2.1. Правовіпідстави реалізації захисту потерпілим прав і законних інтересів на стадії досудового розслідування

На сьогодні Конституцією України передбачено значний обсяг прав людини та громадянина. Зокрема, права і свободи людини і громадянина захищаються судом (ст. 55), кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень (ст.

З урахуванням викладених положень, для швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду, важливою частиною є активна участь потерпілого не тільки при наданні заяви про вчинення кримінального правопорушення або поданні заяви про залучення її до провадження як потерпілого, але й у ході всього кримінального провадження. Однак, насамперед, така активність потерпілого залежить від того, наскільки кримінальна процесуальна система гарантій відповідає дійсності щодо реалізації власних прав та законних інтересів, якими наділено потерпілого. Реалізація прав і законних інтересів потерпілим може здійснюватися як особисто, так і за допомогою участі у кримінальному провадженні представника-адвоката або законного представника (якщо потерпілий є неповнолітній).

Із аналізу чинного КПК України випливає, що система кримінальних процесуальних прав потерпілого поділена на три групи: 1) права, які він має протягом всього кримінального провадження (ч. 1 та ч. 4 ст. 56 КПК); 2) права, які він має під час досудового розслідування (ч. 2 ст. 56 КПК); 3) права, які він має під час судового провадження (ч. 3 ст. 56 КПК). Розглянемо їх більш детально.

Відтак, на стадії досудового розслідування потерпілий має право на негайне прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення, визнання його потерпілим, а також отримання від уповноваженого органу, до якого від подав заяву, документ, що підтверджує її прийняття та реєстрацію. У той же час, ч. 5 ст. 55 чинного КПК України встановлено, що за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

З цих питань слід звернути увагу, що відповідно до ст. 98-2 КПК України 1960 р. на прокурора, слідчого, органу дізнання та суд було покладено обов'язок вручити копію відповідної постанови особі, щодо якої порушено справу, та потерпілому негайно. При неможливості негайного вручення копія постанови повинна була бути вручена не пізніше трьох діб з моменту її винесення. При відсутності підстав до порушення кримінальної справи прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя своєю постановою відмовляли у порушенні кримінальної справи, про що повідомляли заінтересованих осіб, підприємствам, установам, організаціям. При цьому, постанову слідчого і органу дізнання про відмову в порушенні кримінальної справи може бути оскаржено відповідному прокуророві, а якщо таку постанову винесено прокурором — вищестоящому прокуророві.

Чинним КПК України не передбачено обов’язку слідчого або прокурора щодо винесення постанови про початок досудового розслідування або відмови в його початку.

У зв’язку з цим, до чинного КПК України доцільно внести відповідні зміни та доповнення. Зокрема, частину 2 ст. 56 доповнити додатковим пунктом і викласти його у наступній редакції: «отримати копію постанови про початок досудового розслідування або про відмову в його початку, яка може бути оскаржена слідчому судді в порядку, передбаченому цим Кодексом».

На підтвердження поданої заяви, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України потерпілий має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. Наділення потерпілого таким правом обумовлюється необхідністю забезпечення активної його участі в процесі доказування, а також реалізації такої засади кримінального провадження як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів. Право на збирання доказів потерпілим повинно відповідати вимогам, встановленим у главі 4 КПК України і здійснюватись шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій і заходів, що здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

В ході дискусії з цих питань І. М. Доронін зазначав, що право учасників подавати докази може бути реалізовано шляхом їх «надання в розпорядження» органу досудового розслідування або суду [145, с. 17], що також можливо використати як альтернативний варіант. У свою чергу, С. А. Шейферов пропонував оформляти таку дію протоколом подання доказу, що за змістом та формою повинен відповідати встановленим законом вимогам [146, с. 89-104], що ми підтримуємо. У той же час, Л. Д. Кокорєв запропонував використати активність потерпілого і надати йому право за дорученням органу досудового розслідування чи суду збирати докази у справі. Свою позицію вчений обґрунтував тим, що потерпілі часто проявляють енергію та ініціативу у збиранні доказів, оскільки вони зацікавлені у повному та швидкому розкритті правопорушення. При цьому, основною проблемою, яка має бути вирішеною, є навіть не загроза надання необ’єктивної інформації, а необхідність дотримання вимог закону до форми збирання і процесуального закріплення доказів, що має на меті гарантувати можливість перевірки отриманих відомостей та їх достовірність [147, с. 39-41]. На нашу думку, позиція вченого щодо надання потерпілому права на збирання доказів за дорученням органу досудового розслідування або суду не є виправданою. Як відомо, органи досудового розслідування, прокуратура, суд це державні органи, що відповідно до чинного кримінального законодавства уповноважені здійснювати кримінальне провадження, однак вони аж ніяк не мають права давати доручення потерпілому та іншим учасникам кримінального провадження, які не входять до системи органів кримінального провадження.

При цьому, потерпілий має право заявляти відводи, що реалізується на підставах та в порядку, передбачених статтями 75-83 чинного КПК України. Досліджуючи загальні основи правового інституту відводу в радянському кримінальному судочинстві, Х. А. Магомедов зазначав, що відвід це правовий інститут, тобто сукупність норм, які забезпечують об’єктивність та неупередженість осіб, які беруть участь у розслідуванні та судовому розгляді справи, а також виконання інших вимог кримінально-процесуального та іншого законодавства, що визначає, які особи і за яких обставин не можуть брати участь у кримінальному процесі [148, с. 15–16]. У зв’язку з цим, розглядаючи проблеми розгляду заяв про відводи в кримінальному процесі України, О. П. Кучинська зазначила, що відвід завжди був і залишається важливим дієвим механізмом, процесуальним інструментом забезпечення законності прийняття рішень, своєрідним захистом від впливу різних суб’єктивних факторів, він покликаний забезпечити неупередженість розгляду будь-яких матеріалів, в тому числі й кримінальних [149, с. 104], що ми підтримуємо.

З аналізу положень ст. 80 КПК України вбачається, що заява потерпілого про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування (одразу після встановлення підстав для такого відводу), так і під час судового провадження (до початку судового розгляду) і повинна бути вмотивована. У той же час, подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Однак, на нашу думку, не досить є зрозумілим положення щодо вмотивованості такого відводу та процесуальний механізм подання заяви про відвід. Зокрема, кому саме потерпілий (як і інші учасники кримінального провадження) повинен подати заяву про відвід слідчого – до керівника слідчого відділу, прокурору чи слідчому судді, суду. Крім того, у положеннях КПК України не встановлено терміну розгляду такої заяви та можливості її оскарження, що на сьогодні потребує внесення змін і доповнень з цих питань.

Крім того, не досить зрозумілим є законодавче закріплення у ст. 78 КПК України положень щодо підстав для відводу захисника-адвоката і представника-адвоката. На нашу думку, це не підстави відводу останніх, а підстави, за яких особа не має права брати участь у кримінальному провадженні як захисник-адвокат або представник-адвокат. Зокрема, у п. 2 ч. 2 ст. 78 КПК України передбачено, що особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник у випадку зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом. У такому випадку виникає логічне питання: як така особа взагалі була залучена до кримінального провадження, оскільки ч. 1 ст. 50 КПК України встановлено, що повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Досліджуючи питання правового інституту відводу за радянським кримінальним процесом В. Г. Задерако зазначав, що відвід захисника є недопустимий, оскільки від захисту і захисника може відмовитися лише сам підсудний [150, с. 165], що ми не підтримуємо. На нашу думку, захисник-адвокат і представник-адвокат підлягають відводу у випадку виникнення протирічь, що суперечать інтересам підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого та ін.

На нашу думку, позитивним моментом чинного КПК України є наділення потерпілого правом на відвід експерта, яке в попередньому КПК України 1960 р. передбачено не було. Свого часу, з приводу цього М. І. Гошовський та О. П. Кучинська висловили думку, що потерпілий повинен мати право брати участь у проведенні експертизи у всіх випадках, коли на розгляд експерта поставлено питання, які безпосередньо торкаються порушених прав і законних інтересів потерпілого, а також мають значення для встановлення фактів, від яких залежить поновлення порушених прав потерпілого і відшкодування заподіяної йому шкоди. Ці вчені зазначили, що доцільно прямо передбачити в законі право потерпілого ставити експертові додаткові запитання, заявляти клопотання про призначення експертів із указаних ним осіб, бути присутнім під час провадження експертизи, надавати експертові додаткові дані, давати необхідні пояснення, знайомитися з висновком експерта [48, с. 81], що ми цілком підтримуємо. Однак, зазначені питання так і не знайшли свого вирішення у чинному КПК України.

У розрізі дослідження цих питань за чинним КПК України, В. Г. Пожар зазначив, що потерпілий не має ніяких особливих прав. Він лише має право клопотати слідчому, прокурору про проведення експертизи (ст. 243 КПК України). Його не знайомлять з постановою про призначення експертизи і тому він не має можливості заявити додаткові або уточнюючі запитання, клопотання про призначення експертів з кола вказаних ним осіб, не може заявити експерту відвід (хоча це право й передбачено ст. 80 КПК України). У зв’язку з цим, учений відмітив, що на відміно від сторони захисту, він не має права звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (ст. 244 КПК України надає таке право лише стороні захисту). Так само лише сторона захисту має право самостійно залучити експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов’язкової. Такі положення аж ніяк не сприяють принципу рівності сторін і захисту прав та інтересів потерпілого, тому потребують негайного виправлення на законодавчому рівні [84, с. 129-130]. Аналогічну позицію з цих питань висловила й Н. В. Михайлова, на думку якої потерпілому доцільно надати можливість звертатись самостійно до експертних установ з вимогою негайного огляду його самого та провадження необхідних досліджень слідів на його тілі, вимагати отримання копії актів огляду чи судово-медичного огляду, а також довідок про результати експертних досліджень [8, с. 206], що ми цілком підтримуємо і вважаємо за доцільне внести доповнення до КПК України з окреслених питань.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 56 КПК України потерпілий має право заявляти клопотання, що включає право на його пред'явлення та законне і обґрунтоване вирішення, а у разі необхідності оскаржувати рішення про відмову у задоволенні пред’явленого клопотання. Зокрема, під час досудового розслідування потерпілий вправі заявляти клопотання слідчому і прокурору, а під час судового провадження - до суду. Розгляд клопотань потерпілого під час досудового розслідування відбувається у порядку, передбаченому ст. 220 КПК України, згідно якого клопотання потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову у задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об'єктивних причин - надсилається їй.

Клопотання потерпілого як учасника судового провадження розглядається судом після того, як буде заслухана думка інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 2 липня 2004 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» [151] обмеження прав потерпілого на порушення клопотання, заявлення відводів тощо за неможливості їх поновлення на стадії судового розгляду тягнуть за собою скасування судового рішення.

Поряд із цим, потерпілий має право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати. Однак, визначення поняття «пояснення» у чинному КПК України не міститься. На думку О. М. Бандурки, Є. М. Блажівського, В. Я. Тація та ін., під поняттям «пояснення» слід розуміти уточнення, тлумачення потерпілим суті наданого ним або іншою особою показання, вчиненої дії, своєї позиції у кримінальному провадженні тощо [141, с. 187].

Щодо права потерпілого давати показання, слід наголосити, що в попередньому КПК України 1960 р. правове визначення поняття «показання» було відсутнє. У зв’язку з цим у теорії кримінального процесу вироблено різні підходи до формування даного поняття. Більш того, у науковій літературі зверталась увага лише на поняття «показання потерпілого» [152, с. 140; 153, с. 12-15]. У КПК України дане поняття знайшло своє закріплення. Зокрема у ч. 1 ст. 95 КПК встановлено, що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для конкретного кримінального провадження. З аналізу зазначеного положення викликає критичну оцінку вказівка на те, що певні відомості отримуються саме під час допиту. На нашу думку, до вказаного визначення також слід віднести такі слідчі дії як: освідування, пред’явлення для впізнання та слідчий експеримент.

У контексті досліджуваного питання, О. Михайленко та О. Джига зазначили, що слідчий, прокурор повинен допитати потерпілого на його прохання незалежно від того, чи був він уже допитаний [154, с. 67], що ми підтримуємо. Таким чином, з одного боку, додатковий допит потерпілого є гарантією для працівників правоохоронних органів, оскільки надасть змогу більш повно з’ясувати інформацію доказового значення, якою володіє потерпілий. А з іншого, дозволить зменшити кількість випадків зміни потерпілим своїх показань при розгляді матеріалів кримінального провадження в суді. В той же час, ученими зазначено, що таке право є диспозитивним і реалізується на розсуд потерпілого, про що свідчить вказівка на його право відмовитися давати пояснення та показання (ст. 63 Конституції України). Це положення реалізується відповідно до такої засади кримінального провадження, як свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів і членів сім'ї. Складовою частиною зазначеної засади є положення, згідно з яким жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для висунення підозри чи пред’явлення обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення близькими родичами чи членами сім'ї такої особи [141, с. 187].

У той же час, з питань диспозитовності щодо відмови потерпілим давати показання серед учених точаться дискусії. Так, окремі учені запропонували закріпити за потерпілим обов’язок давати свідчення у кримінальному провадженні. Головним аргументом цього стало закріплення у п. 2 ч. 5 ст. 42 КПК Російської Федерації положення, відповідно до якого потерпілий не вправі давати завідомо неправдиві показання чи відмовитись від дачі показань. При цьому, частиною 7 цієї ж статті передбачено, що за дачу завідомо неправдивих показань, а також за відмову від дачі показань потерпілий несе відповідальність відповідно до статті 307, 308 Кримінального кодексу Російської Федерації [155]. У свою чергу, частиною 3 ст. 224 КПК України встановлено, що під час допиту потерпілий попереджається за давання завідомо неправдивих показань. Кріт того, учених, зокрема, Ю. М. Грошевий, С. М. Стахівський, В. М. Хотенець, К. Ф. Гуценко та інші вважають, що показання учасників кримінального процесу є усним повідомленням [156, с. 176; 157, с. 599; 158, с. 122; 159, с. 166]. У зв’язку з цим, виникає наступне питання: як саме фіксувати усні показання і яке доказове значення мають такі показання. З цих питань, на наш погляд, ґрунтовною є позиціяО. І. Абасова та Я. О. Береського, які зазначили, що показання можуть мати не лише усний, а й письмовий характер, а саме - письмові заяви та пояснення особи [160, с. 15; 161, с. 14].

Суттєве значення у цьому напрямі має право потерпілого щодо надання пояснення, показання рідною або іншою мовою, якою він вільно володіє, безоплатно за рахунок держави користуватися послугами перекладача у разі, якщо він не володіє державною мовою чи мовою, якою ведеться кримінальне провадження (п. 9 ч. 1ст. 56 КПК України), а також у разі необхідності скористатись послугами перекладач. У цьому разі, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд повинні забезпечити потерпілого зазначеним правом. Порядок залучення перекладача та його процесуальний статус визначається положеннями ст. 68 КПК України.

У разі виникнення сумніві щодо рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді, суду потерпілий має право їх оскаржити. У загальному виді зазначене право закріплено у ст. 55 Конституції України, а більш деталізовано у п. 17 ст. 7 і ст. 24 КПК України як одну із загальних засад кримінального провадження, зокрема забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності. Відтак, право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді, прокурора, слідчого, як доречно зазначила О. Г. Яновської, є однією із найважливіших гарантій захисту громадянами своїх прав та свобод від їх порушення як з боку органів, що здійснюють розслідування та судовий контроль у кримінальному провадженні, так і з боку інших осіб, що беруть участь в ньому [162, с. 12], що ми підтримуємо. Це підтверджується тим, що у ході реалізації цього права потерпілий може вимагати від правоохоронних органів і суду усунення порушення, що було допущено при здійсненні досудового розслідування, а також поновлення своїх порушених прав і законних інтересів. Оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування здійснюється потерпілим у порядку, передбаченому главою 26 «Оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування» КПК України. Рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора оскаржуються до слідчого судді, а рішення слідчого судді в апеляційному порядку.

Доречно звернути увагу на законодавчий підхід з цих питань. Зокрема, у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.11.2012 р. № 1640/0/4-12 зазначено, що встановлений ч. 1 ст. 303 КПК перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування є вичерпним. У зв’язку з цим, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді за правилами статей 314-316 КПК України [163]. У цьому разі, згідно з ч. 1 ст. 305 КПК України подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування не зупиняє виконання рішення чи дії слідчого та прокурора, а відповідно до ч. 2 цієї ж статті слідчий чи прокурор має право самостійно реагувати та усувати допущені порушення без рішення слідчого судді по суті скарги. Самостійне скасування зазначеними особами рішення повинно відбуватись таким же чином, яким його було ухвалено.

У той же час, на думку О. Г. Яновської, положення щодо вичерпного переліку рішень, що можуть бути оскарженні, а також кола учасників кримінального провадження, які мають права їх оскаржувати не відповідає конституційному праву на оскарження [162, с. 13]. У свою чергу, з цих питань А. Р. Туманянц зазначив, що оскарження на досудових стадіях кримінального провадження виступає гарантією реалізації конституційних прав і законних інтересів осіб, залучених в орбіту кримінального процесу. У результаті людина виступає не об’єктом, а як рівноправним суб’єктом правовідносин, який при відстоюванні своїх інтересів може захищати свої права та законні інтереси усіма незабороненими способами. Учений підкреслив, що оскарження є не тільки гарантією інтересів особи (захисту її прав і свобод), а й способом зміцнення законності, у тому числі на досудових стадіях кримінального провадження. Виділення із числа осіб, які мають право оскарження, обмеженого кола тих із них, які можуть оскаржити дії й рішення прокурора або слідчого, не є обґрунтованим. При такому підході без судового захисту залишаються особи, не наділені правами учасників кримінального провадження, для яких недоступно оскарження й у судових стадіях кримінального процесу. На його думку, більш доцільним є шлях установлення в законі критеріїв, що допускають можливість судового розгляду скарги на дії й рішення слідчого або прокурора в ході досудового провадження, пов’язаних зі змістом скарги, а не з процесуальним статусом особи, яка її подає [164, с. 774-775], що ми підтримуємо.

В той же час, протилежну думку висловив В. М. Трофименко, зокрема, що специфіка завдань кримінального провадження зумовлює й особливості процесуального порядку, а також засобів, що використовуються для їх вирішення [165, с. 206]. Таку ж думку підтримала Т. В. Корчева, яка зазначила, що чіткий визначений перелік у КПК учасників кримінального процесу, які мають право оскаржити відповідні рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, слугує яскравим показником регламентації в КПК процесуального порядку цього оскарження, що унеможливлює появу у кримінальному проваджені необґрунтованої спроби затягування руху останнього, проявів, так би мовити, в наявності хаосу i нерозумних моментів [58, с. 113], з чим повністю не можна погодитись, і виникає питання: як оскаржити особі рішення щодо проведення відносно неї негласних слідчих (розшукових) дій або обшуку та ін. На сьогодні ці питання є досить проблемними та дискусійними, у зв’язку з чим потребують ґрунтовного теоретичного осмислення і напрацювання практичних пропозиції та рекомендацій з цих питань.

У ході реалізації своїх прав і законних інтересів потерпілий наділений правом мати представника та в будь-який момент кримінального провадження відмовитися від його послуг, що покликано забезпечити отримання потерпілим у кримінальному провадженні належної правової допомоги. У зв’язку з цим слід відмітити, що право на захист у кримінальному судочинстві стоїть поряд із невід’ємним правом на життя, свободу і недоторканість особи (невідчужних і непорушних прав та свобод людини і громадяни), закріплених положеннями ст.ст. 27, 28, 29 Конституції України.

Найчастіше в науковій літературі, а також у положеннях міжнародних правових актах щодо захисту осіб у кримінальному провадженні право на захист, насамперед, зосереджується лише у напрямі його забезпечення від підозри, обвинувачення. З приводу цього, Т. В. Корчева зазначила, що особами, яким право на захист надається і забезпечується, є підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений (ст. 20 КПК України). На думку вченої це повністю відповідає головному обов’язку захисника, зазначеному в ч. 1 ст. 45 КПК України: здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого. Це традиційний «класичний» захист, що здійснюється в інтересах осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, і визначає сутність конституційного принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому права на захист. Учена відносить діяльність захисника саме до дії принципу забезпечення права на захист тих учасників процесу, які притягуються або притягувалися (виправданий) до кримінальної відповідальності, у процесуальних правах яких закріплено право на захист, і це право їм забезпечується. Особливістю вищезазначеного принципу, на її думку, є те, що особа, яка здійснює цей захист, іменується «захисником». Саме це відокремлює захисника, як учасника процесу, від інших осіб, які теж надають у процесі провадження юридичну (правову) допомогу. Захисник у своїй діяльності використовує передбачені у КПК та в інших законодавчих актах засоби захисту, спрямовані на забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують висунуту підозру чи пред’явлене обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого [167, с. 5-6]. На нашу думку, така точка зору не є виправданою, оскільки не забезпечує змагальність і рівність між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим у ході кримінального провадження. Підтвердженням цього є той факт, що і Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод [168], і Конституція України закріплюють засади, що саме «кожен має право на правову допомогу», а поняття «кожен» охоплює всіх без винятку осіб – громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України. Здійснення права на правову допомогу засновано на дотриманні принципу рівності всіх перед законом. Дане положення є нормою прямої дії, тому що воно закріплено в Конституції нашої країни, і навіть, якщо це положення не передбачено іншими законами, особа ні в якому разі не може бути обмежена в цьому праві.

Продовжуючи наше дослідження, слід відмітити, що ст. 59 КПК України передбачено залучення законного представника, якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною. На нашу думку, це пов’язано з тим, що потерпілим від кримінального правопорушення може бути кожний, незалежно від віку, статі, осудності та ін. Як зазначили Є. В. Давидова, А. Г. Кібальник та І. Г. Соломоненко, самостійно відстоювати свої права, які належать від народження, особа до досягнення певного віку не може, [169, с. 8].

Досить позитивним кроком у цьому напрямі є закріплення у п. 11, 12 ст. 3 КПК України поняття малолітнього та неповнолітнього. Однак, із аналізу вказаних положень КПК України вбачається, що здебільшого їх захист як учасника кримінального провадження стосується підозрюваного, обвинуваченого. Досліджуючи це питання слід звернутись до положень Цивільного кодексу України. Зокрема, ст. 25 ЦК України закріплює положення про те, що загальна правоздатність особи «виникає у момент її народження і припиняється із смертю». Цивільна дієздатність фізичної особи за загальним правилом у повному обсязі виникає після досягнення вісімнадцятирічного віку (ст. 34 ЦК України). З повноліттям пов’язується здатність особи бути повноцінним учасником практично всіх суспільних відносин, тому цей вік і вважається віком цивільної дієздатності. Разом із тим, у жодному із положень національного законодавства не встановлено мінімального віку потерпілого. Ймовірно, це можна було б вважати розумним, оскільки злочин зазіхає на права потерпілого, а отже, страждає його правоздатність.

З приводу цього Є.В. Давидова провела паралелі між кримінальним процесуальним і цивільно-правовим статусом особи, при цьому вказуючи на часткову дієздатність неповнолітніх. Учена зазначали, що підлітки у віці 16–18 років можуть мати право самостійно здійснювати свої права і обов’язки у разі визнання її потерпілим. Такий висновок учена зробила у зв’язку з тим, що загальний вік кримінальної відповідальності, визначений у кримінальному законі, становить шістнадцять років» [169, с. 9], з чим не можна погодитись. На нашу думку, проводити співвідношення між кримінальною процесуальною і цивільно-процесуальною дієздатністю потерпілого не є доцільним, оскільки йдеться про різнопланові правові суспільно небезпечні діяння (бездіяльність), які мають вагоме значення для подальшого психологічного розвитку неповнолітнього. У зв’язку з цим, участь неповнолітнього потерпілого повинна здійснюватися спільно з його законним представником, а також обов’язковою участю представника-адвоката. Щодо врахування в такому випадку думки неповнолітнього варто зазначити, що в чинному законодавстві є два можливі варіанти врахування думки неповнолітньої особи віком до 16 років. Обидва відомі сімейному праву, зокрема: 1) думка встановлюється, але вона немає визначального характеру (при вирішенні питання про те, з ким з тих, що проживають окремо від батьків проживатиме дитина – ч. 2 ст. 171 Сімейного кодексу України); 2) думка неповнолітнього до 16 років є вирішальною при передачі на виховання в прийомну сім’ю – ст. 218 Сімейного кодексу України [170]. Крім того, на нашу думку, аналогія віку потерпілого з віком суб’єкта злочину видається недоречною, оскільки у визначенні вікових меж суб’єкта злочину законодавець керується встановленням здатності людини пізнавати явища навколишнього світу, виявляти їх внутрішній зв’язок, оцінювати, робити вибір між різними чинниками, а також певного рівня правової свідомості.

Суттєве значення для потерпілого має право на відшкодування (компенсація) шкоди, завданої в ході вчинення кримінального правопорушення, яке реалізується в порядку, передбаченому главою 9 КПК України. Формами реалізації відповідного права потерпілого є отримання добровільного відшкодування з боку обвинуваченого (ч. 1 ст. 127 КПК України) або ж шляхом пред'явлення цивільного позову (ч. 2 ст. 127 КПК України), а також компенсація за рахунок Державного бюджету України (ч. 3 ст. 127 КПК України). Щодо останнього способу відшкодування завданої потерпілому шкоди, то він реалізується лише у випадках і в порядку, передбаченому окремим законом, який на сьогоднішній день поки що не прийнято. На необхідність запровадження зазначеного способу відшкодування завданої шкоди потерпілому підтверджується низкою міжнародних правових актів, зокрема: Декларацією основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою [31], Основоположним рішенням Ради Європейського Союзу щодо місця жертв злочинів у кримінальному судочинстві [32] та ін.

У ході досудового розслідування потерпілий має право знайомитися з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого відносно нього кримінального правопорушення і реалізується у таких випадках: 1) ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення; 2) після відкриття матеріалів; 3) у випадку закриття кримінального провадження; 4) після призначення справи до судового розгляду.

Як зазначив В. Ю. Калугін, матеріали кримінального провадження (кримінальна справа) – це документи, інші матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, і долучаються до обвинувального акта та клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. У свою чергу, під закриттям кримінального провадження розуміють таке закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, або при наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності [171]. На нашу думку, автор дещо звузив дану правову дефініцію, оскільки вказав лише на обвинувальний акт та клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. Однак, у кримінальному провадженні слідчим, прокурором може бути винесене клопотання про застосування заходів медичного та виховного характеру, клопотання про продовження строку досудового розслідування та інше, які мають важливе значення для провадженні і з якими потерпілий також має право ознайомитись.

Згідно положень чинного КПК України потерпілому надається право знайомитися з усіма матеріалами кримінального провадження, за винятком матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у ньому, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на відповідній стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Потерпілому не може бути відмовлено в ознайомленні з тими матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення. У випадку відкриття матеріалів потерпілий повинен письмово підтвердити прокурору факт надання йому доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Потерпілому надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких йому надано доступ. Після закінчення досудового розслідування він має право не лише ознайомлюватися, а й отримувати копії відповідних матеріалів.

При проведенні процесуальних дій, в яких потерпілий бере участь, він має право застосовувати технічні засоби, що надається йому для збирання і фіксації інформації. Такими є технічні засоби аудіо- чи відеозапису, фотоапаратура, засоби зв'язку тощо. Застосування потерпілим технічних засобів може бути заборонено органом чи посадовою особою, яка проводить відповідну процесуальну дію. Підставою для такої заборони є необхідність нерозголошення даних, які містять таємницю, що охороняється законом, чи стосується інтимних сторін життя особи. Відповідне рішення має бути оформлене вмотивованою постановою слідчого, прокурора або ухвалою суду.

Право потерпілого одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення також належить до категорії прав, які покликані забезпечити належну поінформованість потерпілого про хід і результати кримінального провадження. Зазначене право реалізується двома шляхами: по-перше, в обов'язковому порядку у випадках, передбачених КПК України (надсилання потерпілому копії постанови про закриття кримінального провадження відповідно до ч. 5 ст. 284 КПК), по-друге, на підставі заявленого клопотання. Крім того, після закінчення досудового розслідування потерпілий має право отримувати копії всіх матеріалів, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення.

Потерпілому в обов'язковому порядку надсилається повідомлення про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого конкретних заходів забезпечення кримінального провадження, закінчення досудового розслідування, про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів та в інших випадках. Повідомлення потерпілому про вказані процесуальні рішення відбувається на підставах та порядку, передбаченого главою 6 «Повідомлення» чинного КПК України.

Під час досудового розслідування потерпілий має право брати участь у слідчих (розшукових) та інших процесуальних діях, під час проведення яких може ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дії, відомості про що заносяться до протоколу, а також знайомитися з протоколами слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, що проведені за його участю. Коло процесуальних дій, у яких потерпілий має право брати участь, законом не обмежуються, але на практиці рішення про залучення потерпілого до участі у проведенні тієї чи іншої процесуальної дії визначається слідчим, прокурором. При цьому, необхідно звернути увагу, що потерпілому не може бути відмовлено щодо його участі у проведенні процесуальних дій, які: по-перше, неможливо провести без участі потерпілого, зокрема, допит потерпілого, пред'явлення для впізнання тощо; по-друге, які проводяться за клопотанням потерпілого, зокрема, потерпілий може ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК; по-третє, що пов'язані із поновленням його порушених прав, зокрема, обшук житла обвинуваченого з метою виявлення викраденого майно тощо.

З приводу реалізації права потерпілого брати участь у слідчих (розшукових діях) та інших процесуальних діях О. П. Герасимчук зазначив, що беручи участь у слідчих діях, потерпілий включається в процес доказування у кримінальному процесі. При цьому, учений зазначив, що доказування є врегульованою нормами кримінального процесу діяльністю органів досудового розслідування, прокуратури та суду зі збирання, перевірки і оцінки доказів та їх використання для встановлення обставин, що мають значення у справі і обґрунтування висновків, які з них випливають [172, с. 1].

Щодо участі потерпілого у кримінальних процесуальних діях, то, здебільшого, вона залежить від волевиявлення потерпілого і не може бути обов’язковою. В той же час, така свобода не є абсолютною і може бути обмежена у випадках, коли публічний інтерес щодо швидкого, повного та неупередженого розслідування матеріалів кримінального провадження превалює над приватним. Так, зокрема статтею 133 КПК передбачено право слідчого, прокурора викликати потерпілого для допиту чи його участі в іншій процесуальній дії. Зазначене право реалізується у двох випадках, зокрема: 1) якщо є достатні підстави вважати, що особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження; 2) якщо її участь у процесуальній дії є обов’язковою. При цьому, у процесуальних діях, в яких його участь не є обов'язковою – за допомогою повідомлення (ст. 111–112 КПК України). На нашу думку, інформування потерпілих про їх роль і характер залучення, строки та перебіг кримінального провадження, до якого вони залучені, а також про винесені рішення, є ключовим елементом впевненості в тому, що процесуальні гарантії відповідають її потребам.

У контексті дослідження, слід відмітити, що чинним КПК України передбачено кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення. Особливість такої форми полягає в тому, що кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення. Тому, у випадках вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 477, 478 КПК України, слідчий, прокурор, суд не мають права за власною ініціативою, без попередньо отриманої заяви такої особи, внести відомості до ЄРДР і визнавати таку особу потерпілим та ін.

Підсумовуючи вищевикладене, можна зазначити, що з прийняттям чинного КПК України права потерпілого дещо вдосконалено та розширено. Однак, не зважаючи на новели, окремі питання залишаються невирішеними, у зв’язку з чим доцільно внести зміни та доповнення до КПК України.