§ 1. Определениепонятия «уголовное право» («Strafrecht») в немецкой уголовно-правовой науке («Strafrechtsn'issenschaft»)
Система уголовного права ФРГ не может быть правильно раскрыта без уяснения содержания самого понятия «уголовное право» («Strafreclit»). К тому же, как будет показано ниже, в немецкой уголовно-правовой науке («Strafrechtsn'issenschaft») - фундаментальных теоретических работах, энциклопедиях, справочных и других изданиях по уголовному праву немецких авторов - эти понятия трактуются по-разному, неоднозначно.
По сравнению с российским уголовным правом соответствующая отрасль немецкого права имеет более сложную структуру, понятийный аппарат науки немецкого уголовного права насыщен категориями и понятиями, не имеющими эквивалентов в российской юридической терминологии.Российский исследователь германского права проф. А.Э. Жалинский выделяет следующие основные черты в современном уголовном праве ФРГ:
а) в технико-юридическом плане немецкое уголовное право, как и остальные отрасли, относится к континентальному типу права;
б) самостоятельность, единство, системность этой правовой отрасли;
в) уголовное право ФРГ - это отрасль публичного права, направленная на защиту общества.[17]
Автор исключительно точно указал на те пункты, только пройдя через которые всякий новый исследователь немецкого уголовного права, в том числе пытающийся раскрыть его систему, вправе рассчитывать на успех.
Так, принадлежность немецкого права к континентальному типу права (к романо-германской правовой семье[18] [19]) объясняет некоторые национальные особенности системы уголовного права ФРГ. Ее становление протекало в рамках правовой семьи, которую отличали: - наличие писаной конституции, за которой признавалась высшая юридическая сила; - строгая отраслевая классификация системы права; - кодификация законодательства; - строгая систематизация источников права, где главенствующее место принадлежит конституционным нормам. Уголовное право этой правовой «семьи» основано на признании закона единственным источником уголовного права, на кодификации уголовных законов в сочетании с предельной лаконичностью их языка, предполагающей л t предельно обобщенные формулировки уголовно-правовых норм. Формирование германского уголовного права происходило на основе глубоких философско-правовых исследований. К ним необходимо отнести труды Иммануила Канта (1724-1804), Георга Вильгельма Фридриха Гегеля (1770-1831), Пауля Иоганна Ансельма Фейербаха (1775-1833). Германское уголовное право восприняло идеи классической школы уголовного права с ее теорией психолотческой вины и свободы воли, с объективными основаниями уголовной ответственности за причинение вреда правовому благу, с концепцией наказания как возмездия за зло.[20] Кантовская идея о свободе воли преступника как основания уголовной ответственности явилась философским обоснованием учения классической школы как о причинах преступного поведения, так и следующих за ним уголовно-правовых последствий. «Если человек в моральном смысле бывает или должен быть добрым или злым, то он сам себя должен делать или сделать таким. И то и другое должно быть результатом ею свободного произволения; иначе это не могло бы быть вменено ему в вину». По мысли И. Канта, принуждение должно увеличивать свободу - только в этом случае оно оправдано и способствует развитию общества. «К сожалению, - пишет С.М. Иншаков, - далеко не всегда человечество прислушивается к советам мудрых людей. Нарушение данного іьмператива Канта не раз оборачивалось колоссальными социальными катастрофами».[21] [22] Величие Гегеля, отмечает А.В. Наумов, состоит, в частности, в том, что «он выступил решительным сторонником кодифицированного уголовного законодательства, считая его более развитой формой права, чем собрание норм обычного права или судебных решений по шпу английской системы правосудия, сторонником ограничения законом пределов судейского усмотрения».[23] До сих пор, несмотря на попытки отдельных немецких авторов, колеблющихся между признанием и отрицанием судебной практики как источника уголовного права, поставить под сомнение утверждение Гегеля, право судей («Richterrccht») не признается в ФРГ в качестве источника уголовного права.[24] В концентрированном виде уголовно-правовые идеи классической школы были представлены в трудах Фейербаха. Используя классификацию уголовно-правовых систем, предложенную Л.А. Малиновским (в зависимости от роли и места уголовно-правового принуждения в политике государства),[25] [26] [27] уголовное право современной Германии следует признать гуманистическим, а не репрессивным или карательным. В нем можно выделить такие черты, как: - относительная мягкость видов наказания (отсутствие смертной казни и длительных сроков лишения свободы за нетяжкие преступления, создание хороших условий содержания осужденных); - приоритет уголовно-правовых мер, не связанных с лишением свободы (примерно 80% всех наказаний составляют денежные штрафы), широкое 29 применение условного осуждения и т. д. При количестве преступлений, статистически более чем в два раза превышающем число зарегистрированных преступлений в России, в местах лишения свободы в ФРГ находится в десятки раз меньше осужденных, чем в Российской Федерации.[28] Теоретически и практически важным является вопрос о месте уголовного права в правовой системе Германии.[29] Как известно, обладая многофункциональной структурой, любая такая отрасль права, как уголовное право, является элементом структуры более высокого уровня — системы права, где юридические явления, включая правовые нормы, институты и подотрасли, не изолированы друг от друга, а находятся в динамичной взаимосвязи.[30] Уяснение этой связи - важнейший этап рационального познания правовой, в том числе уголовно-правовой, действительности. Поскольку при характеристике системы права нельзя обойти стороной вопрос о деление права на публичное и частное, зададимся вопросом о месте уголовного права в таком делении. Для российских юристов этот вопрос никогда не был предметом дискуссии: за уголовным правом признавалась высшая степень публичности, так как оно производно от власти, носителем которой является государство. Публичное право, писал римский юрист Ульпиан, «есть то, которое относится к положению государства (ad statum reipublicae), частное - которое относится к пользе отдельных лиц (ad singidomm utilitatem)»24 Частное право «обслуживает» в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников.[32] [33] Германское уголовное право на рашшх стадиях своего развития, находясь под влиянием французской системы права, нередко рассматривалось как структурный элемент частного права. «История уголовного права прошла путь от частного к публичному наказанию. Поэтому изначально германское уголовное право было, прежде всего, частным уголовным правом».[34] И до сих пор общепринятое деление права на публичное («OjfeiUliches Recht») и частное («PrivatrccJit»), по мнению ряда немецких авторов, не позволяет в полной мере отразить специфику уголовно-правового регулирования.[35] В ряде немецких изданий правовая система ФРГ поделена не на две, а на три самостоятельные части: 1) частное право; 2) публичное право; 3) уголовное право. Проф. Вюндиш С. к названным трем составным частям немецкого права добаляет европейское и международное право.[36] Особое положение уголовного права, считают авторы такого деления, объясняется его способностью обеспечивать нормальное функционирование не только публично-правовых, но и частноправовых отношений.[37] В германских университетах в учебных целях также нередко используется трехчленная дифференциация юридических наук. Один из наиболее авторитетных криминалистов ФРГ К. Роксин в этой связи пишет: «Если все же общий материал права делится на три больших области - гражданское право, публичное право и уголовное право, то только ввиду особого значения уголовного права. На самом деле особая роль уголовного права не изменяет его принадлежности к публичному праву в широком смысле слова».[39] Характеризуя понятие и задачи немецкого уголовного права, проф. А.Э. Жапинский справедливо указывает, что в современной немецкой литературе уголовное право обычно рассматривается как специальная область публичного права[40] Однако, используя в данном случае слово «обычно», автор специально подчеркивает возможность существования и иных взглядов немецких юристов на исследуемую проблему. По крайней мере, в немецком уголовном праве наличие частного интереса в сфере уголовно-правового регулирования обозначено четче, чем в российском праве. В юридическом словаре К. Вебера уголовное право трактуется как отрасль публичного права и определяется как совокупность норм, которые определяют содержание и объем государственно-правового принуждения (наказания) в случае совершения уголовно-противоправного деяния.[41] В том же словаре говорится: «Публичное право регулирует отношения отдельного к государству и остальным носителям публичной власти, а также отношения постелей управления друг к другу. К публичному праву принадлежат государственное право, международное право, уголовное право (выделено мною — Л.Ш.), гражданско-процессуальное право, уголовно-процессуальное право, налоговое право, право социального страхования и т.д. Таким образом, в правовой системе ФРГ уголовному праву отводится ведущая роль, оно является структурным элементом публичного права, устанавливая наиболее строгие по сравнению с другими отраслями публичного права меры государственного принуждения. Задача уголовного права пре имущественно состоит в защите «правовых благ», в охране «совместной жизни людей в обществе».[43] Проф. X. Юнг, кроме того, отмечает, что в немецком обществе уголовному праву отводится также особая роль в механизме, именуемом в социологии «социальным контролем», поскольку уголовное наказание является лишь частью совокупной системы общественных санкций. Социальный контроль как средство управления обществом, по мнению автора, включает: соглашение об общих правилах игры («Spielrcgeln»)\ недопущение нарушения этих правші; санкщш в случае нарушения правіш игры. Социальный контроль, включая уголовное право, направлен на поддержание стабильности и социальной интеграции.[44] Проф. В. Крей указывает, что уголовное право - та часть механизма социального контроля, без которой государство не может гарантировать внутреннюю безопасность [45] Уголовное право, отмечают в своей работе Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд, являясь отраслью публичного права, определяет, какие нарушения социального порядка являются преступлениями, и каковы правовые последствия их совершения (наказание, другие меры исправления и безопасности). Названные авторы также отводят уголовному праву важную роль в механизме социального контроля и охраны правопорядка.[46] В демократическом правовом государстве роль уголовно-правового принуждения в механизме социального контроля имеет тенденцию к сужению; приоритетными являются воспитательные, нравственно-этические ме ры, основанные на гуманистических началах.[47] Этот тезис можно подтвердить некоторыми фактами, сопутствовавшими формированию правового государства в ФРГ: 1) отмена смертной казни (1949 г.); 2) введение условно-досрочного освобождения (1953 г.); 3) возобновление действия уголовного права молодежи (1953 г.); 4) распространение сферы действия молодежного уголовного права на лиц, имеющих возраст от 18 лет до 21 года (1953 г); 5) реформа уголовно-правовых санкций (1969 г., 1974 г.), включая: - увеличение доли денежного штрафа в системе наказаний, унификацию наказания в віще лишения свободы (§ 38 StGB); - переход к исчислению минимального размера наказания в віще лишения свободы в месяцах вместо дней (§38 абз. 2 StGB); - введение денежного штрафа взамен лишения свободы на срок до шести месяцев (§ 47 StGB), расширение области применения условно-досрочного освобождения (§ 56 StGB); - перевод штрафа на систему дневных ставок (§ 40 StGB); - введение институтов предостережения с оговоркой возможности применения наказания (§ 59 StGB) и отказа от наказания (§ 60 STGB); 6) расширение сферы применения условно-досрочного освобождения от наказания, включая пожизненное лишение свободы (1981 г.); 7) расширение перечня смягчающих обстоятельств (1986 г.); 8) введение имущественного штрафа (1992 г.).[48] Следует особо подчеркнуть, что в отличие от российского уголовного права, представляющего собой совокупность исключительно материальных норм права, в Германии под термином «Stmfrecht» понимается довольно разветвленная система правовых предписаний, выходящих далеко за пределы материальной отрасли права. Например, в немецкой юридической энциклопедии 2004 г. уголовное право дифференцируется на три подсистемы: материальное уголовное право («materielles Strafredit»), уголовно-процессуальное право («Strafprozesserccht») и криминологию («Kriminologie»).[49] Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд рассматривают уголовное право как совокупность трех относительно самостоятельных подсистем: материального уголовного права; формального (процессуального) уголовного права; права исполнения наказаний («Strafxollstrechingsredit»).[50] [51] Проф. К. Роксин кроме материального и процессуального уголовного права, права исполнения наказаний и криминологии в структуре современного немецкого уголовного права обособляет право назначения наказания («Strafzumcssungsredit»).52 В профессиональном словаре по праву, изданном в 2004 г., предложено понимать уголовное право как совокупность всех правовых норм, которые регулируют возникновение, объем и реализацию уголовного требования. В эту совокупность авторы названного словаря включают собственно уголовноправовые нормы, нормы уголовно-процессуального права, права назначения наказания, уголовно-исполнительного права и криминологии.[52] зо Проф. В. Гропп добавляет к этому перечню уголовное судопроизводство («Strafverfahrcn») и право судимости («Recht des Strafregisters»).[53] Как видим, термин «Stmfrecht», обозначающий в немецкой правовой системе уголовное право, имеет довольно широкое содержание. Он охватывает собой практически весь цикл уголовно-правовых дисциплин. Хотя при точном переводе с немецкого языка термин «Strafrecht» означает «наказа- тельное право», поскольку «straf» - это наказание, a «recht» - право. В немецкой литературе можно встретить критические высказывания по этому поводу, так как в уголовном праве последствия преступления не сводятся только к наказанию. В ФРГ действует правило «двухколейности» («Zweispurigkdt»), где в качестве уголовно-правовых последствий преступлений выступают, с одной стороны, собственно наказание (первая «колея»), а с другой - меры исправления и безопасности (вторая «колея»). «При второй колее системы уголовноправовых санкций (zweiter Spur)- пишет проф. Б.-Д. Мейер, - речь идет о чисто превентивных мерах, индифферентных социально-этически, т.е. не содержащих в себе отрицательную оценку деяния и субъекта, и тем самым отделенных OT ВИНЫ И степени BIIHbD).[54] [55] Юридический словарь К. Вебера ту часть рассматриваемой отрасли права, которая представлена материальными нормами, именует «криминальным уголовным правом» («Kriminalstrafrecht»).57 Использование в одном термине слов «криминальное» и «уголовное» несет определенную смысловую нагрузку; оно подчеркивает возможность существования уголовно-правовых норм за пределами материальной отрасли права. Однако с лингвистической точки зрения различие в словах «криминальное» и «уголовное» не столь очевидно и приводит по существу к тавтологии. Видимо, имея данное обстоятельство в виду, проф. X. Юнг считает, что более точно содержание рассматриваемой отрасли права отражает понятие «криминальное право» («Kriminalrccht»). По крайней мере, отмечает автор, оно имеет право на существование по аналогии с французским и английским языками. Во французском языке уголовное право именуется в равных значениях либо как «droit penal», либо как «droit criminal», а в английском - как «penal law» и «criminal law».[56] В немецком праве при характеристике уголовного права, по мнению X. Юнга, могут использоваться как синонимы понятия «materielles Strafrecht» и «Kriminalrecht» («Kriminalstrafrecht»). В отличие от термина «уголовное право» термин «уголовное законодательство» («Strafgesetzgcbung») не получил в Германии широкого распространения. Он используется в основном при характеристике уголовного законодательства других стран, особенно европейского законодательства, и при анализе исторических аспектов германского уголовного права.[57] Сегодня для немцев «законодательство — это уголовный закон (Strafgesetz)», а уголовный закон, в свою очередь, - это любое правовое предписание, по которому из определенного деликта возникает или не возникает уголовное (субъективное) право или уголовная обязанность.[58] Для сравнения отметим, что в российской литературе понятие уголовного права обычно употребляется в трех значениях: отрасли права, отрасли законодательства и отрасли научного знания. Вопрос о том, можно ли рассматривать уголовное право отраслью законодательства, в отечественной юридической науке является спорным. Наиболее активно точку зрения о том, что уголовное право является одновременно и отраслью законодательства, и отраслью права, отстаивает проф. Н.Ф. Кузнецова.[59] Проф. А.Б. Венгеров также пишет: «Уголовное законодательство как отрасль полностью совпадает с той отраслью права, которая в теорші обозначается как уголовное право. Уголовное законодательство — это единственная форма выражения и существования уголовного права».[60] Проф. И.Э. Звечаровский, напротив, считает, что «при всей взаимосвязи понятий права и закона существующие между ними различия качественного порядка не дают оснований для подобных утверждений».[61] Он рассматривает уголовное право только в двух значениях - как отрасль права и как отрасль научного знания. В современной немецкой литературе, как заметил проф. А.Э. Жалин- ский, такие значения понятия «уголовное право» как система норм, как уголовное законодательство и как уголовно-правовая наука не выделяются. Каждое из этих понятий имеет собственное обозначение и содержание. Термин «уголовное право» как отрасль права чаще всего раскрывается через совокупность норм, термином «законодательство» обозначаются уголовные законы, а термином «уголовно-правовая наука» («Strafreclitswissenschaft») — отрасль юридической науки.[62] Однако немецкие авторы не проводят глубокой разделительной линии между уголовным правом и уголовным законом (законодательством), указывая, что первое из этих понятий есть по сути своей совокупность норм, закре- пленных в законах[63] В юридическом словаре К. Вебера говорится: «Нормы материального уголовного права по существу содержатся в уголовном кодексе, который, однако, дополняется - в особенности конкретными составами преступлений - в многочисленных дополнительных законах».[64] [65] Проф. А.Э. Жалинский, характеризуя немецкое право, подчеркивает, что любая его отрасль в качестве внешней формы своего существования и функционирования включает «законодательство, представляющее собой внешне собственно форму или источник права внутренне содержащее текстуально выраженные права, что, во всяком случае, необходимо предполагать применительно к праву уголовному». К. Биндинг включает в уголовное право наряду с другими его компонентами «содержание уголовных законов».[66] Развернутую характеристику взаимосвязи понятий «уголовное право» и «уголовный закон» дал проф. Х.-Х. Ешек. «Немецкое уголовное право основывается не на обычном праве, - пишет автор, - а исключительно на законе... Поэтому основой немецкой догматики уголовного права является уголовный закон... Все высказывания, все положения о правовых нормах и юридических понятиях уголовного права должны вытекать из закона или быть, по крайней мере, согласованными с ним. Уголовное правосудие на практике также совершается исключительно на основе и в рамках законов. Поэтому научное изображение действующего немецкого уголовного права должно исходить из уголовного закона (nulla poena sin lege)».[67] Обобщая изложенное, можно сделать вывод, что немецкое уголовное право («Strafrecht») принадлежит к континентальному европейскому типу права, что объясняет такие его национальные черты, как признание закона единственным источником уголовного права, лаконичность языка и строгая систематизация законов, предельно обобщенные формулировки уголовноправовых норм. Уголовному праву в правовой системе ФРГ отводится ведущая роль, оно является структурным элементом публичного права, устанавливает наиболее строгие по сравнению с другими отраслялш публичного права меры правового регулирования. В широком смысле слова уголовное право, а именно в таком значении оно чаще всего используется в немецкой литературе, включает наряду с материальным уголовным правом («materielles Strafrecht») уголовно- процессуальное право («Strafprozesserecht»), право исполнения наказаний («Strajvollstreckwigsrecht») и другие подсистемы (подотрасли) права, содержащие уголовно-правовые нормы или устанавливающие механизм их реализации. В собственном своем значении рассматриваемая отрасль права состоит только из норм материального права, которые определяют признаки уголовно-наказуемых деяний и устанавливают правовые последствия их совершения («Kriminalstrafrecht»).10 В качестве одной из основных внешних форм выражения и функционирования немецкого уголовного права выступает уголовное законодательство («Strafgesetzgebung»). [68]
