Незалежність адвокатури як основна гарантія її діяльності

Держава знаходиться на етапі формування нового правового обґрунтування діяльності адвокатури, яка за час свого існування отримала велику значимість. Зафіксувавши в ст. 59 Конституції України волю народу, гарантувавши кожному право на отримання правової допомоги [106], прийнявши Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [185], держава істотно розширила офіційне визнання сфери дії адвокатури та її вихід за рамки судової системи, підвищивши соціальний статус у суспільстві, визнавши її інститутом.

Важливе становище сучасного, справедливого права в житті суспільства з метою забезпечення строго правового порядку (в тому числі з питань державного примусу), передбачає збереження та зміцнення сучасних юридичних цінностей, всіх накопичених людством досягнень в галузі юридичних гарантій прав і свобод людини, а також юридичних засобів, які забезпечують справжню реалізацію правових ідеалів і цінностей. А звідси, за твердженням П. Матвеєва, випливає визнання на практиці постійними та непорушними діючих юридичних принципів і механізмів, що виражають такого роду правові ідеали й цінності [129, с. 115].

Безперечним є той факт, що перше місце серед такого роду ідеалів і цінностей займає саме принцип незалежності, відповідно до якого на сучасній стадії розвитку цивілізації права і свободи людини є вершиною юридичної реальності та безпосередньо входять до позитивного права - вони залишаються загальними началами, визначальними, базовими орієнтирами для чинного права [165, с. 139]. Вони покликані бути основою правової політики країни, направляти правотворчу діяльність, зусилля щодо втілення конституційних прав і свобод людини і громадянина в усьому комплексі юридичних норм, правових порядків і процедур.

Відповідно до пріоритетних принципів сучасного права, принципу незалежності, зараз одним з небагатьох шляхів, необхідних для того, щоб права і свободи людини набули значення достатньої підстави для юридично значимих дій, є їх визнання у якості юридично значимих дій і в цьому відношенні юридично достатніх органами правосуддя (судом). Саме суд, що функціонує в належних процесуальних процедурах, за своїм місцем в юридичній системі, статусу і можливостей повинен відповідно до аналізованого нами принципу безпосередньо визначати юридичні наслідки згідно встановлених в правосудді порядків, встановленими фактами - ситуацій, що вимагають правового реагування і, отже, конституційні права і свободи людини і громадянина як такі можуть служити безпосередньою юридичним базисом для винесення юридично значимих рішень тільки для суду [172, с. 81].

Питання про обмеження конституційних прав і свобод людини з боку владних інститутів, і, насамперед, державних, судових органів завжди було і залишається одним з найактуальніших у політико-правовому відношенні протягом всієї людської цивілізації. На межі 20-21 століть ця проблема набула особливого звучання в контексті ідеї і практики правової державності і все частіше зустрічаються випадків порушень прав і свобод людини, як з боку інших індивідів, так і з боку держави [213, с. 251].

У сучасній правовій літературі, присвяченій інституту адвокатури, термін “незалежний” використовуються в різних ситуаціях: по-перше багато науковців виокремлюють принцип незалежності адвокатури; по-друге, при визначенні статусу адвокатів законодавець встановлює гарантії їх незалежності, тобто мова йде й про незалежність адвокатської діяльності.

Саме слово “незалежний” можна тлумачити як такий, який не залежить від кого-небудь, чого-небудь, не підкоряється комусь, чомусь [50, с.

О. Михайленко цілком доречно зазначає, що незалежність необхідно відрізняти від самостійності. Якщо незалежність означає здійснення своїх повноважень, процесуальної діяльності без будь-якого незаконного впливу, а також не підзвітності будь кому, то самостійність передбачає вільну участь у дослідженні оцінці доказів, обговоренні й прийнятті рішення у відповідності з законом та власним переконанням [143, с. 51-52].

З метою належного здійснення своєї професійної діяльності адвокату необхідна незалежність від осіб та органів, у провадженні яких перебуває доручена йому справу, а також від інших владних структур та посадових осіб.

Право на незалежність - одна з ключових характеристик професії адвоката. В її основі повинні лежати моральна свобода, високий рівень загальної та правової культури, великий професійний досвід. Так як в якості сторони, яка намагається протягом усього періоду історії нашої держави контролювати діяльність адвокатури, є сама держава, то в подальшому, будемо більше уваги приділяти проблемам взаємин інституту адвокатури та держави в особі її відповідних органів: судових, правоохоронних, адміністративних і т.п.

Адвокатура в демократичному суспільстві функціонує як незалежна інституція, тобто не підпорядкована державі, забезпечена від будь-якого стороннього втручання та є особливим правозахисним інститутом в Україні. Про це свідчить імператив професійного захисту прав та законних інтересів осіб у суді, публічно-правовий статус даного інституту, надання державою права на отримання правової допомоги абсолютно всім фізичним і юридичним особам.

У людини, що не має тісного взаємозв’язку з юриспруденцією, може скластися враження, що будь-яке право - є явище державного порядку і не більше того. У більшій своїй частині дане твердження є вірним, оскільки саме завдяки державі застосування соціальних засобів, норм поведінки знаходить такі властивості (офіційний, публічний характер, висока державна гарантованість), які реалізують в практичному житті імперативи сучасної цивілізації - забезпечують таке вирішення життєвих ситуацій, яке відрізняється твердістю, визначеністю за змістом, надійної гарантованістю, а також суверенністю. І що особливо важливо, будуються на остаточній основі, виступають в якості нормативного регулятора, що відрізняється загальністю і обов'язковістю [61, с. 78].

Право під розглянутим кутом зору, як владне державне явище може бути охарактеризоване, на думку С. Алексєєва, в якості силового інституту, здатного з опорою на міць державного примусу нав'язувати свою волю, проводити в життя певні нормативи, програми поведінки, приписи влади на території всієї країни. У цій частині справедливим залишається одне з формулювань права, що прийшло з радянського періоду, як зведена в закон воля панівного класу. При цьому в структурі права є галузі, які іменуються “силовими”: кримінальне право, кримінально-виконавче, адміністративне право [4, с. 193].

У повсякденній дійсності, пише Н. Кроткова, свою владну природу держава виражає або реалізує шляхом різного роду приписів: дозвіл, заборона, позитивний обов'язок, фактично втручаючись в життєві відносини. Історична природа державності така, що держава у всіх напрямках своєї діяльності прагне охопити більшість видів панування, у тому числі в галузі організації суспільних відносин і управління (що для нас в даному випадку особливо важливо), тобто панування в значенні системи підпорядкування, при яких воля одних осіб (пануючих) є імперативно обов'язковою для інших осіб (підвладних) [109, с.

Могутність політичної, державної влади, що утворює стрижень нового загальнотериторіального утворення - держави, концентрується в руках різних органів держави, що володіють інструментами нав'язування волі пануючих, насамперед інструментами примусу, здатними надати своїй волі загальнообов'язкового характеру.

З урахуванням викладеного, неважко помітити, що визначальним фактором, який так би мовити “реабілітує” багато дій держави, є саме право. З одного боку, держава надає відомим нормам і принципам загальну нормативність, можливість суворої юридичної визначеності змісту регулювання, а з іншого боку - саме держава оснащує необхідними повноваженнями і належними засобами впливу правоохоронні установи, органи юрисдикції, правосуддя, а також через закони, інші юридичні форми визначає підстави і порядок їх діяльності. Від того, яку роль відіграє право в діяльності держава залежить стан суспільних відносин в ньому. І суть справи не в “добрих” або “поганих” людей, що стоять при владі, а в професійному ставленні людей, які перебувають при владі, до виконання своїх обов'язків [61, с. 79].

При розумно прогресивному суспільному ладі, при розвиненій демократичній і правовій культурі, особливо в умовах громадянського суспільства, держава, завдяки необхідності відповідати демократичним і високим матеріальним цінностям зменшує свої імперативні адміністративно- наказові прагнення, вводить владно-імперативну державну діяльність в суворі рамки. Подібне самообмеження влади набуває реального характеру у розвинутому демократичному суспільстві. І тільки тоді виробляються та набувають значення положення й формули про правовій, демократичну державу, громадянське суспільство, верховенство права.

Адвокатура є інститутом громадянського суспільства, що не входить до системи державної влади та органів місцевого самоврядування. На підставі цього органи державної влади та місцевого самоврядування не повинні, а точніше не вправі втручатися в діяльність адвокатів за винятком випадків, коли ця діяльність суперечить законодавству.

При цьому, незалежність адвокатури можна розуміти двояко. Питання в тому, від кого повинна бути незалежна адвокатура і для чого. Для чого, з короткого огляду стає зрозуміло - для того, щоб шляхом виконання своєї конституційної місії щодо захисту прав і свобод мати реальну можливість захищати права та інтереси осіб, не допускати їх порушення, в тому числі (що особливо важливо) і з боку держави. Від кого - відповідь на дане питання вже дано у відповіді на попереднє питання - в першу чергу, від держави в особі її владних органів і посадових осіб [173, с. 430].

У висновку Міжнародної асоціації адвокатів справедливо підкреслюється необхідність підтримки незалежності юридичної професії, але одночасно відзначається, що жодна держава не в змозі миритися з повною незалежністю професії адвоката, та й будь-який інший професії в сучасному суспільстві.

У цьому ж висновку Міжнародної асоціації адвокатів незалежність адвокатури розуміється, як: 1) незалежність від впливу держави, під яким мається на увазі втручання у взаємовідносини клієнта та адвоката, що перешкоджає виконанню останнім його професійних обов'язків;

2) незалежність шляхом самоврядування, яка означає, що адвокатура та її члени повинні управляти своїми справами самостійно. Водночас державні органи та посадові особи (парламент, уряд, суд) можуть проявляти інтерес до діяльності адвокатури; 3) незалежність, в основі якої лежить порядність адвоката [131].

Незалежність не може бути абсолютною цінністю і, як стверджують Ю. Стецовскій і Г. Мірзоєв, повинна братися до уваги як стан балансу між інтересами держави, громадянина, суду і самої професії адвоката [140, с. 211].

Питання, пов'язані з відносинами між державою та адвокатурою належать до числа найбільш складних. Так, наприклад, в минулому столітті Конституція СРСР, Закон про адвокатуру в СРСР та прийняте на їх основі Положення про адвокатуру визначили взаємовідносини між адвокатурою та державними органами. Згідно ст. 16 Закону про адвокатуру в СРСР 1979 р. загальне керівництво колегіями адвокатів здійснювали Ради народних депутатів та їх виконавчі й розпорядчі органи відповідно до законодавства, що визначає їх компетенцію як безпосередньо, так і через міністерства юстиції та відділи юстиції виконкомів крайових, обласних і міських Рад народних депутатів. У разі невідповідності закону рішення вищого органу колегії адвокатів або її президії компетентний державний орган призупиняє дію рішення та питання може бути винесене для нового обговорення на загальні збори або президія колегії адвокатів [195, с. 112].

Ми вважаємо, що адвокатура, як один інститутів громадянського суспільства, конституційна гарантія дотримання прав і свобод людини і громадянина виконує благородну місію, повинна певною мірою співпрацювати з державними органами, а не бути підконтрольним виконавчим інститутам держави. Однак така співпраця має виявлятися в плані загального розвитку права в країні, зміцнення поваги громадян до закону але ніяк не повинна бути пов'язана з якимось втручанням органів держави до внутрішньої діяльність адвокатури або здійснення адвокатами свого професійного обов'язку. Разом з тим, і донині, на жаль, у взаємовідносинах між державними органами та адвокатурою накопичилося чимало негативних тенденцій, які час від часу, то посилюються, то слабшають. Повної рівноваги цих відносин домогтися поки що ніяк не вдається [61, с. 313].

При цьому, навіть Загальним кодексом правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства задекларовано один з основних принципів діяльності адвокатури: “Завдання, що виконуються адвокатом у процесі професійної діяльності, вимагають його абсолютної незалежності і відсутності будь-якого впливу на нього, пов’язаного, в першу чергу, з його особистою зацікавленістю або тиском ззовні” [81]. Відповідно до п. 1.1

Преамбули професійних правил адвокатів Європейського Союзу адвокатура розглядається як вільний, незалежний, цілісний професійний стан [194, с.22]. У Хартії основоположних принципів діяльності європейських адвокатів, дія якої розповсюджується і на Україну, принцип незалежності адвоката та свободи адвоката представляти справу клієнта полягає у тому, що він має бути вільним політично, економічно та інтелектуально у здійсненні своєї діяльності, тобто бути незалежним від держави та інших владних інтересів і не повинен допускати, щоб його незалежність була скомпрометована незаконним впливом з боку ділових партнерів. Правила адвокатської етики Міжнародного Союзу (Співдружності) адвокатів встановлюють, що в професійній діяльності адвокат незалежний. Це також передбачено Правилами адвокатської етики в Україні, які вимагають від адвоката максимальної незалежності при виконанні професійних прав і обов’язків, зобов’язують протистояти будь-яким спробам посягання на його незалежність [179].

Адвокатура є комплексним проявом як державного, так і суспільного інтересу, оскільки саме через адвокатуру і завдяки їй правова держава реалізує можливість забезпечення своїм громадянам їхніх прав і свобод. Діяльність адвокатів, з одного боку, носить конституційно обумовлений державно-значимий характер, а з іншого, - адвокати повинні бути максимально незалежні від держави, щоб ефективно захищати громадян і юридичних осіб від адміністративного свавілля. Адвокатура - унікальне юридичне явище, це єдина організація, яка виконує державну (публічно- правову) функцію і не є при цьому державним органом. Адвокатура, навпаки, зберігає незалежність від держави [173, с. 431].

Слід уточнити, що сьогодні правові гарантії адвокатів формально існують, проте держава час від часу на них зазіхає. Ряд громадських організацій адвокатів виступали з ініціативою своєрідного “вирівнювання” гарантій, передбачених ст. 63 Конституції - “особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом” - запропонувавши поширювати ці важливі відомості тільки на обвинувачених. Межі втручання держави, як до приватного життя громадян, так і в діяльність адвокатури повинні бути максимально звужені. Адвокатура - самоврядне та самофінансоване професійне співтовариство і, по суті, рівноправний партнер з державою, у яких єдина мета - захист конституційних прав і свобод людини і громадянина громадян. Не можна допускати збереження стану підозри органів влади до адвокатів [61, с. 314].

Про факти порушення гарантій незалежності адвоката при здійсненні професійної діяльності до Всеукраїнської громадської організація “Асоціація правників України” постійно надходять повідомлення, і в даний час керівництво організації висловило серйозну стурбованість у зв'язку з порушенням правоохоронними та іншими органами гарантій незалежності адвоката. Слід виділити найбільш поширені порушення: порушення кримінальної справи щодо адвоката, провадження слідчих та інших процесуальних дій, якщо кримінальну справу порушено не щодо адвоката і не пов'язана з його адвокатською діяльністю, виклик і допит в якості свідка щодо обставин, пов'язаних з адвокатською діяльністю, провадження обшуків і т. д.

Враховуючи, що за останній час сталися ряд випадків порушення прав адвокатів, Асоціація правників України не може залишитись осторонь цих події та звертає увагу представників влади, що чинним законодавством, зокрема п. 6 ст. 23 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” передбачено, що життя, здоров’я, честь і гідність адвоката та членів його сім’ї, їх майно перебувають під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену законом. Крім того, міжнародним законодавством, зокрема статтею 16 “Основних положень про роль адвокатів”, прийнятих Конгресом ООН, передбачено обов’язок уряду забезпечити адвокатам можливість здійснювати їх професійні обов’язки без залякування, перешкод, завдання проблем і недоречного втручання. А в разі, якщо безпека адвокатів перебуває під загрозою у зв’язку з виконанням професійних обов’язків, вони мають бути адекватно захищені владою [11].

Відповідно до Стандартів незалежності юридичної професії Міжнародної асоціації юристів незалежність адвокатури є найважливішою гарантією захисту прав людини і є необхідною умовою для ефективного й адекватного доступу до юридичних послуг. Для встановлення і підтримки правопорядку адвокатура має бути незалежною при виконанні своїх професійних обов’язків, тобто без неправомірних обмежень, прямого або непрямого тиску чи втручання, адвоката не варто ототожнювати з владою. А щодо юристів, які, надаючи правову допомогу, фінансуються повністю або частково за рахунок державних коштів, то вони, за вірним твердженням К. Ковль, повинні користуватися гарантіями професійної незалежності таким шляхом: 1) подібні програми або організації довіряються незалежному правлінню, який здійснює контроль над політикою, бюджетом та персоналом; 2) визнання того, що, служачи справі справедливості, первинним для адвоката є зобов’язання перед клієнтом, в процесі представлення якого адвокат першочергово повинен керуватися відповідно до своєї совісті та професійного судження [96, с. 4].

На думку вченої, незалежність - це не лише відсутність будь-якого впливу, а також свобода вчиняти певні дії винятково на власний розсуд. Незалежність відноситься до таких понять, які не можна розглядати як часткові, — незалежність, як і свобода, буває винятково абсолютною. Адвокат у процесі своєї діяльності не повинен бути залежним від когось або чогось чи підлеглим комусь або чомусь [96, с. 4].

Л. Трунова, досліджуючи проблеми незалежності адвокатів, звертається до поняття “адвокатського імунітету”, як особливих прав, привілеїв, пільг, переваг і т.п. Відзначається, що кінцевою метою процесуального імунітету адвоката є забезпечення посиленого захисту адвокатів від безпідставних посягань та створення сприятливих умов для безперешкодного й ефективного здійснення покладених на них спеціальних державних, міждержавних або громадських функцій [234, с. 18].

В контексті практичної реалізації принципу незалежності адвокатської діяльності не можна не відзначити, що згідно з Конституцією України кожен має право на правову допомогу, а у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно (курсив мій - С.К.). Для забезпечення цих прав діє адвокатура. Держава реалізовує зазначене вище положення шляхом запровадження центрів з надання безоплатної правової допомоги, які залучають адвокатів для здійснення цього завдання. В той же час виникає логічне запитання: чи буде збережено при цьому принцип незалежності адвокатської діяльності? Спробуємо розібратися у цьому питанні більш детально. Так, зокрема, взаємовідносини між суб’єктами надання безоплатної правової допомоги базуються на основі взаємної поваги, довіри, співпраці та допомоги. Дотримання суб’єктами надання безоплатної правової допомоги повинно сприяти гідному, компетентному, результативному, ефективному та якісному виконанню ними своїх обов’язків та довіри до системи надання безоплатної правової допомоги [186].

Проаналізувавши законодавство України стосовно надання безоплатної правової допомоги, за вірним твердженням К. Коваль, дає можливість зробити такі висновки:

1) принцип незалежності адвокатури не визначено серед принципів державної політики у сфері надання безоплатної правової допомоги (стаття 5 Закону України “Про безоплатну правову допомогу”), а лише у частині 2 статті 26 (опосередковано, адже відсилає до інших нормативно-правових актів) [186].

2) повноваження керівних органів безоплатної правової допомоги передбачають, можливо, не прямий, але опосередкований вплив. Так, згідно Закону “Про безоплатну правову допомогу” (стаття 17) центри можуть подавати клопотання про виключення адвоката з Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу з підстав, до яких, зокрема, входить неналежне виконання зобов’язань за умовами договору [186]. У Законі немає визначення “неналежне виконання зобов’язання”, тобто можна зробити висновок, що визначення цього питання підлягає розгляду директором центру, який, як і будь-яка людина, має суб’єктивну думку стосовного того, як “належно” потрібно виконувати зобов’язання. На сьогодні згідно із Законом України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” (пункт 10 частини 4 статті 48) створені комісії з оцінювання якості, повноти та своєчасності надання адвокатами безоплатної правової допомоги при радах адвокатів регіонів. Також до повноважень директора центру входить розподіл справ між адвокатами, які залучені до надання безоплатної вторинної правової допомоги; затвердження графіка чергування адвокатів, що також збільшує можливість впливу [185];

3) чинним законодавством встановлено, що центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги укладають контракти з адвокатами, включеними до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правовому допомогу, для надання правової допомоги на постійній основі. Згідно з Кодексом законів про працю України контракт є особливою формою трудового договору, а останній визначається як угода між працівником і установою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому розпорядкові (стаття 21) [96, с. 5].

Слід відмітити, на думку П. Астахова, несприятливі тенденції неправомірного утиску адвокатів з боку правоохоронних органів, їх необгрунтованого притягнення до відповідальності створює реальну загрозу безперешкодному здійсненню права на професію членами адвокатської спільноти [12, с. 56]. У цьому випадку, на наш погляд, варто звертати увагу на хоча і невелику, але все ж наявну позитивну судову практику в цій частині, а також на позицію світової спільноти, її судових та виконавчих інститутів, включаючи Європейський Суд з прав людини, Г енеральну Асамблею ООН, Комітет Міністрів ЄС. Так, зокрема, відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів (2000) № 21 “Про свободу професійної діяльності адвокатів”, згідно з якими всі держави - члени Ради Європи повинні вживати всіх заходів, щоб адвокати могли здійснювати свою професійну діяльність без дискримінації і без перешкод як з боку громадськості, так і з боку влади. У своїй діяльності адвокати повинні користуватися свободою слова, пересування та асоціації, і відносно них не повинно здійснюватися тиску, коли вони діють у відповідності зі своїми професійними стандартами. Адвокатам має бути гарантований доступ до своїх підзахисних, а також доступ до суду і відповідних документів, що належать до дій захисту.

В контексті практичного застосування принципу незалежності, слід також звернути увагу на положення ст. 45 Закону “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, що визначає що моменту державної реєстрації Національної асоціації адвокатів України її членами стають усі особи, які мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Інші особи стають членами Національної асоціації адвокатів України з моменту складення присяги адвоката України [185].

Разом з тим, відповідно до ст. 11 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 р. кожен має право на свободу мирних зібрань і свободу об'єднання з іншими особами, включаючи право створювати профспілки та вступати до них для захисту своїх інтересів. Крім того, у ст. 20 Загальної декларації прав людини, прийнятої резолюцією 217А (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 р., стверджується, що кожна людина має право на свободу мирних зборів і асоціацій. Ніхто не може бути примушений вступати до будь-якої асоціації.

Існуюча практика ЄСПЛ з цього питання також дуже суперечлива. Так, у Рішенні ЄСПЛ у справі “Ле Конт (Le Compte), Ван Левен (Van Leuven) і Де Мейер (De Meyere) проти Бельгії” міститься положення: “Суд констатує, по- перше, що Орден лікарів Бельгії - це інститут публічного права. Він інтегрований у державні структури, і в більшості з його органів є судді, призначувані королем. Орден представляє суспільний інтерес, тобто охорону здоров'я людей, забезпечуючи відповідно до законодавства публічний контроль за професійною діяльністю лікарів. У рамках цієї компетенції Орден має визначити структуру і членство в ньому. Для здійснення завдань, які бельгійська держава поставила перед ним, він користується відповідно до закону дуже широкими правами, у тому числі адміністративними та дисциплінарними, і використовує у зв'язку з цим процедури, властиві публічній владі.

Враховуючи сказане, Орден не може бути визнаний асоціацією в сенсі ст. 11. Крім того, створення Ордена бельгійською державою не є перешкодою для лікарів створювати професійні асоціації та вступати до них, в іншому разі ст. 11 була б порушена. Тоталітарні режими вдавалися і вдаються до створення деяких особливих і закритих організацій, примусово заганяючи в них осіб за професіональними ознаками і підміняючи традиційні професійні асоціації та профспілки. Автори Конвенції мали на увазі саме ці зловживання і запобігли їм”.

У Рішенні ЄСПЛ у справі “Касадо Кока (Casado Coca) проти Іспанії” міститься положення: “Суд, так само як заявник і Комісія, зазначає, що згідно

зі ст. 1 Закону 1974 р. про професійні об'єднання вони є корпораціями публічного права. Що стосується колегій адвокатів, ця особливість правового статусу посилюється їхньою метою служити суспільному інтересу шляхом надання вільної і належної правової допомоги в поєднанні з державним контролем за здійсненням юридичної практики і дотриманням норм професійної етики”.

Доцільно звернути увагу й на практику ЄСПЛ, який у Рішенні від 29.04.1999 р. у справі “Шассанью та інші проти Франції” визнав порушенням ст. 11 Європейської конвенції з прав людини законодавче зобов’язання особи приєднатися до асоціації всупереч її бажанню. Судом у цій справі встановлено, що було допущено втручання у “негативне” право на вступ до асоціації, тобто право не входити до об'єднання всупереч власній волі. Суд також визнав порушенням відсутність у членів асоціації жодного реального шансу на припинення членства в цій асоціації.

Що стосується вітчизняного законодавства, то, зокрема, Конституція України гарантує:

- стаття 19. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством;

- стаття 22. Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод;

- стаття 36. Громадяни України мають право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров'я населення або захисту прав і свобод інших людей. Ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об'єднання громадян чи обмежений у правах за належність чи неналежність до політичних партій або громадських організацій. Усі об'єднання громадян рівні перед законом.

- стаття 43. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Аналіз чинного цивільного законодавства України, дає підстави стверджувати, що Національна асоціація адвокатів України є звичайною громадською організацією, на яку цілком поширюються вже згадувані нами вище вимоги, викладені у ст. 22, 36 і 43 Конституції, ст. 20 Загальної декларація прав людини, прийнятої резолюцією 217 А (III) Генеральної Асамблеї ООН 10 грудня 1948 р., та ст. 11 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 р. (ратифікована Україною в 1997

р.⁾.

Слід зазначити, що і Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод, і Конституція України вказують на те, що будь-яке об’єднання громадян ґрунтується на добровільності вступу, і це є головним.

Згідно із Загальною декларацією прав людини 1948 р. ніхто не може бути примушений вступати до будь-якої асоціації (ч. 2 ст. 20). Саме про “право на свободу” (а не обов’язок) об’єднання з іншими особами для захисту своїх інтересів ідеться у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 р. Відповідно до пп. 23 і 24 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих Восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинам 1 серпня 1990 р., “адвокати, як і інші громадяни, мають право на вільне об'єднання в асоціації та організації. Зокрема, вони мають право створювати місцеві, національні і міжнародні організації та відвідувати їх збори без побоювання обмеження професійної діяльності з причин їхніх законних дій або членства в організації, дозволеній законом” [18].

Те, що Національна асоціація адвокатів України є саме об’єднанням громадян, вбачається зі змісту ч. 1 ст. 45 Закону “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, відповідно до якої Національна асоціація адвокатів України об’єднує всіх адвокатів України.

Разом з тим, стаття 45 Закону у порушення ст. 11 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст. 36 Конституції заперечує свободу вступу до об’єднання громадян (Національна асоціація адвокатів України) встановлює примусовий вступ всіх адвокатів України до нього. При цьому, наявність в особи свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не є формою волевиявлення щодо вступу до Національної асоціації адвокатів України, тим більше що значна частина адвокатів отримала таке свідоцтво ще до набрання чинності Законом “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”.

Отже, стаття 45 Закону “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” прямо порушує законні права адвокатів щодо вступу до будь-яких об’єднань України, які передбачені ст. 36 Конституції та ст. 11 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Стаття 8 Основного Закону України встановлює, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно- правові акти приймаються на основі Конституції України і мають відповідати їй. Норми Конституції є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується [196, с. 13].

Таким чином, вважаємо, примусове членство в Національній асоціації адвокатів України незаконним, і таким, що порушує принцип незалежності адвокатури, тому що асоціація є звичайною громадською організацією. Крім того, стаття 45 Закону “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” суперечить Конституції України, законам і міжнародним зобов'язанням України (Загальній декларації прав людини 1948 р. та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р.). Положення ст. 22, 36 та 43 Конституції, ст. 20 Загальної декларації прав людини, прийнятої резолюцією 217 А (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 р., пп. 23 і 24 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих Восьмим Конгресом ООН, та ст. 11 Конвенції про захист прав людини від 04.11.1950 р. мають відповідно до ст. 8 Конституції України вищу юридичну силу щодо ст. 45 Закону “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”.

Всебічне оновлення вітчизняного суспільства передбачає розробку системи “стримувань і противаг”, як єдино придатну для нормального функціонування адвокатури поряд з державою. У період сучасних життєвих змін, коли рівняння на “верховенство закон󻴔 тільки починається, належить виробити оптимальне співвідношення між державою та інститутом адвокатури, зміцнити позиції особи в системі моральних і політичних цінностей, надати пріоритетність у всьому конституційним правам і свободам людини і громадянина [69, с. 98].

Не слід, однак забувати, що адвокатура - це інститут не держави, а громадянського суспільства, адвокатура - професійне самокероване об'єднання і державний вплив на неї має певні обмеження. Межі цього впливу протягом тривалого часу встановлювалися державою довільно і, як правило, не на користь адвокатури. Її автономія і нині, з прийняттям Закону “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” як ми вище відзначали залишається досить умовною.

Справедливо вказує О. Поспєлов, на думку якого “було б логічне припустити наявність договору між державною владою і адвокатурою про їх взаємодію з виконання положень Конституції” [177, с. 136]. Договір, як відомо, передбачає взаємні зобов'язання сторін. Такого договору, зрозуміло, немає. І якщо зобов'язання адвокатури більш-менш зрозумілі, то зобов'язання держави щодо адвокатури менш ніж зрозумілі.

Ми вже відзначали, що в роки існування СРСР законодавство допускало безпосереднє втручання органів державної влади в діяльність адвокатури, що ставило під сумнів таке поняття, як “незалежність адвокатів” і заважало нормальному здійсненню адвокатської діяльності. Формалізм та послаблення ролі адвокатів приводили до повсюдного грубого порушення принципу змагальності та здійсненню справедливого правосуддя [61, с. 314]. На сьогоднішній день, спостерігається поступовий відхід від старих принципів, що є безсумнівним кроком вперед, проте, спроби держави зберегти свої важелі тиску на адвокатуру спостерігалися і спостерігаються і по нині [93, с. 35].

Незважаючи на те, що адвокатура не входить до системи органів державної влади та місцевого самоврядування, завдання, покладені на неї, мають державне значення і відображають публічний інтерес суспільства. Представництво інтересів громадян в конституційному, кримінальному, адміністративному та цивільному судочинстві спрямоване не тільки на задоволення інтересу однієї приватної особи, але й на забезпечення принципу змагальності судового процесу, досягнення істини, охорону прав громадян і, тим самим, на створення демократичної правової держави, проголошеної Конституцією, що не може бути принципово важливим не тільки для. окремих осіб, але й для суспільства в цілому [61, с. 315].

Практична реалізація принципу незалежності інституту адвокатури безпосередньо пов’язана з дуалістичною природою адвокатури в правовій державі: з одного боку, адвокат - це необхідний елемент системи правосуддя, а з іншого, професійний консультант (радник) громадян та їх об’єднань. Цю подвійну функцію адвокат може виконувати тільки в тому випадку, якщо йому гарантована необхідна незалежність. Тільки ця незалежність може забезпечити адвокату можливість співвідносити і врівноважувати ці двосторонні інтереси і займати правову позицію між двома полюсами [56, с. 65].

Як відзначає Ю. Лубшев, адвокатура - це юридично незалежна від держави професійна організація фахівців-правознавців, які в силу своїх поглядів, навичок, наявних знань взяли на себе обов’язок захищати права і свободи людини. Це двоєдине завдання як держави, так і суспільства. Тому адвокатам повинні бути дані гарантії та підтримка одного і другого. Так приблизно і можна охарактеризувати саму суть взаємовідносин обох явищ - держави та адвокатури [123, с. 97].

Разом з тим незалежність будь-якого державного чи громадського інституту не може бути безмежною. Повна незалежність, як і необмежена свобода, неможливі не тільки в організованому суспільстві, а й у світі живої природи. Коли мова йде про складні багатофункціональні системи - а адвокатура є такою - некоректно говорити про їх незалежність в цілому. Будь-який суспільний інститут і державний орган діє в межах певної правової системи і їй підпорядкований, що не тільки неминуче, але і необхідне - відмічає А. Бойков [35].

Існують і інші думки з цього приводу. Так, М. Коваль вважає, що на сучасному етапі розвитку держави ні законодавча, ні виконавча, ані судова влада не виявляють зацікавленості в забезпеченні існування сильної та незалежної адвокатури в Україні, можливо тому, що за своїм статусом адвокатура не належить до жодної з гілок державної влади [97, с. 19]. Міжнародною асоціацією адвокатів (IBA) підкреслюється необхідність підтримання незалежності юридичної професії, але одночасно зазначається, що жодна держава не в змозі миритися з повною незалежністю професії

адвоката, та й будь-який інший професії в сучасному суспільстві [52, с. 17].

Незалежність адвокатури, за вірним твердженням Т. Вільчик, зумовлюється її можливостями самостійно вирішувати питання внутрішнього життя, а також характером відносин з державними інститутами [56, с. 67]. При цьому під показниками незалежності О. Бойко розуміє обсяг повноважень органів самоврядування адвокатури у вирішенні внутрішніх корпоративних питань і можливості обмеження їх методами зовнішнього контролю, - тобто органами державної влади [35]. Незалежність адвоката значною мірою визначається його статусом при взаємодії з державними органами у різних видах та стадіях судочинства. Як слушно вказує Н. Муратова, - тільки законодавча рівність інститутів обвинувачення і захисту та незалежність інституту адвокатури від адміністративного державного контролю буде справжнім гарантом захисту прав і свобод людини і громадянина [148, с. 43]. Ця незалежність може бути обмежена лише в інтересах ефективного виконання професійного обов’язку адвокатом і в інтересах правосуддя у межах, що випливають з принципів професійної етики і процесуального законодавства [56, с. 67].

3.2