної статті»

ч. 5 «На захист інтересів неповнолітніх осіб та осіб, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними, цивільний позов може бути пред'явлений їхніми законними представниками».

ч. 6 «Цивільний позов в інтересах держави пред'являється прокурором. Цивільний позов може бути поданий прокурором у випадках, встановлених законом, а також в інтересах громадян, які через фізичний чи матеріальний стан, неповноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права».

ч. 7 «Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, що пред'являються у порядку цивільного судочинства».

ч. 8 «Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства».

ч. 9 «Відмова у позові в порядку цивільного, господарського або адміністративного судочинства позбавляє цивільного позивача права пред'являти той же позов у кримінальному провадженні».

ч. 10 «Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства».

3) Статтю 129 викласти у наступній редакції:

ч. 1 «Ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому».

ч. 2 «Розмір моральної та фізичної шкоди, який підлягає відшкодуванню (компенсації) визначається судом виходячи з наслідків, які наступили, а розмір майнової шкоди – виходячи з вартості майна на день вчинення кримінального правопорушення».

ч. 3 «При неможливості здійснити детальний розрахунок за пред’явленим позовом без відкладення розгляду справи по суті, суд може визнати за позивачем право на задоволення позову та передачі позову в частині визначення його розміру на розгляд в порядку цивільного провадження».

ч. 4 «У випадку задоволення цивільного позову повністю або частково суд встановлює та вказує в обвинувальному вироку строк для добровільного виконання вироку в частині пред’явленого цивільного позову. Примусове виконання провадження здійснюється в порядку, передбаченого законодавством про виконавче провадження».

ч. 5 «Якщо в ході досудового розслідування не були прийняті міри щодо конфіскації майна підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які несуть цивільну відповідальність за дії підозрюваного, обвинуваченого, суд має право до вступу вироку в законну силу винести постанову про прийняття таких мір, які здійснюються в порядку, передбаченого законодавством про виконавче провадження».

ч. 6 «У разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові».

ч. 7 «У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду».

Крім того, на нашу думку, Главу 9 КПК України доцільно доповнити окремою статтею 128–1 «Забезпечення цивільного позову», в якій закріпити підстави забезпечення цивільного позову. Зокрема, цивільний позов забезпечується: 1) накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать підозрюваному, обвинуваченому, а також осіб, які за законом несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану підозрюваним, обвинуваченим; 2) забороною щодо вчинення підозрюваним, обвинуваченим, а також осіб, які за законом несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану підозрюваним, обвинуваченим будь-яких дії, пов’язаних із майном або грошовими сумами; 3) заборони на внесення змін до статуту підприємства, установи, організації в частині зміни розміру статутного капіталу. Про забезпечення цивільного позову слідчий суддя, суд виносять ухвалу, яка може бути оскаржена в порядку, передбаченому законодавством. Види забезпечення позову повинні бути співвідносними із заявленими потерпілим, позивачем вимогами. Види забезпечення позову можуть використовуватися слідчим суддею, судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав і законних інтересів інших учасників кримінального провадження. Не допускається забезпечення позову заходами, не передбаченими КПК України.

Таким чином, закріплення вказаних пропозицій та доповнень стане однією з додаткових гарантій реалізації права потерпілого на відшкодування (компенсації) шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Крім того, це підвищить ефективність реалізації прав і законних інтересів потерпілого.