2.1 Конституційно-правові засади концепції правової допомоги

Як зазначає К. Коваль, для вільного суспільства благом є те, що його “громадяни можуть безперешкодно прагнути до власних цілей, а тому значення правил полягає у тому, що всі вони нега- тивні, в тому розумінні, що забороняють, а не встановлюють певні види дій, щоб захистити ті галузі діяльності людини, в яких кожна людина вільна діяти за власним вибором” [97, с.

Як зазначає вчена О. Кроткова, “держава є основним джерелом права, забезпечує його функціонування. З другого боку, без права держава не може реалізувати свої управлінські та організаційні функції” [109, с. 103]. З огляду на вплив права на політику держави, адвокатура здійснює і вплив на відносини останньої з суспільством, визначає межі її внутрішньої політики, є засобом здійснення її зовнішньої політики та головним регулятором між гілками влади. Погоджуючись із автором, ми вбачаємо потребу у відображенні на законодавчому рівні питання відокремлення інституту адвокатури від приналежності до органів виконавчої влади, в даному випадку це Кабінет Міністрів України. Обґрунтовуючи дану позицію, можна наголосити на обов’язковій фактичній участі в керівництві адвокатурою лише адвокатів, які повинні обирати склад керівництва цього інституту, зокрема і вирішення питань щодо відповідальності адвокатів. Це повинно бути закріплено, перш за все, на конституційному рівні нормативних актів. Аналізуючи становище інституту адвокатури в сьогоденному суспільстві, Р.

Зауважимо, що онтологічні засади адвокатури перебувають у щільному взаємозв’язку з економічними параметрами, які, своєю чергою, пов’язані з аксіологією. У рішенні Конституційного Суду України від 30.09.2009 № 23-рп/2009 зазначено: “Конституційне право кожного на правову допомогу за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і громадянина, і в цьому полягає його соціальна значимість. Серед функцій такого права у суспільстві слід окремо виділити превентивну, яка не тільки сприяє правомірному здійсненню особою своїх прав і свобод, а й, насамперед, спрямована на попередження можливих порушень чи незаконних обмежень прав і свобод людини і громадянина з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб [121, с. 419].

Правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Розглядаючи онтологічний вимір права, буття права як особливої реальності, необхідно осмислювати діяльність адвокатури як такого професійного об’єднання, яке базується на ціннісних основах права. Особливістю права як особливої реальності є те, що, на відміну від звичайної реальності, правова має свої межі, власну матерію та суб’єктивні закони.

При визначенні особливостей конституційно-правового положення адвоката необхідно брати до уваги, що на адвоката розповсюджуються як загальні положення про права та свободи людини і громадянина, так і особливі права й обов’язки, які витікають з його професійного статусу. Правове положення адвоката є спеціальним по відношенню до правового статусу людини і громадянина. З одного боку, адвокат, як громадянин, може вимагати від держави захисту своїх прав, а з іншого - для реалізації надання юридичної допомоги фізичним і юридичним особам вимагати від державних органів та інших суб’єктів дотримання прав, що витікають із професійного статусу адвоката та адвокатури в цілому.

Поняття правової (юридичної) допомоги відображає правове явище, яке характеризується універсальністю, а тому воно охоплює всі сфери здійснення прав і обов'язків людини і громадянина, супроводжує реалізацію практично всіх прав, свобод, законних інтересів особи, її правову діяльність.

Право на юридичну допомогу в об’єктивному розумінні є правовим інститутом, що представляє собою сукупність міжнародних, конституційних і галузевих правових норм, що встановлюють право на юридичну допомогу та її гарантії. Розглядаючи питання щодо місця адвоката в системі захисту прав і свобод людини, вчені відзначають, що дискусія має завершитися прийняттям рішення не лише в інтересах фахівців у галузі права, а й споживачів правової допомоги, суспільства в цілому. Воно має базуватися на наступних засадах: 1) Основний Закон має гарантувати не лише право на правову допомогу і вільний вибір захисника, а й те, що ця допомога, як і захисник, будуть кваліфікованими; 2) правом виступати захисником у кримінальному судочинстві може бути наділений лише адвокат, при цьому необхідно значно підвищити вимоги щодо кваліфікації (освіти і досвіду) осіб, які можуть претендувати на право зайняття адвокатською діяльністю; 3) правову допомогу в інших сферах, а саме в адміністративному, цивільному, господарському процесах можуть надавати поряд із адвокатами також інші фахівці в галузі права [135, с.

Відзначимо, правову допомогу в правових джерелах пропонується розглядати і як досить широке поняття, що включає всі форми соціально- активної поведінки, всю сукупність засобів і методів, спрямованих на забезпечення і захист суб'єктивних прав, юридичну допомогу як особливий вид процесуальної діяльності, регламентованої чинним законодавством, здійснюваної юридичними засобами. При цьому, зокрема, М. Міняйленко розглядає юридичну допомогу як, з одного боку, міжгалузевий правовий інститут, що об'єднує в своєму складі правові норми, а, з іншого, як самостійний, відокремлений вид юридичної діяльності, що дозволяє суб'єктам права з найбільшою ефективністю захищати свої суб'єктивні права і спірні інтереси [139, с. 13-14].

На думку В. Єфименко, головний зміст поняття «надання юридичної допомоги» становить «сприяння здійсненню прав та інтересів громадян або організацій в найрізноманітніших його формах». При цьому, автор виділяє її основні, характеристики: професійна діяльність, позбавлена державно- владного змісту; юридична допомога надається зацікавленій особі на підставі чітко визначених законом юридичних підстав (договорів адміністративних актів, довіреності); надання юридичної допомоги обмежується лише посвідченням законних прав та інтересів осіб, що звернулася за нею і не може виходити за ці рамки [78, с. 43].

У свою чергу, Ю. Курічєв вважає, що під юридичною допомогою при здійсненні правосуддя в широкому аспекті слід розуміти діяльність державних і громадських органів, використовувані ними методи та засоби, спрямовані на надання громадянам і організаціям юридичної допомоги. Юридична допомога, на думку вченого, у вузькому сенсі передбачає можливість для учасників процесу користуватися кваліфікованою допомогою адвокатів, тих чи інших організацій і громадян, які володіють необхідними знаннями в галузі юриспруденції [114, с. 70]. При цьому, на наш погляд, перевагою вищенаведеного визначення Ю. Курічєва є вказівка на засоби та методи, недоліком - те, що за визначеними двома аспектами не вбачається єдине поняття юридичної допомоги особи і, як наслідок, має місце характеристика юридичної допомоги “від суб'єктів”, тавтологічність визначення (“допомога - дії, спрямовані на надання допомоги”).

Згідно твердження О. Решетнікової, юридична допомога передбачає цілеспрямовану діяльність щодо сприянню у використанні наданих законом можливостей зацікавленій особі в рамках реалізації запропонованих нормами

права положень у конкретних правовідносинах [203, с, 320].

A. Воробйов, О. Поляков, Ю. Тіхонравов визначають юридичну допомогу як систему дієвих заходів правового призначення щодо захисту охоронюваних законом інтересів особи. Ця система включає в себе, по- перше, дії, які спрямовані на державні органи та державних службовців, зайнятих, головним чином, у судовій та правоохоронній системах, а, подруге, поради правового характеру особі з метою попередити виникнення або мінімізувати наслідки несприятливої для нього життєвій ситуації, що підлягає регулюванню правовими нормами [59, с. 77].

B. Качалов та О. Качалова під юридичною допомогою розуміють систему заходів, спрямованих на забезпечення і захист прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб, що реалізуються адвокатурою, нотаріатом, юридичними фірмами, громадськими об'єднаннями та ін., що мають своєю метою досягнення правової захищеності в максимальному ступені [88, с. 35].

При цьому, вищенаведене визначення юридичної допомоги особи будується не від її змісту як діяльності, а тільки від кола суб'єктів, що її здійснюють. Такий підхід взагалі є характерним для вітчизняної юридичної науки та практики з питання про поняття юридичної допомоги особи. Під юридичною допомогою особі, як правило, розуміють діяльність, насамперед, адвокатів, а також юрисконсультів (юридичних служб), нотаріусів, громадських організацій та інших суб'єктів. Часто віднесення того чи іншого суб'єкта до суб'єкта надання юридичної допомоги людини і громадянину не аргументується, а вважається очевидним [151, с. 12].

Як бачимо з вищенаведеного, на сьогодні в правовій науці не існує однозначного визначення поняття правової допомоги. У аналізованих нами джерелах можна зустріти наступні розуміння досліджуваної правової категорії: 1) допомога, яка надається лише у разі захисту від обвинувачення у кримінальних справах тільки адвокатами; 2) це будь-який вид правової допомоги, за винятком захисту особи від обвинувачення у кримінальних справах, який є однопорядковим з правовою допомогою поняттям і не включається до останнього [32, с.

Оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 48 Конституції Російської Федерації кожному гарантується право на одержання кваліфікованої (курсив мій - С.К.) юридичної допомоги, російські вчені пропонують наступні визначення «кваліфікованої юридичної допомоги»: 1) це діяльність осіб, що володіють спеціальними знаннями в галузі права, для надання якісних правових послуг [152, с. 39]; 2) це консультаційні послуги та представництво інтересів [112, с. 156]; 3) це не стільки право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного мати захисником будь-яку особу, яку він вважає кваліфікованою, скільки залучення для здійснення захисту особи, що дійсно володіє відповідними професійними навичками (адвокат) [160, с. 9]; 4) це гарантована законом можливість особи отримати необхідну допомогу від осіб, що володіють спеціальними юридичними знаннями, уміннями і навичками, що дозволяє людині ефективно захищати і відстоювати свої права і законні інтереси [219, 130].

Відзначимо також, що у правовій літературі поряд з поняттям “правова допомога” використовують поняття “юридична допомога”, “правові

послуги”, “юридичні послуги”^[6]. Деякі вчені вважають дані поняття синонімами, тобто різними назвами одного й того ж явища [85, с. 11]. Інші ж розкривають зміст і ознаки поняття “правова допомога” через доступ до юридичних благ у вигляді юридичних послуг [134, с. 13].

Відсутність чіткого розмежування категорії “юридичні послуги” та термінів “правова допомога” і “юридична допомога” призводить, на наш погляд, до висновків деяких науковців, що законодавство України закріплює фактично потрійну систему правової допомоги: 1) система правової допомоги, в основі якої лежать Закони України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” та “Про нотаріат”; 2) система правових послуг, яка ґрунтується на нормах Цивільного кодексу; 3) система соціально-юридичних послуг, які надаються відповідно до Закону України “Про соціальні послуги” [248, с. 144].

Мають місце і думки щодо дуалізму у визначенні поняття правової та юридичної допомоги у вітчизняному законодавстві. Так, за твердженням А. Удода “через те, що на сьогодні в законодавстві України існує дуалізм у визначенні поняття правової та юридичної допомоги (у ст. 59 Конституції України використовується термін “правова допомога”, в ст. 44 Кримінально- процесуального кодексу України - “юридична допомога”, а в новому Кримінальному процесуальному кодексі України вживається термін “захист”), то можна зробити висновок, що всі ці терміни вживаються законодавцем як синоніми” [235, с. 504]. Пропозиція автора такого твердження наступна: “Для приведення законодавства у відповідність до Конституції України, а також щоб уникнути плутанини при з’ясуванні змісту термін “правова допомога” доцільно уживати те поняття, яке зазначене у Основному законі” [235, с. 505]. Разом з тим, не можемо розділити подібне твердження, оскільки, на нашу думку, не варто звужувати обидві категорії до однієї, оскільки за наявності зв’язку між ними вказані категорії не є синонімами.

Спробуємо розібратися із вищенаведеними категоріями більш докладно. Так, юридична допомога визначається як сукупність заходів із надання правових послуг юридичним та фізичним особам, має на меті правильну їх юридичну орієнтацію у різноманітних правових ситуаціях [236]. При цьому “Большой юридический словарь” (Росія) не розмежовує значення категорій “правова допомога” та “юридична допомога”, визначаючи, що правова (юридична) допомога - це державна, недержавна (приватна, комерційна) діяльність кваліфікованої допомоги фізичним та юридичним особам в розумінні, правильному застосуванні та дотриманні законодавства, консультації з юридичних питань та питань права, що спрямовані на захист та сприяють дотриманню прав і законних інтересів громадян [39].

Деякі вчені доводять потребу залишити за терміном “правова допомога” смислу, що надається йому в міжнародному праві, а для позначення виду допомоги особі у правовій сфері використовувати словосполучення «юридична допомога особі» [167, с. 63].

У кримінальному процесі вживають термін “захист”. У проблемі співвідношення понять захисту та правової допомоги виваженою є позиція Т. Варфоломєєвої, яка зазначає: “Конституція України розрізняє поняття захисту та правової допомоги, й абсолютно правильно, оскільки за змістом це різні поняття, відмінні один від одного види правової діяльності” [46, с. 35]. Підтримуючи наведене твердження на вказаний аспект правової допомоги, одночасно залишаємося погоджуємося із думкою Н. Хмельовської про необхідність конкретизації змісту правової допомоги [248, с. 144].

П. Фадеєв відзначає, термін “правова допомога” потребує розгляду у двох площинах: на національному (внутрішньодержавному) та міжнародному (міждержавному) рівні. При цьому, за твердженням вченого, у першому випадку особа, будучи суб’єктом кримінального процесу, через державні органи за допомогою захисника або самостійно реалізує свої права; у другому - особа, за окремими виключеннями, переважно через державу, що є суб’єктом міжнародного права, забезпечує захист своїх прав і свобод [238, с. 73-75]. Оскільки в чинному Основному Законі України гарантується саме допомога правова - не можемо погодитися з вищенаведеним твердженням.

А. Баранов та П. Марфіцин визначають юридичну допомогу як сприяння громадянам, посадовим та юридичним особам у вирішенні питань, пов’язаних із застосуванням норм права. Найбільш розповсюдженою згадані автори вважають юридичну допомогу, що поділяється: а) в кримінальному процесі - захисник обвинуваченого (підозрюваного), представник потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; б) в цивільному процесі - представник позивача, відповідача або третьої особи; в) в господарському процесі - представник позивача або відповідача; г) в адміністративному процесі - представник громадянина в державних органах, надання консультацій, довідок; д) інша допомога - складання заяв, скарг та інших документів [21].

За вірним твердженням Н. Хмельовської, не відкидаючи доцільності поділу юридичної допомоги за окремими процесами, нелогічним є ототожнення її зміст із функціями надавачів такої допомоги. При цьому, вчена визначає, що юридична допомога - це аргументована законодавством, правовими нормами та/чи практичним їх застосуванням, конкретизована правознавчим змістом допомога, спрямована на забезпечення реалізації, захисту або відновлення конкретного права чи свободи людини, громадянина, особи. Запропоноване визначення означає, що юридична допомога - це не будь-яка допомога, а лише та, що має нормативний характер, тобто для надання якої існує та ідентифікована надавачем законодавча підстава [248, с. 146].

Отже, сутність правової допомоги полягає у тому, що: 1) надання допомоги ґрунтується на встановленні її змісту на основі конкретизації правового поля, до якого вона належить та у якому надається певній людині та громадянин; 2) допомога спрямована на забезпечення точно визначеного права, щодо якого у особи є потреба у реалізації, захисті чи відновленні; 3) видом юридичної допомоги є допомога особі в певній галузі (виді, напрямі, розділі, пункті) права, яким вона обґрунтовується, аргументується та убезпечується. Саме тому, на наш погляд, у КПК України застосовується термін «юридична допомога», оскільки йдеться про надання необхідної допомоги при провадженні у кримінальній справі, тобто в одній галузі права [248, с. 146].

Разом з тим, категорія “правова допомога” є ширшим від поняття “юридична допомога”, оскільки знаходиться в системі загальнообов'язкових, формально-визначених правил поведінки, які встановлюються,

охороняються і гарантуються державою з метою врегулювання найважливіших суспільних відносин.

Категорія “правова допомога” володіє рядом особливостей, серед яких, на наш погляд, варто виділити наступні: 1) сутність правової допомоги передбачається в більш широкому аспекті щодо її конкретного правового змісту (останній може стосуватися різних із виокремлених видів права), оскільки у розкритті сутності основним є спрямованість (адресність) на забезпечення реалізації прав і свобод людини, громадянина, особи, захисту цих прав і свобод, їх відновлення у разі порушення; 2) конкретизація змісту правового характеру допомоги щодо прав та свобод, які потребують захисту чи відновлення при порушенні, призводить до визначення виду чи сукупності видів юридичної допомоги, які включає певна правова допомога [235, с. 506]. Саме тому, вважаємо, правова допомога - це закріплена в Конституції

України та деталізована в поточному галузевому законодавстві сукупність видів юридичної допомоги, що надається адвокатами, нотаріусами, юрисконсультами громадських об’єднань та інших уповноважених на це суб'єктів, що функціонує з метою забезпечення реалізації конституційних прав і свобод людини та громадянина, захисту цих прав, а також відновлення у разі порушення.

Отже, як бачимо, “правова допомога” є ширшим поняттям від поняття “юридична допомога”, оскільки знаходиться в системі загальних загальнообов’язкових, формально-визначених правил поведінки, які встановлюються, охороняються і гарантуються державою з метою врегулювання найважливіших суспільних відносин, а її основою є адресність надання конкретній особі, у якої потреби в такій допомозі можуть бути одночасно у декількох правових площинах [266, с. 89].

Існує також точка зору, згідно якої, правова допомога, що надається адвокатами, є послугою [138, с. 13, 31, 32; 241, с. 35-37]. Такої думки дотримується і Конституційний Суд України [207].

Відзначимо, у Конституції України [106] поряд із терміном “правова допомога” вживається й таке поняття, як “захист від обвинувачення”. В контексті тематики нашого дослідження, виникає логічне запитання, чи охоплюється даний напрям діяльності поняттям “правова допомога”. За твердженням В. Личко, основна відмінність між поняттями “правова допомога” і “захист від обвинувачення” вбачається в суб'єкті надання правової допомоги [121, с. 421]. Ці поняття є суміжними, оскільки вони містять однакові цілі, що можна визначити як охорону прав, свобод і законних інтересів [151, с. 21]. У кримінальному процесі захисник поєднує захист і надання правової допомоги. Це можна чітко довести на прикладі ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, норми якої визначають, що захисником може бути не тільки адвокат, але і родичі, опікуни, піклувальники за згодою підсудного. Ці особи можуть не володіти юридичними знаннями, а значить, не можуть надавати правову допомогу, хоч і здійснюватимуть захист [121, с. 422].

Слід відзначити, правова допомога може бути визначена через поняття правової (юридичної) діяльності, що вказує на її видову приналежність до діяльності у сфері права і робить необхідним виявлення її зв'язків з правовими поняттями “діяльнісного” рівня. Виділення правової діяльності з правомірної поведінки має глибокий сенс. Для правової діяльності обов'язкові усвідомленість, цілеспрямованість, у той час як правова поведінка може бути фактичною, неусвідомленою суб'єктами в якості такої [159, с. 35].

При цьому, поняття “юридична діяльність” вживається в правовій літературі, у вузькому сенсі, для позначення виду правової діяльності - діяльності компетентних органів. Так, зокрема, В. Карташов визначає юридичну діяльність, як опосередковану правом професійну трудову державно-владну діяльність компетентних органів щодо винесення юридичних рішень, яка націлена на виконання громадських функцій і завдань (створення законів, здійснення правосуддя, конкретизацію права тощо) і задоволення тим самим як загальносоціальних, групових, так й індивідуальних потреб та інтересів [87, с. 31].

Варто вказати, що ряд характеристик правової допомоги (спрямованість на виконання суспільних завдань, використовувані засоби юридичного характеру та ін.) збігаються з властивостями владної юридичної діяльності. За складністю вона мало чим поступається, а іноді й перевершує останню, що дозволяє говорити про юридичну допомогу як про один з вищих рівнів правової діяльності. Водночас, юридична допомога відрізняється від владної юридичної діяльності відсутністю владного змісту [178, с. 28].

Слід виділити правову допомогу, що надається на професійній основі, яка виступає як вид професійної діяльності юриста, тобто частина сформованої системи здійснення правових робіт і послуг відповідно до потреб суспільства при розгляді на громадському рівні; яка характеризується як вид професійної діяльності юристів, тобто сукупність регулярно здійснюваних у рамках закону поведінкових актів; яка визначається як вид професійної праці юриста та його професійної поведінки, реалізації посадової чи статусної ролі юриста [266, с. 90].

Таким чином, як бачимо, ознака професіоналізму є ключовим для відмежування правової допомоги, що надається на побутовому рівні (наприклад, поради правового змісту друзями, знайомими, іншими особами- непрофесіоналами) від правової допомоги, що надається юристом- професіоналом.

Нагадаємо, як сформульовано положення про правову допомогу у статті 59 Конституції України: “кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура” [106]. При цьому, порівняльний аналіз визначень правової допомоги закріплених в Основних законах України та зарубіжних країнах дає підстави стверджувати, що в одних випадках конституції передбачають, що кожен має “право на правову допомогу” або ж “право на кваліфіковану правову (юридичну) допомогу”, а в інших - передбачено “право на правову допомогу” або “право на отримання кваліфікованої правової допомоги”.

Порівнюючи поняття “право на правову допомогу” та “право на отримання правової допомоги”, цілком підтримуємо позицію Ю. Шрамко, на думку якої, точнішим є формулювання “кожен має право на отримання правової допомоги”, адже термін “правова допомога” може означати не тільки суб’єктивне право, а й увесь інститут правової допомоги. Коли йдеться про право кожного на правову допомогу, то, вочевидь, мається на увазі, що така допомога повинна не лише бути задекларованою можливістю для суб’єкта цього права, а й фактично отримана ним. А “отримання правової допомоги” сприймається не так двозначно й вказує на право окремої людини, яка отримує правову допомогу^[7] [263, с. 41].

Важливим, на наш погляд, є необхідність з’ясувати, що має на увазі законодавець, коли закріплює в Основному законі право на “кваліфіковану правову (юридичну) допомогу”, а не просто право на “правову допомогу”. На думку М. Потаніної, кваліфікація розуміється, передусім, як ступінь, і вид професійної навченості суб'єкта надання правової допомоги, наявність у нього знань, умінь, навичок, необхідних для її здійснення. У цьому аспекті кваліфікована правова допомога пов'язана з властивостями суб'єкта надання, які підтверджуються офіційними документами (про освіту, про стаж роботи і т.д.) У цьому сенсі термін “кваліфікована правова допомога” означає, що дана діяльність здійснюється особою, що відповідає зазначеним формальним вимогам, які пред'являються до неї при допуску до надання правової допомоги [178, с. 30].

Кваліфікованість в такому розумінні - тільки один аспект кваліфікованої правової допомоги, її зовнішня сторона, що відображає стан суб'єкта надання “до здійснення діяльності”. У динамічному, змістовному плані щодо правової допомоги “кваліфікованість” має й іншу, не менш важливе, смислове навантаження - вона означає міру якості, рівень самої діяльності, її характеристику в залежності від складності, точності, відповідальності, відповідності закономірностям, правилам оптимального використання коштів, способів, методів юридичної допомоги в кожному конкретному випадку надання.

Таким чином, конституційну вимогу кваліфікованості правової допомоги слід розуміти не тільки як кваліфікацію суб'єкта надання (передумову його діяльності, необхідну, але не достатню для характеристики її якості), але і як вимогу якості самої правової допомоги, яка має бути реалізована в кожному разі звернення за правовою допомогою.

Так, в якості мінімальних стандартів кваліфікованої правової допомоги Р. Мельніченко називає наявність юридичної освіти у особи, яка надає юридичну допомогу; пред'явлення особі, що надає деякі види юридичної допомоги, спеціальних вимог (кваліфікаційний іспит, стаж і т.д.), вірно вказує на формальність цих ознак і доповнює їх “активністю надання правової допомоги” [135, с. 34].

Гарантуючи право на отримання неодмінно кваліфікованої правової допомоги, на думку М. Потаніної, держава повинна, по-перше, забезпечити умови, що сприяють підготовці кваліфікованих юристів для надання громадянам різних видів правової допомоги, по-друге, встановити з цією метою певні професійні та інші кваліфікаційні вимоги та критерії. При цьому, в якості захисника допускається адвокат, інші ж умови, професійні критерії та організаційно-правові форми, що забезпечують надання кваліфікованої правової допомоги в кримінальному процесі, повинні, бути визначені законодавцем [178, с. 31]. Разом з тим, на даний час відсутній закон, що визначає критерії кваліфікованості правової допомоги.

Слід також відзначити, що вищенаведена правова позиція застосовується тільки до кримінального та конституційного судочинства як сфер публічних інтересів сторін судового розгляду, враховуючи, що право користуватися допомогою захисника та мати представника служить одним із способів судового захисту й, разом з тим, одним із проявів конституційного права на отримання кваліфікованої правової допомоги, встановлення критеріїв, кваліфікованої правової допомоги й зумовлених ними особливостей і умов допуску тих чи інших осіб в якості захисників або представників у конкретних видах судочинства є прерогативою законодавця.

В контексті вищенаведеного, не можемо погодитися із твердженням М. Присяжненко яке не вважає, що термін “право на кваліфіковану правову допомогу” означає оцінку якості правової допомоги. Не достатнім, як на наш погляд, є аргумент вченої що “вельми сумнівним виглядає для держави сенс гарантувати надання неякісної правової допомоги”. Разом з тим, цілком вірним є її твердження, що від того, якою буде відповідь на питання, що означає “право на кваліфіковану правову допомогу”, залежить зміст законодавчого врегулювання інституту правової допомоги як такої [184, с. 33].

Таким чином, вважаємо під кваліфікованою правовою допомогою слід розуміти будь-яку самостійну діяльність з надання на постійній професійній основі правових послуг на території України. При цьому, суб'єктами надання кваліфікованої правової допомоги на постійній професійній основі можуть бути тільки фізичні особи, які мають згідно чинного законодавства нашої держави статус адвоката, нотаріуса або науковий ступінь кандидата або доктора юридичних наук, а також у передбачених законодавством випадках їх професійні об’єднання, створені відповідно до законодавства. України.

Відмітимо також, що міжнародні акти, що містять загальновизнані принципи і стандарти, також припускають саме кваліфікований характер правової допомоги. В “Основних принципах, що стосуються ролі юристів” спеціально наголошується, що уряди повинні забезпечувати належну кваліфікацію та підготовку юристів і знання ними професійних ідеалів і моральних обов'язків, а також прав людини та основних свобод, визнаних національним і міжнародним правом [133, с. 414]. Про кваліфікований характер правової допомоги йдеться також у “Декларації про право і обов'язок окремих осіб, груп і органів суспільства заохочувати і захищати загальновизнані права людини та основні свободи” [133, с. 423].

Таким чином, не можна не враховувати ту цінність, як якісне надання правових послуг та повагу до юридичної професії мають з боку громадян, суб'єктів ділового обігу, суспільства та держави. Встановлення кваліфікаційних критеріїв для надання правової допомоги є одним з інструментів боротьби з правовим нігілізмом, на необхідності якої неодноразово вказували вищі органи влади та посадові особи нашої держави.

Класифікація правової допомоги за різними критеріями є важливим питанням, яке дозволяє глибше зрозуміти поняття правової допомоги, її сутність та особливості. В. Панченко пропонує класифікацію правової допомоги особистості за різними критеріями:

по-перше, по відношенню правової допомоги як діяльності суб'єкта надання до правової діяльності одержувача правова допомога поділяється на: безпосередню правову допомогу як вчинення юридичних дій в інтересах суб'єкта, який отримує допомогу, по реалізації його прав, свобод та законних інтересів та опосередковану правову допомогу, яка полягає в доведенні до суб'єкта одержання засобів юридичного характеру (правових знань, навичок, правової інформації, в тому числі матеріалізованій в документах-носіях), що формують готовність до самостійного здійснення ним дій для подолання проблемної правової ситуації. Безпосередня правова допомога являє собою діяльність суб'єкта надання, що виражається у здійсненні конкретних дій, що прямо впливають на проблемну життєву ситуацію для задоволення інтересів суб'єкта отримання. При цьому типі допомога як діяльність помічника актуально включена до перебігу діяльності суб'єкта, що потребує допомоги.

Опосередкована допомога виражається в адресному наданні суб'єкту, який потребує допомоги, доступних засобів для самостійної внутрішньо або зовнішньо вираженої активності для подолання проблемної життєвої ситуації. В рамках цього типу залежно від характеру засобів, що надаються, вченим виділяється два види допомоги: надання матеріальних засобів і надання інтелектуальних ресурсів, що включають інформування, консультації, повчальну допомогу;

по-друге, за суб'єктами, залученими до процесу надання правової допомоги, допомога може бути: двосуб'єктною, що має місце тільки в рамках відносин (взаємодії) між суб'єктом отримання та суб'єктом надання та багатосуб'єктною - допомога, в процесі якої беруть участь не тільки суб'єкти одержання і суб'єкти надання, але й інші соціальні суб'єкти (громадяни, їхні колективи, організації, органи влади тощо);

по-третє, за ступенем активності одержувача в процесі допомоги, остання може бути поділена на допомогу за активною участю одержувача у перетворенні проблемної життєвої ситуації та на допомогу за відсутністю участі одержувача в перетворенні проблемної життєвої ситуації [167, с. 9].

Говорячи про види правової допомоги, в рамках тематики нашого дослідження, слід виділити таке поняття, як суб'єкти правової допомоги. Необхідно зауважити, що підходити до визначення такого роду суб'єктів можна з двох боків: по-перше, це особи, які мають право надавати правову допомогу; по-друге, це коло осіб, які мають право на отримання правової допомоги. Розглянуті вище види правової допомоги відштовхуються переважно від фізичної особи як такого суб'єкта правової допомоги, який має право на її отримання. Безперечно, суб'єктами безоплатної правової допомоги можуть бути тільки фізичні особи. Проте, коли мова йде про оплатну правову допомогу, суб'єктами, що можуть її отримувати, можуть бути не тільки фізичні, але й юридичні особи [121, с. 423].

Конституція України закріплює право кожного на отримання правової допомоги, що означає можливість, будь-якої особи, що знаходиться на території нашої держави, скористатися правовою допомогою незалежно від громадянства (дане право поширюється і на іноземців, і осіб без громадянства), статі, раси, національності, мови, походження, майнового стану, місця проживання, ставлення до релігії, переконань, приналежності до суспільних об'єднань, а також інших обставин.

При цьому, основною властивістю суб'єкта отримання правової допомоги, є нездатність особи самостійно, своїми діями реалізувати свої права, свободи та законні інтереси. Потреба правової допомоги виникає внаслідок відсутності спеціальних знань і навичок в галузі права (незнання про свої права в тій чи іншій життєвій ситуації, про правові засоби їх реалізації і т.д.), наявність юридичних та (або) фактичних перешкод для самостійного використання своїх правових можливостей (недієздатність, вік, стан здоров'я, небажання, психологічна неготовність діяти самостійно в правовій сфері і т.д.) [178, с. 35].

За загальним правилом передумовою правової допомоги виступає зацікавленість суб’єкта її отримання, його ініціатива, звернення за допомогою. Правову допомогу можна нав'язати, вона не може надаватися, всупереч волі суб'єкта отримання. Однак законодавство встановлює перелік випадків, коли юридична допомога може бути надана в обов'язковому порядку, всупереч волі суб'єкта. Так, зокрема, принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист, який закріплено у Конституції України, є фундаментальним для кримінального процесу. Одним із найбільш дієвих та ефективних механізмів його реалізації в рамках кримінального провадження, а отже, і захисту прав цього учасника процесу, поряд із можливістю здійснювати свій захист особисто, є право підозрюваного, обвинуваченого мати захисника. У випадках, передбачених законом, участь захисника є обов’язковою [262, с. 9].

Варто звернути увагу, що в новому КПК України, порівняно з КПК

України 1960 р., розширено перелік підстав, відповідно до яких участь захисника у кримінальному судочинстві є обов’язковою^[8]. Чинний КПК України передбачає обов’язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів - з моменту набуття особою статусу підозрюваного (ч. 1 ст. 52 КПК України). Також новелою для кримінального судочинства стала обов’язкова участь захисника щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію (п. 6 ч. 2 ст. 52 КПК України) [108, с. 71].

Водночас варто констатувати, що у ст. 52 КПК України перелічені не всі випадки обов’язкової участі захисника у кримінальному провадженні. На підставі аналізу змісту Кримінального процесуального закону України можна зробити висновок, що в кримінальному процесі має місце ще принаймні декілька ситуацій, в яких участь захисника є обов’язковою, однак законодавець безпідставно про них не згадує у ст. 52 КПК України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 330 КПК України, якщо обвинувачений за повторне порушення порядку судового засідання видалений за ухвалою суду із зали судового засідання тимчасово або на весь час судового розгляду і якщо такий обвинувачений не представлений захисником, то суд зобов’язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту. Тобто, як видно з наведеної норми, судовий розгляд (чи його частина) в жодному разі не може відбутися без представника сторони захисту. І якщо обвинувачений видалений із зали судового засідання, то участь захисника на час його видалення є обов’язковою [49, с. 338].

Суб'єкт надання правової допомоги в організаційно-структурному плані являє собою систему організацій, осіб, що діють в установленому порядку та здійснюють даний вид діяльності. В особистісному плані суб'єктом надання правової допомоги є особа, що володіє спеціальними знаннями в галузі юриспруденції, як правило, підтвердженими документом про фахову юридичну освіту. При цьому, основним суб'єктом надання кваліфікованої правової допомоги виступає саме адвокат.

Разом з тим, поза рамками адвокатської діяльності можливе створення інших структур, що надають юридичну допомогу (з одночасним прийняттям відповідних нормативних правових, актів, що регламентують таку діяльність). Держава забезпечує і підтримує, коли це необхідно, створення і розвиток нових незалежних національних установ з питань захисту прав людини та основних свобод на всій території, що знаходиться під її юрисдикцією [216, с. 121].

Коло суб'єктів надання правової допомоги на визначено в чинному законодавстві України. Проте їх коло можна визначити, виходячи зі змісту Закону України “Про безоплатну правову допомогу” [186]. Так, серед них:

1) найпростішими за досягненням є органи виконавчої влади та місцевого самоврядування. Саме вони мають бути основою для надання такої правової допомоги, оскільки вони діють від імені держави та є джерелом забезпечення/порушення прав і свобод.

2) фізичні та юридичні особи приватного права — широке поняття. Воно містить у собі наступних суб'єктів, які мають відповідну юридичну освіту та спроможні надати таку допомогу на достатньому фаховому рівні: адвокати, підприємці, фірми, вузи, юридичні клініки, професійні об' єднання, тощо.

3) спеціалізовані установи які утворені органами місцевого самоврядування відповідно до цього законодавства та утримувані за їх рахунок неприбуткові організації з надання первинної правової допомоги;

4) органи нотаріату^[9]

До інших осіб, до компетенції яких входить вирішення питань, пов'язаних з наданням правової допомоги, можуть бути, зокрема, віднесені: Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, співробітники митних і податкових органів та ін.

Так, згідно Закону України “Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини”, Уповноважений має право:

- з метою захисту прав і свобод людини і громадянина особисто або через свого представника в установленому законом порядку: звертатися до суду про захист прав і свобод осіб, які через фізичний стан, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права і свободи; брати участь у судовому розгляді справ, провадження в яких відкрито за його позовами (заявами, клопотаннями (поданнями); вступати у справи, провадження в яких відкрито за позовами (заявами, клопотаннями (поданнями) інших осіб, на будь-якій стадії їх судового розгляду; ініціювати незалежно від його участі у судовому провадженні перегляд судових рішень;

- направляти у відповідні органи акти реагування Уповноваженого у разі виявлення порушень прав і свобод людини і громадянина для вжиття цими органами заходів;

- перевіряти стан додержання встановлених прав і свобод людини і громадянина відповідними державними органами, в тому числі тими, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, здійснюють виконання судових рішень, вносити в установленому порядку пропозиції щодо поліпшення діяльності таких органів у цій сфері [192].

Правова допомога, що реалізується особами, які спеціально уповноважені на ведення своєї професійної діяльності, здійснюється, суворо в рамках передбачених законом або іншими актами, що регламентують діяльність відповідних осіб. Надання допомоги поза межами своїх повноважень є порушенням і в ряді випадків може свідчити про зловживання своїм службовим становищем, розголошенні службової інформації і т.д. [178, с. 37]

Істотна риса правової допомоги особистості полягає в пріоритеті прав, свобод, законних інтересів конкретного одержувача для задоволення його індивідуальних інтересів. Це означає, що в процесі впливу на предмет правової допомоги, сприяючи реалізації прав, свобод, законних інтересів суб'єкта отримання, суб'єкт надання переслідує задоволення власних або інших інтересів, які хоч трохи відрізняються від інтересів суб'єкта отримання правової допомоги. При цьому, суб'єкт надання правової допомоги може діяти не тільки від імені суб'єкта отримання, а й від свого власного імені в інтересах суб'єкта отримання. Закон пов'язує можливість їх участі в цивільному процесі в даній формі саме з необхідністю захисту інтересів конкретної особи [94, с. 200].

Наявність у суб'єкта надання правової допомоги власного інтересу є цілком можливо, але він не повинен суперечити інтересові одержувача. Так, власний інтерес суб'єкта надання може виникати у зв'язку і з приводу його діяльності з реалізації інтересів суб'єкта отримання - інтерес в отриманні винагороди за правову допомогу, але не інтерес в самому процесі її надання. Цим зумовлений некомерційний, непідприємницький характер правової, допомоги, яка за своєю суттю, призначенням, за соціальними, економічними, моральними, історичними компонентами не є комерційною і винагорода за яку носить компенсаційний характер [103, с. 116].

Правову допомогу можна характеризувати як сприяння, здійснюване в інтересах іншої особи. Як і всі інші соціальні потреби людини, потреба в правової допомоги виникає тоді, коли її задоволення є засобом реалізації якого-небудь конкретного інтересу [51, с. 37]. Це, за твердженням І. Михайловської, дозволяє припустити, що реалізація інтересів іншої особи і є той основний процес, щодо якого правова допомога носить підлеглий, “допоміжний” характер, перебіг якого вона полегшує, підтримує [144, с. 1213].

Вплив на правову діяльність суб'єкта отримання правової допомоги може здійснюватися у двох формах:

1) у формі професійного правового сприяння в організації суб'єктом отримання своїй діяльності щодо здійснення норм права в проблемній правової ситуації в процесі якої йому доводиться визначати фактичні обставини, вибирати й аналізувати нормативно-правові акти, тлумачити їх, приймати рішення [115, с. 176]. Правова допомога в цих випадках полягає у підготовці суб'єкта отримання до реальної правової діяльності. У даному випадку можна говорити про опосередкований вплив правової допомоги на правову діяльність одержувача, оскільки безпосереднім предметом правової допомоги тут виступає правова свідомість суб'єкта отримання;

2) у формі повної або часткової заміни правової діяльності суб'єкта отримання правової допомоги діяльністю суб'єкта надання. При цьому: а) правова допомога може супроводжувати правову діяльність суб'єкта отримання, доповнювати її, коли частина дій щодо проблемної правової ситуації суб'єкт надання правової допомоги вживає сам, а іншу частину здійснює суб'єкт надання (наприклад, захист адвокатом обвинуваченого в кримінальному процесі); б) правова допомога може повністю замінювати правову діяльність суб'єкта отримання, тоді дії суб'єкта надання правової допомоги являють собою акти реалізації прав і обов'язків одержувача і тягнуть для одержувача юридичні наслідки [178, с. 44].

На думку Р. Мельніченко, термін “правова допомога” за смисловим змістом близький до терміну “представництво” [136, с. 138]. Інститутові представництва присвячені багато робіт вчених-правників, хоча деякі з цих авторів називають даний інститут межгалузевим [98, с. 5-6]. Виділяють представництво в матеріальному і процесуальному праві: “Якщо в

цивільному праві представництво пов'язане з вчиненням юридичних дій від імені акредитуючої сторони, що породжують для неї обов'язкові юридичні наслідки то в кримінальному та цивільному процесі представниками іменуються також особи, які надають акредитуючій стороні юридичну допомогу” [137, с. 9]. Межа між представництвом та правовою допомогою визначається за такою ознакою: представник виступає від імені акредитуючої сторони і робить при цьому юридичні дії, що породжують для акредитуючої сторони певні процесуальні чи матеріальні наслідки. При наданні правової допомоги представник діє від свого імені [117, с. 17].

У роботах вчених-цивілістів, правова допомога ототожнюється з так званим процесуальним представництвом. Останнє, на думку Я. Зейкана, видається нам не зовсім вірним: правова допомога здійснюється і в процесі матеріального представництва, тому як матеріальне представництво - це “вчинення угод та інших юридичних дій однією особою - представником в межах повноваження від імені іншої особи” [83, с. 112].

Відзначимо також, особливу групу засобів правової допомоги становлять засоби, що формують готовність суб'єкта отримання до самостійного використання правових засобів-установлень і правових засобів- діянь для реалізації своїх прав, свобод, законних інтересів в проблемній правової ситуації [178, с. 45]. Поряд з цим, правова допомога:

по-перше, дозволяє максимально ефективно (своєчасно, при мінімумі затрат) ініціювати правозастосовчу діяльність як механізм гарантування реалізації прав і свобод (порушити цивільну справу, грамотно склавши та

подавши позовну заяву; своєчасно і з належним правовим документом звернутися до органу, уповноваженого розглянути його по суті скаргу і т.п.). Юридична та фактична можливість звернутися за допомогою

кваліфікованого фахівця-юриста виступає як фактор, який визначає доступність юридичної процедури [71, с. 112]. В інших випадках отримання правової допомоги може призвести до відмови від “запуску” механізму правозастосування (наприклад, роз'яснення малої ймовірності винесення правозастосовчого рішення потрібного змісту при необхідності несення істотних судових витрат);

по-друге, правова допомога, супроводжує правову діяльність особи в ході здійснення правозастосування, дозволяє найефективніше

використовувати юридичні засоби захисту своїх інтересів, вибудовувати та реалізовувати правову позицію в цивільних, кримінальних та ін. категоріях справ, ситуативно коригувати тактику та стратегію, адекватно, з точки зору досягнення цілей, реагувати (не реагувати) на дії суб'єктів та учасників правозастосовчого процесу [128, с. 89-90];

по-третє, правова допомога виступає як сприяння правозастосовчої діяльності, гарантія її законності та обґрунтованості. Ми вже вище відзначали, що чинне законодавство України передбачає ситуації, коли правова допомога в процесі правозастосовчої діяльності здійснюється без згоди на те суб'єкта її отримання, в іншому випадку правозастосовче рішення визнається незаконним і підлягає скасуванню.

Варто також нашої уваги і те, що зазначити, що в юридичній науці робляться спроби розширення поняття правової допомоги за рахунок включення до її змісту, зокрема, правового виховання при забезпеченні та реалізації прав і свобод людини і громадянина, будь-яких правовідносин, які виникають “в ході отримання особою, по суті, будь-яких послуг правового змісту” [135, с. 33]. Не поділяючи ототожнення понять правової допомоги та, власне, послуг правового характеру, правової допомоги та правового виховання, необхідно визнати, що такий підхід в цілому заслуговує на схвалення, проте вимагає теоретичного обґрунтування.

В контексті тематики нашого дослідження, важливим моментом у характеристиці правової допомоги є те, що вона за своїм призначенням виступає одним із засобів забезпечення прав, свобод, законних інтересів з боку органів публічної влади. На відміну від інших умов і засобів забезпечення прав людини і громадянина, правова допомога забезпечує саму правову діяльність конкретної особи щодо реалізації її прав, свобод, законних інтересів, являє собою її “внутрішнє забезпечення”, тоді як державний контроль, нагляд, розкриття злочинів і т.д. є по відношенню до правової діяльності “зовнішніми” умовами та засобами забезпечення. Саме тому, цілком погоджуємося із думкою М. Потаніної, що саме необхідність професійної юридичної підтримки, доповнення або заміщення правової діяльності особи щодо реалізації її прав, свобод, законних інтересів і зумовлено виділення права на отримання правової допомоги в самостійне конституційне, право, що не зводиться за змістом до інших прав-гарантій, наприклад права на судовий захист прав і свобод людини і громадянина, права захищати свої права і свободи всіма способами, не забороненими законом та ін. [178, с. 46]

При цьому категорії “охорона” та “захист” прав не є взаємовиключними, вони взаємопов'язані та взаємозумовлені. Тому найбільш переконливою видається позиція, згідно якої охорона прав - поняття більш широке, оскільки охороняються права постійно, а захищають їх тільки тоді, коли вони порушені [252, с. 89]. Саме тому, в рамках цього підходу виправдано виділення відносно самостійних правоохоронної та правозахисної функцій держави, правоохоронної та правозахисної функцій права. При цьому перед охороною стоїть пріоритетне завдання забезпечення нормальної реалізації права [10, с. 55] і, тим самим, попередження правопорушень та усунення причин, що їх породжують [250, с. 59], а перед захистом - забезпечення реалізації прав, які порушені або оспорюються [223, с. 218].

При цьому надання громадянам правової допомоги розглядається як одна з функцій правоохоронної діяльності. Практична діяльність органів правоохоронної системи нашої держави є багатоманітною. Безсумнівно, кожен правоохоронний орган несе відповідальність лише у межах своїх нормативних повноважень і приймає участь в розвитку предмету своєї діяльності. В той же час, усі правоохоронні органи об'єднують спільні завдання, що перед ними постають.

Основним завданням правоохоронних органів є охорона законності та правопорядку, захист прав і свобод людини і громадянина, боротьба зі злочинністю, а також попередження та профілактика правопорушень, які здійснюються тільки на підставі закону та відповідно до закону особами, які перебувають на службі в правоохоронних органах і мають спеціальну професійну підготовку. Крім того, діяльність правоохоронних органів пов'язана з вирішенням та інших допоміжних завдань, до яких, на думку С. Бабаченко, слід віднести: 1) прийняття та розгляд повідомлення про вчинення злочину або іншого правопорушення; 2) безпосереднє виявлення ознак злочину чи правопорушень; 3) мінімізація ризиків заподіяння шкоди; 4) виконання обов'язків з дотриманням усіх необхідних, у тому числі процесуальних вимог; 5) дотримання законності [14, с. 91].

Головне завдання правоохоронних органів - це і відновлення порушеного права (комплекс правових дій, на які примушують фізичну або юридичну особу, що порушила право, зумовила збитки, заподіяла злочин або інші негативні наслідки). Чинним законодавством передбачено процедуру відшкодування моральної або матеріальної шкоди, визначені виплати по компенсації за неправомірні дії органів правоохорони. Діяльність правоохоронних органів є публічною, багатоплановою та підконтрольною [67, с. 90].

Таким чином, правоохоронна функція правової допомоги за широкого підходу проявляє себе в тому, що правова допомога супроводжує правову діяльність особи, компенсуючи брак юридичних знань, навичок, фактичні труднощі у здійсненні прав, свобод, законних інтересів і виступає: а) засобом підтримки правомірної поведінки, правової активності особистості, попередження (профілактики) порушень прав, свобод, законних інтересів людини і громадянина; б) засобом впливу в інтересах особи на державну владну правоохоронну діяльність в розглянутих вище формах впливу правової допомоги на юридичну діяльність, в першу чергу, правозастосовчу; в) одним з факторів, що працюють в комплексі з іншими на підвищення рівня правової свідомості та правової культури, як конкретного одержувача правової допомоги, так і суспільства в цілому [223, с. 218].

2.2