§ 2. Система уголовного права ФРГ и дополнительное уголовное право («NcbcnstrafrcclU») как ее структурный элемент
В философско-правовой литературе под системой понимается упорядоченное определенным образом множество элементов, взаимосвязанных между собой и образующих некоторое целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования.[69] Подвергая анализу структуру правовой системы, важно учитывать, 1ITO исследованию должно подвергаться не только то, из каких элементов складывается система, но и каким образом связаны между собой ее элементы.
«Понятие «структура» - пишет В.В. Сорокин, - не может рассматриваться в узком смысле как набор элементов, образующих целое. Структура системы — это и совокупность всех прямых и обратных связей между ее функциональными компонентами. Данное понятие используется в науке для выражения взаимосвязи частей и целого, количественных и качественных изменений, содержания и формы объекта исследования».[70]Обладая системным единством, право отдельно взятого государства дифференцируется на относительно автономные, связанные между собой части - нормы, институты, отрасли.[71] Отрасли права образуют систему права, которая как целостное образование охватывает все нормы, действующие в той или иной стране, и представляет собой сложный многоуровневый комплекс, где действуют связи четырех уровней: между элементами нормы права; между нормами, объединенными в правовые институты; между институтами соответствующей отрасли права; между отдельными отраслями права.
В жизнедеятельности государства и общества прочное место занимает также классификация норм права по отраслям законодательства. Система права и система законодательства - близкие, но не равнозначные понятия.[72] Система права «является системой самого содержания права, тогда как система законодательства относится к его форме, к системе источников права. Система законодательства характеризуется через состав, соотношение и внутреннюю структуру источников права».[73] Система законодательства представляет собой «совокупность существуїощих в том или ином государстве нормативно-правовых актов (законов, указов, статутов, декретов, постановлений правительства и др.), подразделяющуюся в соответствии с различными критериями на качественно определенные составные части»[74].
Определение понятий «система права» и «система законодательства» в российской и немецкой литературе практически не имеет различий, так как системность - одно из неотъемлемых свойств ліобого типа права. В результате длительной исторической эволюции уголовно-правовые нормы, возникающие как следствие проникновения преступности в различные сферы общественной жизни и усложнения форм ее проявлений, сформировались в определенную систему, обладающую множеством собственных (присущих только этой системе) признаков и элементов. Более того, впоследствии оказалось, что от упорядоченности массива уголовно-правовых норм многое зависит: развитие науки уголовного права; качество законодательной практики; совершенство структуры отраслевых источников, степень их согласованности; эффективность правоприменительной деятельности; подготовка профессионалов в области борьбы с преступностью и т.д.
В ФРГ, в отличие от России, существует довольно разветвленная система источников уголовного права, что делает его структуру сложной, многоуровневой. В немецком законодательстве и юридической науке довольно широко используются такие понятия, как общее уголовное право («Allgemeincs Strafrcclti»), уголовное право земель («Landesstrafrecht»), основное уголовное право («Hauptstrafrcdit» или «Kemstrafrecht»), дополнительное уголовное право («Nebcnstrafredit»), военно-уголовное право («fVchrstrafrccht»), молодежное уголовное право («Jugendstrafrecht»), международное уголовное право («Volkerstrafrecht»), налоговое уголовное право («Steuerstrafrecht»), уголовное право наркотиков («Betaubungsmittelstrafrechi), экономическое уголовное право («Wirtschaftsstrafrecht»), уголовное право дорожного движения («Verkehrsstrafrecht») ит.д.
Несмотря на многообразие законодательных источников и поотраслей, немецкое уголовное право имеет, тем не менее, достаточно стройную внутреннюю структуру- Не случайно, характеризуя основные черты уголовного права ФРГ, А.Э. Жапинский одной из них называет «единство, системность уголовного права».
Далее автор отмечает, что «систематическое изложение уголовного права в немецкой литературе определяется на единой основе, хотя и с определенными различиями, и основано на признании единых начал (принципов) этой правовой отрасли».[75]В зависимости от критерия классификации в современной уголовноправовой системе ФРГ можно выделить несколько структурных образований. Наиболее распространенной в германской уголовно-правовой доктрине, отражающей законодательную практику, является классификация, основанная на систематизации уголовно-правового материала с учетом характера и силы его источников. По этому основанию можно выделить три основных структурных элемента уголовного права ФРГ, тесным образом связанных между собой: 1) общее (основное) уголовное право; 2) дополнительное уголовное право; 3) уголовное право земель. Каждая из названных подсистем имеет соответствующие законодательные источники — уголовные законы или законы, содержащие уголовно-правовые нормы.
Общим уголовным правом («Allgemeines Strafrecht») или основным уголовным правом («Kernstrafrecht», а иногда - «Hauptstrafrecht») в немецкой уголовно-правовой доктрине именуется совокупность норм, включенных только в Уголовный кодекс (StGB). Термин «Kernstrafrecht» использует, например, проф. М. Кёлер,[76] a TepNniH «Hauptstrafrecht» - проф. Г. Вольф.[77]
StGB как источник общего (основного) уголовного права характерен тем, что в нем сформулированы основные положения, касающиеся Общей части уголовного права и традиционных составов преступлений. Проф. Т. Фишер определяет StGB как основной закон уголовного права, многочисленные уголовно-правовые понятия которого используются в других законах, содержащих уголовно-правовые нормы.[78] [79] В этом смысле StGB является системообразующим элементом уголовного законодательства, вокруг которого и во взаимосвязи с которым функционируют уголовно-правовые предписания, содержащиеся в дополнительных законах. «Ценность кодификации, - отмечают Х.-Х. О I государства во имя правового мира сообщества». Однако немецкие авторы всякий раз делают оговорку о практической невозможности полной кодифи- нации уголовно-правовых норм. Те же Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд, например, пишут: «Уголовно-правовая кодификация дает, конечно, только приблизительно точную картину о действительном распространении уголовного права, 82 так как она никогда не может быть полной». Сам термин «Strafgesetzbuch», традиционно переводимый с немецкого на русский язык как «Уголовный кодекс» и на английский язык как «Criminal Code», скорее соответствует понятию «Уложение», поскольку слово «Виск» - это книга, а не кодекс. Некоторые немецкие авторы считают, что было бы более правильным StGB именовать не Уголовным кодексом, а Уголовным уложением, так как кодификация в сфере уголовного права осуществлена не полностью.[80] [81] [82] Такая постановка вопроса заслуживает внимания. StGB охватывает далеко не все сферы уголовно-правового регулирования, допускает, как будет показано ниже, наличие других источников уголовного права. Как и все известные УК различных стран StGB структурно состоит из двух частей - Общей и Особенной. Такое разделение StGB на части вызвано потребностями законодательной техники. Общая часть выделяется во всех европейских уголовно-правовых кодификациях уже с середины XVIII в., сначала в баварском уголовном кодексе (1751 г.), а затем в прусском (1794 г.). Особую роль в этом плане как образец европейского уголовного законодательства XIX в. сыграли первая и вторая книги Общей части французского 84 уголовного кодекса (1810 г.). Ознакомление с последовательностью построения StGB, с наименованием разделов, глав и параграфов позволяет сформировать четкое представление о сфере и приоритетах регулирования StGB, а также о степени реализации в уголовном законодательстве современных уголовно-правовых теорий. Уже на этом уровне анализа имеется возможность путем сравнительного исследования StGB и УК РФ определить возможные пути совершенствования российского уголовного законодательства. Общая часть StGB состоит из разделов, которые, в свою очередь, делятся на главы, а главы - на параграфы, образуя логическую структуру уголовного закона. Структура Общей части StGB такова: Раздел I. Уголовный закон - «Das Strafgcsetz». Глава I. Сфера действия - «Gcltungsbereich» (§§ 1-10). Глава II. Объяснение терминов - «SpracIigebraiich» (§§ 11-12). Раздел II. Деяние - «Die Tat». Глава I. Основания наказуемости - «Gnmdlagen der SlraJbarkeit» (§§ 13-21). Глава II. Покушение - «Versuch» (§§ 22-24). Глава III. Исполнительство и соучастие - «Taterschaft mid Teilnahme» (§§ 25-31). Глава IV. Вынужденная оборона и вынужденное положение - «Notwelir midNotstand» (§§ 32-35). Глава V. Незаконность парламентских высказываний и сообщений - Straflosigkeit parlanientarischer Aufienmgen nnd Berichte» (§§ 36-37). Раздел III. Правовые последствия деяния - («Rechtsfolgen der Tat). Глава I. Наказания - «Strafen» (§§ 38-45Ь). Глава II. Назначение наказания - «Strajbemessung» (§§ 46-51). Глава III. Назначение наказания при нескольких нарушениях закона - «Slrafhemessang bei mchreren Gesetzesverletziingen» (§§ 52-55). Глава IV. Приостановление наказания с испытанием - «Strafaussetzung ziir Bewdhning» (§§ 56-58). Глава V. Предостережение с оговоркой возможности применения наказания. Отказ от наказания - «Venvanmng mit Strafvorbehalt Absehen von Strafe» (§§ 59-60). Глава VI. Меры исправления и безопасности - «Mafiregeln der Bessernng und Sichentng» (§§ 61-72). Глава VII. Конфискация и изъятие имущества - « Veifall undEinziehung» (§§ 73-76а). РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ 41 библиотека Раздел IV. Раздел V. Давность - «Vcrjalining». Глава I. Давность преследования - «Verfolgangsvetjalining» (§§ 78-78с). Глава II. Давность исполнения - «Vollstreckimgsveijalining» (§§ 79-79Ь). По сравнению с УК РФ система Общей части StGB имеет ряд особенностей. Прежде всего, в ней имеется раздел IV, регулирующий исключительно уголовно-процессуальные вопросы, касающиеся порядка и сроков подачи жалобы потерпевшим, оформления распоряжения или требования уголовного преследования (§§ 11-llc). В литературе отмечается, что наличие указанных норм в StGB имеет не только исторические предпосылки, но и объективные основания, так как «эти правовые институты по существу имеют тесную внутреннюю связь с материальным уголовным правом».[83] По общему правилу уголовное преследование в Германии осуществляется без учета пожеланий потерпевшего («Offizialprinzip»). Однако в ряде случаев отсутствие формальной жалобы является процессуальным препятствием для возбуждения уголовного преследования (§§ 206а, 260 III StPO). К примеру, жалоба необходима в случаях причинения незначительного телесного повреждения (§ 232 StGB), различных форм оскорбления (§ 194; § 194 I 2, II 2 StGB), нарушения неприкосновенности жилища (§ 123 II StGB), повреждения имущества и компьютерного саботажа (§ 303с StGB), кражи, присвоения и других незначительных имущественных преступлений, если они совершаются против родственников или домочадцев (§ 247 StGB), и т.д.[84] Обращает также на себя внимание глава II раздела I StGB, в которой раскрывается содержание основных понятий, используемых в уголовном ко- дексе, в том числе таких как «родственник», «должностное лицо», «судья», «специально уполномоченное для государственной службы лицо», «правонарушающее деяние», «осуществление деяния», «государственный орган», «уголовно-правовая мера» и др. (§ 11). Представляется, что включение подобной нормы в УК РФ имело бы важное не только теоретическое, но и практическое значение, так как УК РФ перегружен оценочными понятиями, затрудняющими его применение. В StGB практически отсутствуют декларативные формулировки, доктринальные дефиниции, имеющиеся в большом числе в УК РФ. В StGB не определены его задачи, нет статей, определяющих принципы уголовного права, нет определений вины, умысла, неосторожности, рецидива. Что касается Особенной части StGB, то проблематика систематизации ее норм всегда находилась и находится сейчас в центре внимания германской уголовно-правовой доктрины. Споры по этому поводу то затихают, то возрастают с новой силой. А.В. Серебренникова, наиболее глубоко и всесторонне исследовавшая данную проблему, справедливо отмечает, что «в настоящее время абсолютное большинство германских правоведов при изложении Особенной части в своих курсах уголовного права придерживаются самостоя- OD тельной систематики, не зависящей от последовательности норм УК». Структурирование системы Особенной части имеет не только прикладной, юридико-технический поисковый смысл, подобный алфавитнопредметному указателю статей Уголовного кодекса, но и показывает иерархию охраняемых им социальных ценностей (благ, объектов), осуществляет взаимосвязь разделов, глав, статей внутри системы и вне ее с другими элементами системы законодательства. В этой связи наиболее обсуждаемыми в немецкой юридической литературе являются следующие вопросы: [85] 1) по какому основному критерию следует формировать систему (располагать составы преступлении) Особенной части StGB; 2) какие правоохраияемые блага являются приоритетными и как в процессе кодификации соблюсти иерархию ценностей, не нарушая принципов криминализации; 3) какие структурные элементы должна включать Особенная часть StGB (части, разделы, подразделы, главы). Как известно, под системой Особенной части уголовного кодекса любого государства принято понимать ее структуру, т.е. последовательность расположения разделов, глав (подсистем) и норм внутри глав. Особенная часть StGB дает определения и описания тех деяний, которые законодательно признаются преступными, а также определяет наказание за их совершение. По своей сути Особенная часть StGB является воплощением учения о составе деяния, развитом в Общей части. В связи с этим каждое из конкретных преступных деяний, описанных в Особенной части, должно иметь те признаки преступного деяния, которые определены в Общей части: оно должно быть противоправным, виновным, наказуемым и осуществляющим предусмотренный законом состав («Tathcslaiuhnassigkcit»). Таким образом, если Общая часть StGB устанавливает основные нормы преступных деяний, то Особенная — законодательно применяет их к конкретным составим преступных посягательств. Система Особенной части StGB явилась предметам самостоятельного диссертационного исследования А.В. Серебренниковой. Учитывая это обстоятельство, остановимся на узловых вопросах, представляющих научную [86] [87] ценность в современных условиях н, прежде всего, с точки зрения сравнительного правоведения. Система Особенной части StGB в целом отличается единством. Она представляет собой иерархическую структуру (последовательность) помещения в нее разделов и глав, внутри разделов — специфическое расположение норм, входящих в данный раздел. Решающим условием непротиворечивости ее системы является избранный критерий (основание) классификации норм — специфика охраняемых уголовным законом правовых благ, на которые посягает каждое из деяний (интересы государства, права и свободы личности и т.д.), то есть объект посягательства. В настоящее время Особенная часть StGB состоит из 30 разделов: Раздел I. Измена миру, государственная измена и создание опасности демократическому правовому государству - «Friedeiisverrat, Hochvcrrat and Gefdhrdung des dcmoh'atischen Rechtsstaates». Глава I. Измена миру - «Friedensverrat» (§§ 80-80а). Глава II. Государственная измена - «Hochverrat» (§§ 81-83а). Глава III. Угроза демократическому правовому государству - «Gefdhrdung des demokratischen Rechtsstaates» (§§ 84-91). Глава IV. Общие предписания - «Gemeinsame Vorschriftcn» (§§ 92-92b). Раздел II. Государственная измена и угроза внешней безопасности - «Landesvetrat und Gefdhrdung der dufieren Sicherheit» (§§ 93-101). Раздел III. Наказуемые деяния против иностранных государств - «Straftaten gegen auslandische Staatcn» (§§ 102-104а). Раздел IV. Наказуемые деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием - «Straftaten gegen Veifassungsorgane some bei Wahlen und Abstimmungen» (§§ 105-108е). Раздел V. Наказуемые деяния, направленные против обороны страны - «Straftaten gegen die Landesverteidigung,» (§§ 109-109k). Раздел VI. Противодействие государственной власти — «Widerstand gegen die Staatsgcwalt» (§§ 111-121). Раздел VII. Наказуемые деяния против общест- венного порядка - «Stmftaten gegen die djfentliche Ordmmg.» (§§ 123-145d). Раздел VIII. Подделка денежных знаков и знаков оплаты - «Geld- und Wertzeichenfdhchung.» (§§ 146-152b). Раздел IX. Ложные показания, даваемые не под присягой, и лжеприсяга - «Falsche wieidliche Aussage und Meineid» (§§ 153-163). Раздел X. Ложное подозрение — «Falsche Verddchligung» (§§ 164- 165). Раздел XI. Наказуемые деяния, затрагивающие религию - «Straftaten, ^velchcsich auf Religion und Weltanschauung beziehen» (§§ 166-168). Раздел XII. Наказуемые деяния против гражданского состояния, брака и семьи - «Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie» (§§ 169-173). Раздел XIII. Наказуемые деяния против полового самоопределения - «Straftaten gegen die sexuelle Sclbstbestimmung» (§§ 174-184f). Раздел XIV. Оскорбление - «Beleidigung» (§§ 185-200). Раздел XV. Нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни - «Verletzung des personlichen Lebens- und Geheimbereichs» (§§ 201-206). Раздел XVI. Наказуемые деяния против жизни - «Straftaten gegen das Lcben» (§§ 211-222). Раздел XVII. Наказуемые деяния против телесной неприкосновенности - «Straftaten gegen die kdrperlichc Unversehrtheit» (§§ 223-231). Раздел XVIII. Наказуемые деяния против личной свободы - «Straftaten gegen die persdnliche Freiheit» (§§ 232-241 а). Раздел XIX. Кража и присвоение - «Diebstahl und Unterschlagung» (§§ 242-248с). Раздел XX. Разбой и вымогательство - «Raub und Eipressung» (§§ 249-256). Раздел XXI. Пособничество лицу, совершившему наказуемое деяние и приобретение имущества, добытого противоправным путем - «Begiinstigung und Hchlerei» (§§ 257-262). Раздел XXII. Мошенничество и злоупотребление доверием - «Betmg und Untreue» (§§ 263-266b). Раздел XXIII. Подделка документов - «Urkiuidenfdlschiing.» (§§ 267-282). Раздел XXIV. Наказуемые деяния, связанные с банкротством - «Insolvenzstraftatcn» (§§ 283-283d). Раздел XXV. Наказуемая корысть - «Strafbarer Eigennutz» (§§ 284-297). Раздел XXVI. Наказуемые деяния против конкуренции - «Straftaten gegen den Wettbewerb» (§§ 298-302). Раздел XXVII. Повреждение имущества - «Sachbcschadigimg» (§§ 303-305а). Раздел XXVIII. Общеопасные наказуемые деяния - «Gcmeingefahrliche Stmftaten» (§§ 306-323с). Раздел XXIX. Наказуемые деяния против окружающей среды - «Straftaten gegendie U/mvelt» (§§ 324-330d). Раздел XXX. Должностные наказуемые деяния - «,Straftaten im Amt» (§§331-358). В современной учебной и научной литературе по уголовному праву, исключая многочисленные комментарии к StGB, используется иной взгляд на иерархию ценностей, поставленных под охрану уголовного закона. Характеристика Особенной части StGB практически во всех научных и учебных изданиях начинается с преступлений против личности, ее прав и свобод.[88] Преобладающее число германских правоведов, а также все ранее обсуждавшиеся проекты StGB предлагали и предлагают изменить принятую последовательность разделов и начинать Особенную часть УК с преступных посягательств на личность. Несмотря на все научные обоснования и дискуссии, структура законодательного массива относительно отдельных видов преступлений в StGB сохранилась в основе своей в первоначальном віще, то есть так, как она была принята в 1871 году. Это, однако, не свидетельствует о том, что в ФРГ защита интересов государства имеет приоритет над защитой интересов личности. Это лишь техническая проблема, связанная с размещением тех или иных разделов в Особенной части УК ФРГ, а не «отодвигание» интересов личности на задний план. Некоторые авторы в такой стабильно- 91 См.: Krcy V. Strafrccht, besondercr Teil : Studienbuch in systematisch-induktivcr Darstellung. Stuttgart; Berlin; Koln. 1997; Rcngicr R. Srafrecht - besondercr Teil. Munchen: 2. Delikte gegen die Person und Allgemeinheit. 1998; Rcngicr i?.Strafrecht - besondercr Teil. Munchcn: I. Vermogensdelikte. 1998; WcsseIs J. Strafrccht, besondcrer Teil . - Heidelberg, I. Straftatcn gegen Personlichkeits- und Gemeinschaftswerte. -21., neubearb. Aufl. 1997; WesscIs J. Strafrccht, besondercr Teil. Heidelberg, 2. Straftaten gegen Vermogensvverte. - 20., neubearb. Aufl. 1997. сти StGB усматривают даже его достоинство. Для примера приведем точку зрения проф. Ф. Хафта, который в своих монографиях по указанной проблематике сохраняет последовательность параграфов согласно действующему законодательству, а не теоретических выкладок. По его мнению, «существующее практически во всех учебных пособиях деление преступных деяний по признаку специфики правоохраняемого блага вряд ли поможет 91 в его практическом применении при изучении уголовного права». За более чем 130 лет в структуру StGB вносились многочисленные изменения, но они не были радикальными. К примеру, в StGB был введен раздел XXIX «Преступные деяния против окружающей среды». Раздел «Преступления и проступки против нравственности» был переименован в «Преступные деяния против полового самоопределения», который в настоящее время является разделом XIII Особенной части StGB. Преступные деяния против неприкосновенности и тайны частной жизни были выделены в раздел XV Особенной части StGB и т.д. В немецкой уголовно-правовой литературе, как правило, характеристике StGB предшествует анализ норм Основного Закона (Конституции) ФРГ («Gnindgesetz Jiir die Bwidesrepublik Deutschland», далее - GG)91 [89], имеющих значение для теории уголовного права и практики его применения.[90] [91] Роль конституционных положений в формировании системы уголовного законодательства настолько велика, что отдельные авторы рассматривают уголовное право как «конкретизированное конституционное право» («Strafrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht »)?4 Поэтому отнесение статей GG, имеющих уголовно-правовое значение, к дополнительным источникам уголовного права некорректно и вряд ли даже теоретически возможно. Нормы GG, имеющие уголовно-правовое содержание, главным образом сконцентрированы в разделе IX GG «Правосудие». Так, на основании ст. 102 GG в ФРГ была отменена смертная казнь. В ст. 103(2) GG провозглашено главное требование принципа законности, гласящее: «Деяние может подлежать наказанию, только если его наказуемость была установлена законом до его совершения». В ст. 103(3) GG установлено: «Никто не может быть подвергнут многократному наказанию за одно и то же деяние, на основании общих уголовных законов». Согласно ст. 104 GG лишение свободы допускается только по решению суда на основании официального закона и с соблюдением предписанных им форм. Конституционные положения лежат также в основе формирования системы германского уголовного права. В ст.ст. 72-74 GG осуществлено разграничение компетенции Федерации и земель в законодательной сфере, включая уголовное право. В частности, как уже отмечалось выше, в рамках конкурирующего законодательства допускается принятие уголовного права субъектов Федерации — земель. Однако, что касается обороны, безопасности, борьбы с международной преступностью, правового положения лиц, находящихся на службе Федерации, и других важных сфер функционирования государства как целого, то здесь Федерация обладает исключительной законодательной компетенцией (ст. 73 GG). Поэтому такие подсистемы германского уголовного права как, например, военно-уголовное законодательство и международное уголовное право, находятся в полном федеральном ведении. Для Германии, являющейся федерацией, согласно ст. 70 Основного закона ФРГ (GG) характерно наличие так называемого «конкурирующего» за- [92] конодательства Земли имеют право осуществлять законодательство в той мере, в какой законодательные полномочия не закреплены за федерацией. В принципе законодательство на федеральном уровне - это дело земель, если, конечно, четко не предусмотрено, что компетенция федерации представляется более целесообразной.[93] [94] В силу этого компетенции федерации подразде- 97 ляются на исключительное, конкурирующее и рамочное законодательство. К законодательству, входящему исключительно в компетентно федерации, относятся, например, отношения с иностранными государствами, оборона, валютная, денежная системы, воздушное сообщение и часть налогового законодательства. В рамках конкурирующего законодательства земли имеют право принимать свои законы, если федерация не пользуется в данной сфере своим преимущественным положением. В то же время федерация может действовать в этих сферах лишь тогда, когда это отвечает общегосударственным интересам и служит созданию одинаковых условий или сохранению правового или экономического единства К сферам конкурирующего законодательства относятся, в частности, гражданское право, хозяйственное и атомное законодательство, трудовое и земельное право, а также законодательство по делам иностранцев, жилищное хозяйство, судоходство, дорожное движение, утилизация отходов, надзор за чистотой воздуха и борьба с шумом (сг. 74 GG). За остальные сферы отвечают в первую очередь земли, но федерация может и здесь издавать рамочные предписания. Сюда следует отнести высшее образование, охрану природы и ландшафтов, территориальное планирование и регулирование водного режима. Ряд других надрегиональных, ориентированных в будущее задач, не перечисленных в GG, сегодня также планируется, регулируется законами и финансируется федерацией и землями совместно. В состав конкурирующего законодательства входит и уголовное право (ст. 74 абз. I № I GG). Это означает, что на конституционном уровне закреплена возможность функционирования уголовного права земель («Landesstrafrecht»)?2, Принципиальным в этом отношении является постановление Конституционного Суда ФРГ от 10 февраля 2004 г., вынесенное по жалобам о конституционности превентивного заключения, урегулированного в Баварии законом от 24 декабря 2001 года и в Саксонии законом от 6 марта 2002 года. Конституционный Суд указал, что в смысле ст. 74 абз. I № I GG, к уголовному праву относится осуществление всех форм государственного реагирования на совершаемые преступления, а также регулирование отношений, которые связаны с преступлением." Земли не уполномочены, в частности, регулировать порядок размещение преступника; федеральный законодатель сделал в этой области исключение из конкурирующей компетенции, определив основания и порядок превентивного заключения в § 66 StGB. Иначе говоря, если федеральный законодатель воспользовался предоставленными ему полномочиями и издал нормы в какой-либо области уголовного права, то в этой области утрачивают силу все прежде изданные уголовные законы отдельных земель и в данной области исключается их законодательная деятельность. На практике федерация почти не оставила места для конкуренции в сфере уголовного права. Наконец, в некоторых случаях на территории ФРГ еще и сегодня может применяться уголовное законодательство ГДР. В результате вступления ГДР в состав ФРГ с 3 октября 1990 г. на территории бывшей ГДР в основном дей- [95] [96] стоуст право ФРГ. Однако в соответствии с Приложением II к Договору об объединении от 31 августа 1990 г.[97] был предусмотрен ряд исключений из этого правила. Только в случаях, о которых конкретно сказано в этих приложениях, на территории бывшей ГДР действует старое право ГДР или же действует право ФРГ с измененным содержанием. То же относится и к уголовному праву, прнмеїпітельно к которому было принято решение о том, что уголовное право ФРГ будет полностью действовать па территории бывшей ГДР за некоторыми исключениями. В частности, речь шла об уголовной ответственности за аборт, об исключении сроков давности за преступления против мира, человечности и прав человека и военных преступлений, а также о развратных действиях в отношении несовершеннолетних.[98] В настоящее время, в связи с принятием в 2002 г. VStGB, § 84 УК ГДР, предусматривавший неприменение сроков давности за преступления прошв мира, человечности и военных преступлений, отменен, так как аналогичная норма включена в Международный уголовный кодекс (§ 5 VStGB). Не следует также упускать из виду, что до сих пор в Германии все преступления, которые были совершены на территории ГДР до 3 октября 1990 г., по-прежнему наказуемы на основе уголовного права ГДР, действовавшего к моменту совершения деяния. Наряду с общим уголовным правом в Германии функционирует дополнительное (параллельное, сопутствующее) уголовное право и соответствующее ему законодательство. Термин «дополнительное уголовное право» («Ncbenstrafrecht»), не известный российскому законодателю, в германском праве обозначает огромный пласт уголовно-правовых норм, содержащихся не в StGB, а в других многочисленных законах ФРГ. Эти законы, за редким исключением, содержат нормы, регулирующие не уголовно-правовые, а публично-правовые или гражданско-правовые отношения, в то же время в целях охраны соответствующих отношений в них сформулированы специальные составы преступлений в области: экономики, здравоохранения, обороны, экологии, производства продовольственных товаров и т.д.[99] [100] В российской юридической науке дополнительное уголовное законодательство ФРГ не подвергалось научному анализу, представления о нем не полны и нередко не соответствуют его действительному содержанию. В настоящем исследовании впервые в отечественной литературе предпринята попытка системного исследования источников дополнительного уголовного права, теоретического обоснования его социально-правовой обусловленности, тенденций развития, взаимодействия с другими структурными элементами системы уголовного права ФРГ. В российской уголовно-правовой литературе, посвященной анализу уголовного права ФРГ, сформировалось единое мнение относительно сущности дополнительного уголовного права. ««Дополнительным уголовным правом (Nebenstmfrecht), - отмечает Л.В. Серебренникова, - считаются все те законы (помимо уголовного кодекса), которые содержат правовые предписания, ставящие определенные деяния под угрозу наказания. Такие уголовноправовые предписания содержатся во многих законах, число которых затрудняются назвать германские правоведы».[101] Проф. В.С. Комиссаров указывает: «в уголовно-правовую систему ФРГ входит не только УК, но и иные многочисленные уголовно-правовые предписания, содержащиеся в различных законах (так называемое дополнительное уголовное право)».[102] Проф. А.Э. Жалинский в круг источников немецкого уголовного права наряду с StGB, в частности, включает «сложный и объемный комплекс так называемого дополнительного законодательства (.Nebengesctzcф>.[103] В соотношении StGB и других законов, содержащих уголовноправовые нормы, термины «основное» и «дополнительное» если и имеют право на использование, то с определенной долей условности. При переводе немецкого слова «Ncbenstrafrecht» на русский язык как «дополнительное уголовное право» допускается смысловая неточность. «Ncbenstrafrecht» не дополняет StGB, а существует параллельно, наряду с ним, сопутствует ему. Слово «пеЬеп» шмеет несколько значений: «1. около, рядом с; 2. наряду с, кроме».[104] В институте соучастия слово «Nebentaterschaft», к примеру, обычно переводится как параллельное исполнительство.[105] Доминирующее положение в системе источников материального уголовного права занимает по существу только Общая часть StGB, которая, за редким исключением, распространяет свое действие, как отмечается ст. 1 Вводного закона к StGB, на весь массив уголовно-правовых норм, включая уголовное право земель.[106] [107] Не случайно многие авторы и законодатель именуют совокупность положений, содержащихся в StGB, общим уголовным правом («Allgemeines Strafг edit»)}10 Что же касается норм Особенной части уголовного права, то StGB не имеет приоріггета над дополнительными законами. Напротив, в случае конкуренции нормы StGB и нормы дополнительного закона применяется специальная норма («lex specialis derogat Iegi generali»).[108] Согласно абз. 1 § 52 StGB если одно и то же деяние нарушает несколько уголовных законов (идеальная совокупность), то выносится только одно наказание. При реальной совокупности могут применяться одновременно соответствующие статьи как StGB, так и дополнительных законов.[109] Важным в определении соотношения между общим и дополнительным уголовным правом, на наш взгляд, является тот факт, что StGB в иерархии законодательных актов, содержащих нормы уголовно-правового содержания, не обладает предполагаемой высшей силой. Достаточно сослаться на уже проанализированные нами положения Основного закона ФРГ (GG). Следует также указать на Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод (MRK), принятую в Риме 4 ноября 1950 г.,[110] которая Законом ФРГ от 7 августа 1952 г.[111] была включена во внутригосударственное законодательство в оригинальном віще. Данная конвенция содержит ряд норм уголовно-правового содержания. Так, в ст. 2 MRK («Право на жизнь») гово- ріггся: «1. Право каждого лица на жизнь охраняется законом. Никто не может быть умышленно лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание.[112] 2. Лишение жизни не рассматривается как нарушение настоящей статьи, когда оно является результатом абсолютно необходимого применения силы: a) для защиты любого лица от противоправного насилия; b) для осуществления законного задержания или предотвращения побега лица, заключенного под стражу на законных основаниях; c) для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа». В ст. 3 MRK содержится один из принципов уголовного права: «Никто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию». Согласно ст. 5 MRK, провозгласившей право каждого на свободу и личную неприкосновенность, допускается, в частности, «законное содержание под стражей лица, осужденного компетентным судом». В ст. 4 MRK («Запрещение рабства и принудительного труда») говорится о том, что термин «принудительный или обязательный труд» не включает в себя «всякую работу, которую обычно должно выполнять лицо, находящееся в заключении согласно положениям статьи 5 настоящей Конвенции или условно освобожденное от такого заключения». В соответствии ч. 2 ст. 6 MRK «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным, до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком». Важное значение имеет ст. 7 MRK, устанавливающая, что: «1. Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления. 2. Настоящая статья не препятствует осуждению и наказанию любого лица за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое в момент его совершения являлось уголовным преступлением в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами».[113] Анализируя связи общего и дополнительного уголовного права, можно также сослаться на принятый в 2002 г. Международный уголовный кодекс ФРГ («Volkerstrafgesctzbuch», VStGB).[114] VStGB отражает развитие международного уголовного права, состоит из части, содержащей общие положения, и части, содержащей конкретные составы преступлений, связанные с геноцидом, преступлениями против человечности, военными преступлениями. По существу VStGB обладает высшей юридической силой по сравнению с StGB, поскольку в нем осуществлена трансформация норм более высокого уровня - Римского Статута международного уголовного суда. Более того, VStGB содержит также ряд положений, предусматривающих более широкую наказуемость, нежели Римский Статут.[115] Анализ связи между StGB, GG, MRK и VStGB показывает, что эта связь плохо увязывается с принятой российской литературе терминологией относительно деления германского уголовного права на «основное» и «дополнительное». По крайней мере, слово «дополнительное» не обозначает второстепенное, незначительное право. Одним из достоинств дополнительного уголовного права, как отмечается в немецкой литературе, является его способность более оперативно реагировать на происходящие в обществе перемены; степень его актуальности выше, чем StGB.118 Одновременно с принятием (изменением) законов, регулирующих ту или иную сферу отношений, устанавливаются или обновляются меры уголовно-правовой защиты этих отношений. Особенно это касается таких динамичных сфер, как экономика, окружающая среда, изготовление продуктов потребления, генная инженерия, компьютерная преступность, борьба с незаконным оборотом наркотических средств и т.д. Во взаимодействии общего и дополнительного уголовного права наблюдается тенденция перевода стабильных, достаточно апробированных норм из дополнительных законов в StGB. Так, в StGB были перенесен ряд параграфов из экономического законодательства (§§ 264, 265b StGB), из законодательства об охране окружающей среды (§§ 324а, 325а, 330а-с StGB), из компьютерного законодательства (§§ 202а, 263а, 264а, 303а, 303b StGB). C другой стороны, не исключается, в случае принятия специального закона, содержащего уголовно-правовые нормы, перемещение соответствующей статьи из StGB в этот закон. Например, в связи с принятием в 2002 г. уже упоминавшегося Международного уголовного кодекса ФРГ (VStGB) были внесены изменения в StGB: из StGB был исключен § 220а, предусматривавший ответственность за геноцид. Состав геноцида в незначительно измененной редакции был включен в VStGB (§ 6). Это повлекло за собой другие изменения StGB. Из § 6 StGB был исключен п. 1, распространявший действие германского уголовного права независимо от права места совершения геноцида. Упоминание о геноциде было исключено из п. 2 § 78 StGB («Сроки давности»), Во многих других параграфах StGB слова «§ 220-а» были заменены [116] [117] словами «§ 6 Международного уголовного кодекса» (см.. §§ 126, 129а, 130, 138, 139 StGB).[118] Дополнительное уголовное право является также своего рода экспериментальной площадкой для внедрения новых форм уголовно-правовой борьбы с преступностью. Примером может служить борьба с употреблением наркотиков и связанной с ним организованной преступностью. StGB и дополнительное уголовное право в этой масти развивают и дополняют друг друга. В области дополнительного уголовного права о наркотиках возникают собственные уголовно-правовые теории: о преимуществе предупреждения всех разновидностей наркотизма; о новых формах преследования этого исключительно опасного для общества явления; о принятии со стороны государства более строгих, чем для обычной преступности, мер безопасности и т.д. Закон ФРГ «Об обороте наркотических средств» («Gesetz fiber den Verkehr mit Betaubimgsmitteln») от 28 июля 1981 г. с последующими изменениями и дополнениями,[119] именуемый сокращенно как «Закон о наркотиках» («Betdubiingsmittelgesetz» - BtmG) помимо того, что определяет предмет наркоправонарушений и их субъектов, примерно в трети своих норм содержит уголовно-правовые предписания. Некоторые практикующие немецкие юристы, особенно адвокаты, отмечают несколько областей уголовного права, где глубокая специализация, по их мнению, мало эффективна. Упоминаются в этой связи, например, законы, устанавливающие ответственность за нарушения правовых норм, регулирующих изготовление и применение лекарств («Arzneistrafrecht»), взимание чрезмерной квартплаты путем использования тяжелого положения, неопытности или слабоволия съемщика («Mietwucher»), за нарушение обязанности обозначения цены («Prcisauszeiclmungspflicht») и т.д.[120] По мнению оппонентов дополнительного уголовного права на практике такие дела встречаются довольно редко, требуют от правоприменителя специальных познаний в той или иной узкой сфере профессиональной деятельности, а нормы уголовноправового содержания применяются в комплексе с нормами гражданского и административного права. «Дополнительное уголовное право, - пишет проф. Ешек, - благодаря симпатиям законодателя, наделяя отдаленные правовые области по возможности уголовными предписаниями, превратилось постепенно в необозримое богатство материала Поэтому представляется возможным сокращение дополнительного уголовного права мелочного характера».[121] Таким образом, система уголовного права ФРГ сконструирована так, что дает законодателю возможность осуществлять уголовно-правовое регулирование отдельных сфер общественной жизни с помощью норм, включенных в многочисленные законодательные акты. StGB не содержит запрета на принятие дополнительного уголовного законодательства, согласованного с положениями GG и StGB. Немецкое уголовное право, как показывает анализ его источников, не тяготеет в своем развитии к полной кодификации. В этом имеется определенная логика. Уголовно-правовые нормы, непосредственно включенные в механизм правового регулирования отдельных, наиболее существенных сфер общественной жизни, более жизнеспособны. Действуя в комплексе с нормами других отраслей права, они напрямую воздействуют на правопорядок, подчеркивая, с одной стороны, значимость регулируемой сферы деятельности, а с другой - информируют субъектов соответствующих правоотношений о возможных уголовно-правовых последствиях неисполнения (нарушения) требований специального закона.