§ 2. Судебные акты Европейского Суда по правам человека, индивидуально регулирующие отношения, связанные с дискриминацией в сфере труда

Об актуальности данной проблемы во всем мире свидетельствует тот факт, что Организацией Объединенных Наций (ООН) основная тема Дня прав человека, ежегодно празднуемого 10 декабря, в 2009 г. была определена как «Недискриминация», а в 2010 г. - «Правозащитники во всем мире, борющиеся за искоренение дискриминации»^[284].

Статьи 55-56 Устава ООН от 26 июня 1945г.^[285] регламентируют, что все ее члены обязались предпринимать совместные и самостоятельные действия с целью содействия всеобщему уважению и соблюдению прав человека и основных свобод для всех, без различия расы, пола, языка и религии.

Запрещение дискриминации признано международным сообществом и является одним из международных основополагающих принципов трудового права как необходимое условие обеспечения равенства возможностей в области труда и занятости; при этом, общие положения о недискриминации в сфере труда содержатся также в таких международных правовых актах как Всеобщая Декларация прав человека от 10.12.1948^[286] (п.1 ст.2, ст. 7, п.п. 1, 2,3 ст. 23, ст. 24); Международный Пакт от 16.12.1966 «Об экономических, социальных и культурных правах»^[287] (п.2 ст.2, ст.ст. 6,7); Международный пакт от 16.12.1966 «О гражданских и политических правах»¹ (п.1 ст.2, п.1 ст. 4, п.2 ст. 20, ст. ст. 25, 26), а также в ряде Конвенций МОТ и Декларации «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда», провозглашающей недопущение дискриминации в области труда и занятий одним из базовых принципов правового регулирования трудовых отношений.

Дискриминация в сфере труда - преднамеренное ограничение человека в правах по мотивам его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также по другим обстоятельствам (признакам), не связанным с деловыми качествами^{[288] [289] [290].}

-э

изменение рабочего времени, объявление выговора» .

Как правило, Европейский Суд по правам человека в своих постановлениях обращается к Конвенции МОТ № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий» (принята в г. Женеве 25.06.1958 на 42-ой сессии Генеральной конференции МОТ)^[291].

Принимая во внимание, что в Филадельфийской Конвенции о целях и задачах МОТ, провозглашается, что все люди, независимо от расы, веры или пола, имеют право на осуществление своего материального благосостояния и духовного развития в условиях свободы и достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей, впервые определение дискриминации в сфере труда дано именно в п.1 ст. 1 Конвенции № 111:

«1. В целях настоящей Конвенции термин «дискриминация» включает:

a) всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;

b) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей в области труда и занятий, определяемое соответствующим членом по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами».

Из чего следует, что в Конвенции МОТ № 111 в пп. «а» перечислены обязательные признаки, присущие дискриминации, признаваемые всеми государствами, ратифицировавшими Конвенцию, а в пп. «б» национальному законодателю позволено пролонгировать указанный перечень, учитывая особенности государственной политики, сложившейся практики, обычаев.

При этом согласно п. 2 той же ст. 1 названной Конвенции МОТ № 111, всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией.

Далее, ст. 4 Конвенции МОТ № 111 провозглашает, что любые меры, направленные против лица, в отношении которого имеются обоснованные подозрения в деятельности, подрывающей безопасность государства, или которое фактически вовлечено в такую деятельность, не считаются дискриминацией при условии, что заинтересованное лицо имеет право обращения в компетентный орган, созданный в соответствии с национальной практикой.

Кроме того, Конвенция МОТ № 111 разъясняет, что термины «труд» и «занятия» включают доступ к профессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также условия труда (п. 3 ст. 1).

Таким образом, учитывая положения Конвенции МОТ № 111,

работодатель не вправе ограничивать трудовые права и свободы работника на основе его личностных свойств или общественных признаков, не имеющих непосредственного отношения к трудовой деятельности.

Соответственно, речь идет о равных возможностях для реализации трудовых прав, предоставляемых всем без исключения. Поэтому, при заключении трудового договора, и в процессе существования трудового правоотношения, и при его прекращении должны учитываться только деловые качества работника.

Присекина Н.Г. в диссертации на тему «Проблемы дискриминации в международном трудовом праве» выделяет 12 видов дискриминации по следующим признакам: раса, цвет кожи, пол, религия, политические убеждения, национальная принадлежность, социальное происхождение, семейные обязанности, семейное положение, участие в профсоюзах и профсоюзной деятельности, возраст и нетрудоспособность¹.

Н.М. Митина отмечает следующие формы дискриминации: различие, исключение, предпочтение и ограничение^{[292] [293]. Она считает, что в понятии «дискриминация» имеется два аспекта: 1) прямая дискриминация - установление откровенно дискриминационных положений; и 2) косвенная дискриминация - возникновение дискриминации как последствия мер, которые вводятся и применяются для всех категорий лиц без каких бы то ни было различий.}

Лазарева Н.С. обращает внимание на основные виды отраслевой (структурной) трудовой дискриминации: дискриминация в заработной плате, дискриминация при найме и увольнении, профессиональная сегрегация, дискриминация при продвижении по службе, дискриминация в специальном образовании и профессиональной подготовке^{[294] [295].}

Положения ст. 14 Европейской Конвенции устанавливающие, что пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения,

принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам, в полной мере распространяются на сферу трудовых отношений.

Однако, как пишет М. де Сальвиа, ни Европейская Конвенция, ни ее Протоколы не гарантируют как таковое общее право на отсутствие дискриминации. На самом деле ст. 14 Конвенции запрещает, чтобы лица подвергались дискриминации, но только в пользовании правами и свободами, признанными в Конвенции, включая действующие Протоколы, в той мере, в какой последние были ратифицированы Договаривающимися Государствами. Таким образом, ст. 14 Конвенции может быть рассмотрена только совместно с другими нормативными положениями Конвенции, которые она должна дополнять в данном случае^[296].

Европейский Суд также обращает внимание, что «перечень запрещенных оснований дискриминации, закрепленный в ст. 14 Европейской Конвенции, не является исчерпывающим»¹.

При всем при этом, само содержание понятия «дискриминация» Конвенция и Протоколы к ней также не раскрывают.

Между тем М. де Сальвиа пишет, что в понятие дискриминации необходимо включить все случаи, в которых лицо или группа лиц оказывается в ситуации, когда их подвергают обращению менее благоприятному по отношению к другому лицу или группе неоправданно.

Согласно Европейской Конвенции, оправдать разницу в обращении можно только в том случае, когда сами ситуации существенно отличаются одна от другой. Кроме того, такое различие должно обеспечивать равновесие между защитой интересов общества и правами отдельного лица, которые гарантируются Европейской Конвенцией^{[297] [298].}

Как отмечает В.А. Туманов, названная статья - «один из ярких примеров семантического расхождения двух официальных текстов Конвенции. В английском варианте использован термин «дискриминация», который воспроизведен и в русском официальном переводе. Однако во французском тексте статьи говорится, что пользование правами и свободами должно быть обеспечено без какого-либо различия». Это не то же самое, что дискриминация... Суд подчеркивал, что ст. 14 не имеет в виду запрет любого различия в обеспечении пользовании правами, а французский текст следует воспринимать в свете более ограничительного текста английской версии Конвенции»^[299].

В связи с возникновением вопроса, какие из указанных различий носят дискриминационный характер, а какие из них - суть, следствие объективных обстоятельств, Европейский Суд выработал следующие три критерия: а) наличие объективного и разумного оправдания неравенства; б) правомерность мер, предъявленных властями; в) соразмерность используемых средств преследуемой цели.

Значительно позже к перечисленным обстоятельствам было добавлено еще одно: право пользования защитой Конвенции, без какой-либо дискриминации будет нарушено не только тогда, когда государства без объективного и разумного основания по-разному ведут себя с лицами, находящимися в аналогичных ситуациях, но равным образом и тогда, когда без объективного и разумного основания они одинаково относятся к лицам, которые находятся в различных ситуациях^[300].

В постановлении от 27.10.1975 по делу «Национальный союз бельгийской полиции (National Union of Belgian Police) против Бельгии», в котором названный профсоюз жаловался на то, что Правительство не признает его как одну из наиболее представительных организаций по вопросам кадров, условий найма и продвижения по службе, денежного содержания провинциальных и коммунальных служащих, полагая, что его поставили в невыгодное положение по сравнению с другими профсоюзами, Европейский Суд, обозначив приоритет прав и свобод человека по отношению к суверенным правам государств, ссылаясь на вышеназванные критерии, признал, что не имело место нарушение ст.ст. 11 и 14, взятых в сочетании, указав, что не всякое неравенство и различие являются дискриминационными, в том числе и то невыгодное положение, в котором по сравнению с другими профсоюзами полицейских служащих оказался профсоюз-заявитель. При этом в практике Европейского Суда ст. 14, устанавливающая, что пользование правами и свободами, признанными в Конвенции, должно обеспечиваться без какой бы то ни было дискриминации по указанным в ней и иным основаниям, применяется и в том случае, когда право, предусмотренное в Конвенции, и корреспондирующая обязанность государства не определены достаточно конкретно и, следовательно, государство имеет широкий выбор средств для достижения того, чтобы осуществление права стало возможным и эффективным. Г осударство может по своему усмотрению выбирать меры, которые оно считает уместными, но не должно при этом допускать дискриминацию. Любая из статей Европейской Конвенции, взятая совместно со ст. 14, может оказаться нарушенной, если меры, связанные с гарантируемыми ею правами, приобретают дискриминационный характер^[301].

Судья сэр Дж. Фицморис в отдельном мнении по этому делу, имея иной, отличный от позиции Суда, подход к толкованию ст. 14, выразил полное несогласие, полагая, что эта статья совершенно не относится к делу и не применима, отстаивал узкопозитивистскую интерпретацию Европейской Конвенции - идею октроированности (дарованности) прав и свобод, которыми человек обладает постольку, поскольку государство согласно ему их предоставить, указывая на то, что дискреционные полномочия могут осуществляться дискриминационно, ибо они - лишь проявление доброй воли государства, а требование недискриминации предъявляется только к тем действиям государства по обеспечению гарантированных Конвенцией прав, необходимость которых прямо следует из ее положений. То есть для применения ст. 14 Европейской Конвенции не требуется нарушение права или свободы, необходимо лишь признание их существования другими статьями Конвенции; ее действие направлено на то, чтобы выявить случаи, когда предусмотренные какой-либо другой статьей права или свободы предоставляются, но дискриминационным образом.

При этом мотивируя свою позицию, судья Дж. Фицморис ссылается на известную евангельскую притчу о работниках на винограднике. Когда те, кто «вынес жару и бремя дневного времени», по его мнению, пожаловались на дискриминацию, потому что им заплатили не больше, чем заплатили нанятым в конце дня, хозяин виноградника ответил: «Друг, я не делаю тебе ничего плохого... Возьми, что твое, и иди своей дорогой... разве мне не позволено сделать то, что я хочу делать с тем, что мне принадлежит?» (Евангелие от Матфея, глава 20, стих 13-15). «С точки зрения этики это не выглядит так уж идеально, но может ли этика требовать так много, не говоря уже о праве. Если я хочу помочь своему соседу привести в порядок его сад, то подразумевает ли это, что либо в силу закона, либо согласно этическим нормам я должен сделать то же самое для всех других жителей улицы?» - задает вопрос судья Дж. Фицморис, совершенно нивелируя существенное различие между правом и моралью, частными лицами и государством¹, на

Л

что также обращает внимание Н. Варламова .

Ознакомившись с интерпретацией названной притчи судьей Дж. Фицморисом, надлежит привести иной взгляд на ее толкование, принимая во внимание полный текст притчи.

«...хозяин дома, который вышел рано поутру нанять работников в виноградник свой и, договорившись с работниками по динарию на день, послал их в виноградник свой; выйдя около третьего часа, он увидел других, стоящих на торжище праздно, и им сказал: идите и вы в виноградник мой, и что следовать будет, дам вам. Они пошли. Опять выйдя около шестого и девятого часа, сделал то же. Наконец, выйдя около одиннадцатого часа, он нашел других, стоящих праздно, и говорит им: что вы стоите здесь целый день праздно? Они говорят ему: никто нас не нанял. Он говорит им: идите и вы в виноградник мой, и что следовать будет, получите. Когда же наступил вечер, говорит господин виноградника управителю своему: позови ^{[302] [303] работников и отдай им плату, начав с последних до первых. И пришедшие около одиннадцатого часа получили по динарию. Пришедшие же первыми думали, что они получат больше, но получили и они по динарию; и, получив, стали роптать на хозяина дома и говорили: эти последние работали один час, и ты сравнял их с нами, перенесшими тягость дня и зной. Он же в ответ сказал одному из них: друг! я не обижаю тебя; не за динарий ли ты договорился со мною? возьми свое и пойди; я же хочу дать этому последнему то же, что и тебе; разве я не властен в своем делать, что хочу? или глаз твой завистлив оттого, что я добр?»}

Таким образом, в притче нет даже и намека на дискриминацию, а, напротив, по мнению диссертанта, учитывается свобода заключения договора между работниками и работодателем¹.

Как отмечено ЕСПЧ в постановлении от 30.07.2009 по делу «Даниленков и другие (Danilenkov and others) против Российской Федерации» (жалоба № 67336/01), заявители были подвергнуты преследованию и менее благоприятному обращению со стороны работодателя по причине их членства в профсоюзе докеров. Их гражданский иск был отклонен национальными судами, поскольку дискриминация могла быть установлена только в ходе уголовного разбирательства. Однако, следователь отказался возбуждать уголовное дело, поскольку стандарт вины требовал от государства доказать «вне обоснованных сомнений», что у одного из руководителей компании было намерение на осуществление дискриминации. Европейский суд установил, что отсутствие в национальном праве эффективной судебной защиты свободы создания профсоюзов являлось нарушением ст. 11 в совокупности со ст. 14 ЕКПЧ .

В постановлении ЕСПЧ от 06.04.2000 по делу «Флимменос (Thlimmenos) против Греции» (жалоба № 34369/97) заявителю отказано в ^{[304] [305] назначении на должность аудитора вследствие общего запрета принимать на государственную службу лиц, судимых за тяжкие преступления, хотя судимость заявителя была вызвана исключительно с его религиозными убеждениями как члена религиозной организации «Свидетели Иеговы»: неисполнение приказа носить военную форму во время всеобщей мобилизации. Поскольку отказ носить военную форму из-за религиозных или философских убеждений не мог свидетельствовать о нечестности или порочности заявителя, не позволяющих занимать должность аудитора, Суд решил, что отказ обращаться с заявителем иным образом, чем с другими лицами, осужденными за тяжкие преступления, не имел законной цели и нарушил ст. 14 в сочетании со ст. 9 ЕКПЧ1.}

В этой связи актуально звучит цитата Президента Российской Федерации В.В. Путина из статьи «Сирийская альтернатива», опубликованной в американской газете «Нью-Йорк таймс» 12 сентября 2013 г., когда, полемизируя с президентом США Б. Обамой, предпринявшим в обращении к нации от 10 сентября 2013 г. попытку обосновать исключительность американской нации, Президент Российской Федерации выразил опасение «закладывать в головы людей идею об их исключительности, чем бы это ни мотивировалось. Есть государства большие и малые, богатые и бедные, с давними демократическими традициями и которые только ищут свой путь к демократии. Мы разные, но когда мы просим Г оспода благословить нас, мы не должны забывать, что Бог создал нас равными»^{[306] [307].}

Европейский Суд последовательно отмечал, в частности также и в постановлении Большой Палаты от 22.03.2012, имевшем большой общественный резонанс, по делу «Константин Маркин (Konstantin Markin) против Российской Федерации» (жалоба № 30078/06)¹, в котором был обжалован отказ национальных властей в предоставлении мужчине- военнослужащему трехлетнего отпуска по уходу за ребенком, где были учтены, в том числе положения Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 1979 г., Конвенции МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» (принята в г. Женеве 23.06.1981 на 67-ой сессии Генеральной конференции МОТ)^{[308] [309] [310], рекомендация МОТ № 165 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» (Принята в г.}

-у

Женеве 23.06.1981 на 67-ой сессии Генеральной конференции МОТ) , дополняющая Конвенцию МОТ № 156, что не каждое различие в обращении составляет нарушение ст. 14 Конвенции. ЕСПЧ выразил мнение, что должно быть установлено, что другие лица в аналогичной или достаточно сходной ситуации имеют преимущество и что это различие в обращении является дискриминационным. Различие в обращении является дискриминационным, если нет никаких объективных или обоснованных причин для этого, иными словами, если это обращение не преследует законную цель или если отсутствует разумное отношение пропорциональности между применяемыми средствами и целью, которую необходимо достичь.

При этом Государство-участник пользуется определенными пределами усмотрения при оценке того, оправдывают ли различия ситуаций, которые в остальном являются аналогичными, различие обращения, и если да, в какой степени. Объем этих пределов колеблется в зависимости от обстоятельств, предмета и сопутствующей ситуации, однако окончательное решение, что касается требований Конвенции, остается за Европейским Судом.

Несмотря на то, что ЕКПЧ не содержит права на трудоустройство, ст. 8 при определенных обстоятельствах толковалась Европейским Судом как охватывающая сферу трудоустройства. Так, в постановлении ЕСПЧ от 27.07.2004 по делу «Сидабрас и Дзяутас (Sidabras и Dziautas) против Литвы» (жалобы № 55480/00, 59330/00) запрет властей на допуск бывших агентов КГБ к работе в государственном секторе и областях частного сектора был признан подпадающим под сферу действия ст. 8 в совокупности со ст. 14, поскольку он «затрагивал их способность развивать отношения с внешним миром в очень значительной степени и серьезно ограничил их возможности зарабатывать на жизнь, что имело очевидные последствия для частной жизни¹. Также в постановлении от 28.05.2009 по делу «Бигаева (Bigaeva) против Греции» (жалоба № 26713/05) Европейский Суд признал, что ст. 8 может также затрагивать сферу трудоустройства, которая может также включать право на доступ к профессии^{[311] [312] [313].}

Важно отметить, что Протокол № 12 к Конвенции , вступивший в силу 01 апреля 2005 г., подписанный Россией 04 ноября 2000 г.^[314], но до настоящего времени ею не ратифицированный, в корне меняет концепцию ст. 14 Конвенции. Статья 1 Протокола № 12 предусматривает общее запрещение дискриминации в пользовании фактически любым правом, признанным национальным законом, и запрещает любую дискриминацию со стороны публичной власти: «Пользование любым правом, признанным законом, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических и иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или любого иного обстоятельства».

Таким образом, из текста ст. 14 ЕКПЧ в новой редакции следует, что гарантируется защита от всех видов дискриминации независимо от того, признаны ли данные права в самой Конвенции, или это иные права, в том числе устанавливаемые законодательством Государства-участника. Следовательно, жалоба, предметом которой являлась дискриминация, из дополнительной становится самостоятельной.

Согласно ст. 5 Протокола он вступит в силу после того, как десять государств - членов Совета Европы выразят свое согласие на обязательность для них Протокола.

Безусловно, что скорейшая ратификация названного Протокола № 12 к Конвенции усилит в Российской Федерации гарантии защиты от дискриминации, в том числе в сфере трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Актуальность судебных актов Европейского Суда по правам человека, индивидуально регулирующих отношения, связанных с дискриминацией в сфере трудовых и иных непосредственно связанных с нею отношений, была заложена в России еще задолго до его формирования.

Так, согласно содержащемуся в Учреждении судебных установлений от 20 ноябрям 1864 г. пункту 225 отделения 2 гл. 1 разд. 6, устанавливающему антидискриминационные положения, которыми должен руководствоваться российский судья, каждый назначенный в первый раз в должность судьи приводился к особой на это звание присяге духовным лицом своего вероисповедания в публичном заседании всех департаментов или отделений суда, в который вступал и приносил следующую присягу:

«Обещаюсь и клянусь Всемогущим Богом, перед святым его Евангелием и животворящим крестом Господним, хранить верность Его Императорскому Величеству Г осударю Императору, Самодержцу

Всероссийскому, исполнять свято законы империи, творить суд по чистой совести, без всякого в чью-либо пользу лицеприятия и поступать во всем соответственно званию, мною принимаемому, памятуя, что я во всем этом должен буду дать ответ перед законом и перед Богом на страшном суде Его. В удостоверение сего целую крест Спасителя моего. Аминь»^[315].

В настоящее время Трудовой Кодекс РФ в статье 2, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией РФ, в числе основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений установил:

- запрет дискриминации в сфере труда;

- равенство прав и возможностей работников;

- обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда;

- обеспечение права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту;

- обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности.

Трудовой кодекс РФ содержит самостоятельную статью 3 «Запрещение дискриминации в сфере труда», раскрывающую содержание данного принципа, часть первая которой устанавливает, что каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

Часть 2 данной статьи гарантирует, что никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам (в ред. Федерального закона от 02.07.2013 № 162-ФЗ)¹, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Как уместно замечает А.М. Куренной, на сегодняшний день в России является существенной проблемой тот факт, что в сфере трудовых правоотношений отсутствует четкий механизм реализации принципов, заложенных в законодательстве ^{[316] [317].}

Естественно, что признаки, являющиеся основаниями для дискриминации, постоянно расширяются. Так, в ТК РФ дополнены новые виды прямо запрещенной дискриминации по языковому признаку, имущественному положению, должностному положению, месту жительства.

Таким образом, любые обстоятельства, непосредственно не связанные с деловыми качествами работника, по аналогии Конвенции МОТ № 111, не могут быть основанием для каких-либо различий между работниками.

Вместе с тем, согласно ч. 3 ст. 3 ТК РФ не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства (в ред. Федерального закона от 23.07.2013 № 204-ФЗ)^[318].

Однако в ТК РФ отсутствует расшифровка понятия «деловые качества работника».

Данный пробел на сегодняшний день восполняется разъяснениями, изложенными в абз. 6 п.10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № (ред. от 28.09.2010) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», согласно которым «под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, Пленум также разъясняет, что работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Соответственно, Верховный Суд РФ в категории «деловые качества работника» назвал два аспекта: профессионально-квалификационные и личностные качества работника, первые из них - являются приобретенными, тогда как вторые - врожденными.

Профессионально-квалификационные качества - уровень подготовленности работника к выполнению трудовой функции по определенным профессии (должности), специальности, и выражаются в присвоенной ему квалификации (в квалификационных характеристиках они могут быть отражены в графах: «должен знать», «должен уметь» и «предъявляемые требования»). Личностными качествами являются устойчивые свойства личности (как стабильной организации характера, темперамента, интеллекта и тела), характеристики поведения, обусловливающие определенные стереотипы поведения человека в конкретной ситуации.

При возникновении трудового спора работодатель обязан будет доказать, что требования относительно деловых качеств работника мотивированы только лишь спецификой трудовой функции, характером и условиями выполнения работы.

В этой связи обращает на себя внимание ст. 179 ТК РФ, устанавливающая преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников, согласно ч. 1 которой при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

12.00.05. М. 2010. С.47.

Фактически, «преимущественное право» уже показывает некоторое неравенство в положении различных работников по отношению друг к другу. При этом фундамент такого «неравенства» составляют два критерия - производительность труда и квалификация, то есть деловые качества работника.

Деловые качества для работника - это профессиональные средства, при помощи которых работник выполняет свою трудовую функцию. Соответственно, перечень деловых качеств в каждом конкретном случае определяется должностной инструкцией с учетом профессии (должности), специальности, квалификации, т. е. именно той трудовой функцией, с целью выполнения которой заключается трудовой договор.

В этой связи, диссертант присоединяется к мнению профессора Л.В. Бугрова о том, что в ст. 179 ТК РФ целесообразно увязать преимущественное право на оставление на работе со всеми деловыми свойствами работника, ибо ст. 3 ТК РФ устанавливает, что критерием соответствия лица, ищущего работу, вакантному месту, являются его деловые качества^[319].

К сожалению, следует отметить, что ТК РФ не предусматривает возможность определения работодателем способов проверки этих качеств.

Также обращает на себя внимание тот факт, что деловые качества работника имеют значение не только при заключении и прекращении трудового договора, но и играют роль в целом в трудовых правоотношениях. Так, в частности, ст. 131 ТК РФ устанавливает критерии дифференциации оплаты труда работников и закрепляет принцип недопущения дискриминации применительно к институту заработной платы.

Проанализировав изложенные в ч.1 ст. 132 ТК РФ критерии, сопоставив их с положениями ст. 3 ТК РФ, становится очевидным, что в основе дифференциации заработной платы различных работников положены все те

же «деловые качества»: квалификация, сложность выполняемой работы, количество и качество затраченного труда.

При этом именно названные обстоятельства в большинстве своем являются определяющими критериями при установлении работодателем по отношению к работнику стимулирующих выплат и надбавок, предусмотренных нормативными правовыми актами работодателя.

В этой связи необходимо согласовать ст. 132 ТК РФ, как и вышеназванную ст. 179 ТК РФ, со всеми деловыми свойствами работника.

На сессии Международной конференции труда 15 июня 2011 г. Президент России В.В. Путин заявил, что России движется в русле разработанной МОТ Концепции достойного труда и Россия продолжает совершенствовать трудовое законодательство, в том числе путем применения международных трудовых стандартов, установленных в документах МОТ. Это должно происходить в контексте стратегических основ Концепции достойного труда МОТ. Соответственно, чтобы добиться достойной оплаты труда, необходимо совершенствовать нормы, устанавливающие гарантии относительно минимального размера заработной платы, в том числе следуя Конвенции МОТ № 95 «Относительно защиты заработной платы» (принята в г. Женева 01.07.1949)^[320].

Также следует отметить, что ст.ст. 152, 153 ТК РФ - нормы по оплате труда сверхурочной работы, а также работы в выходные и праздничные дни, содержат элемент дискриминации, ибо если работнику предоставляется дополнительное время отдыха или другой день отдыха, то он лишается повышенной оплаты. Почему? Работник, как правило, не по своей воле, а по обстоятельствам, указанным в кодексе, оказался в условиях, отклоняющихся от нормальных, поэтому, он вправе иметь повышенную оплату и дополнительное время отдыха.

Следовательно, ст. ст. 152, 153 ТК РФ также должны быть изменены.

Из изложенного напрашивается вывод, что исчерпывающий перечень деловых качеств работника дать невозможно, ибо их состав будет обусловлен определенной трудовой функцией.

В связи с чем, в ТК РФ необходимо предусмотреть примерный открытый перечень, предоставив возможность работодателю в пределах своей компетенции в нормативных правовых актах устанавливать перечень деловых качеств работника.

Также обращает на себя внимание тот факт, что в ТК РФ положения о недискриминации установлены и при заключении трудового договора.

Так, ст. 64 ТК РФ, именуемая «Гарантии при заключении трудового договора», в ч. 1 запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Присоединяясь к мнению Е.А. Ершовой, диссертант полагает необходимым ст. 64 ТК РФ точнее назвать: «Трудовые споры, связанные с заключением трудового договора», ибо суды рассматривают споры, связанные не с «необоснованностью», а с нарушением трудовых прав и защищаемых законом интересов, соответственно, и ч. 1 необходимо изложить в следующей редакции: «Запрещается отказ в заключении трудового договора, нарушающий трудовые права и защищаемые законом интересы граждан»^[321].

Кроме того, ч. 2 той же статьи установлен запрет на какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами (в ред. Федерального закона от 02.07.2013 № 162-ФЗ).

Актуальным для судебной практики является принятое Пленумом Верховного Суда РФ постановление от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»^[322], в п. 3 которого разъяснено, что под дискриминацией в сфере труда по смыслу ст. 1 Конвенции МОТ 1958 г. № 111 относительно дискриминации в области труда и занятий и ст. 3 ТК РФ следует понимать различие, исключение или предпочтение, имеющее своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей в осуществлении трудовых прав и свобод или получение каких-либо преимуществ в зависимости от любых обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника (в том числе не перечисленных в указанной статье ТК РФ), помимо определяемых свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловленных особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Учитывая, что на практике в соответствии с правовой позицией Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в п. 10 постановления № 2 от 17.03.2004 (ред. от 28.09.2010) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», вопрос о наличии дискриминации при трудоустройстве (отказе в заключении трудового договора) решается судом, установление на законодательном уровне дефиниции «дискриминация» в соответствии с международными правовыми актами в сфере трудовых и иных, связанных с ними правоотношений, является на сегодняшний день необходимой и адекватной мерой¹.

По справедливому суждению А.В. Глухова нуждается в изменении и норма пункта 2 ст. 278 ТК РФ о прекращении трудового договора с руководителем организации в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора, ибо противоречит основополагающим принципам международного трудового права, закрепленным в международно-правовых актах о правах человека и запрещающих в сфере труда дискриминацию в любой форме, в том числе в зависимости от должностного положения, и устанавливающих гарантии для трудящихся при прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя ввиду того, что ограничивает права работника в зависимости от должностного положения, фактически лишает суды возможности защитить нарушенные трудовые права работника, в связи с чем, он обоснованно предлагает признать ее утратившей силу^{[323] [324].}

Символично, что п.9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 02.06.2015 № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации» разъяснил, что судам необходимо иметь в виду, что п. 2 ст. 278 ТК РФ допускается возможность прекращения трудового договора с руководителем организации по решению собственника имущества организации, уполномоченного лица (органа) без указания мотивов принятия решения. По названному основанию с руководителем организации может быть прекращен трудовой договор, заключенный, как на неопределенный срок, так и на определенный срок, в том числе, когда срочный трудовой договор на основании ч. 4 ст. 58 ТК РФ считается заключенным на неопределенный срок.

Прекращение трудового договора с руководителем организации по основанию, установленному п. 2 ст. 278 ТК РФ, не является мерой юридической ответственности и не допускается без выплаты ему компенсации, предусмотренной ст. 279 ТК РФ.

Если судом будет установлено, что решение о прекращении трудового договора с руководителем организации по п. 2 ст. 278 ТК РФ принято работодателем с нарушением принципов недопустимости злоупотребления правом и (или) запрещения дискриминации в сфере труда (ст.ст. 1, 2 и 3 ТК РФ), такое решение может быть признано незаконным¹.

При рассмотрении проблемы дискриминации в данной работе необходимо обратиться к нормам права, регулирующим административную и уголовную ответственность за дискриминацию в Российской Федерации.

л

Так, ст. 5.62 КоАП РФ, дополнившая Кодекс 07 декабря 2011 г. (в ред.

Л

Федерального закона от 02.07.2013 № 162-ФЗ) , поименованная как «Дискриминация», определяет данное понятие как нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам и влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей. ^{[325] [326] [327]}

В действующей редакции ст. 5.62 КоАП РФ не несут ответственность такие индивидуальные субъекты данного правонарушения как должностные лица, индивидуальные предприниматели и иностранные юридические лица.

Представляется, что, как и в ситуации с принудительным трудом, сомнительно в данном случае употреблять и термин «гражданин», поскольку в числе данной категории может быть как иностранный гражданин, так и лицо без гражданства - физическое лицо, вступающее в трудовые отношения в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.

Данные положения также основаны на ст.ст. 2.3 и 2.6 КоАП РФ, устанавливающих, что административной ответственности подлежат лица, достигшее к моменту совершения административного правонарушения возраста шестнадцати лет, иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица, совершившие на территории РФ административные правонарушения, подлежат административной ответственности на общих основаниях.

В этой связи необходимо установить административную ответственность за дискриминацию всех лиц, без ограничения статуса.

Одновременно с введением названной нормы в КоАП РФ, ст. 136 УК РФ - «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина», до изменений, внесенных Федеральным законом от 08.12.2003 № 162-ФЗ¹ не имевшая понятия «дискриминации», в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ определяет дискриминацию как нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо ^{[328] [329] социальным группам, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.}

Однако и здесь желательны законодательные изменения, ибо, как указано в диспозиции ст. 136 УК РФ, квалифицирующим признаком преступления является только использование лицом своего служебного положения, что, по сути, значительно сужает круг субъектов данного преступления, указывая на должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, а также служащих в целом. Вновь, как и в случае с КоАП РФ, не подлежат ответственности физические лица, вступающие в трудовые отношения в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства, а также индивидуальные предприниматели.

Диссертант считает правомерным установить уголовную ответственность за дискриминацию всех лиц, без ограничения статуса, как это, в частности, предусмотрено в ст.ст. 127.1, 127.2 УК РФ о торговле людьми и использовании рабского труда, которые использование служебного положения предусматривают дополнительным квалифицирующим признаком.

Также в качестве отягчающих вину обстоятельств, можно установить дискриминацию в отношении слабо защищенных работников (к примеру, лиц с ограниченными возможностями, одиноких лиц, воспитывающих детей, инвалидов), дискриминацию по предварительному сговору группой должностных лиц или учредителей и т.д.

Кроме того, из анализа ст. 3 ТК РФ, диспозиций ст. 5.62 КоАП РФ и ст. 136 УК РФ можно сделать вывод, что перечень оснований дискриминации, изложенный в ТК РФ и вышеназванном постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних», имеет разночтения с определениями, данными в КоАП РФ и УК РФ.

Так, содержащиеся в ст. 3 ТК РФ и ст. 5.62 КоАП РФ такие критерии как: цвет кожи, семейное и социальное положение, а также возраст, отсутствуют в ст. 136 УК РФ.

Данное обстоятельство обращает на себя внимание в связи с тем, что дискриминация по возрастному признаку в последние годы, даже десятилетия стала просто угрожающей не только в России, но и за рубежом. Учитывая складывающуюся динамику, МОТ еще в 23 июня 1980 г. была принята рекомендация № 162 «О пожилых трудящихся»¹, которая исходит из недопустимости дискриминации этих лиц в области труда и занятий (ст. 3) и необходимости обеспечить пожилым трудящимся равенство возможностей и обращения наравне с другими относительно доступа к работе по их выбору (ст. 5), а также рассматривает положения законодательства и практики, устанавливающие возрастной критерий для прекращения трудовых отношений, если это не связано с характером выполняемой работы, как дискриминацию в области труда и занятий (ст. 22).

К такому выводу неоднократно приходил и Конституционный Суд РФ .

Кроме того, ни ст. 5.62 КоАП РФ, ни ст. 136 УКРФ не относят к дискриминационным основаниям «других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника».

Данный критерий имеет существенное значение в свете положений ст. 17 Федерального закона от 30.03.1995 № 38-ФЗ (в ред. Федерального закона от 23.05.2016 № 149-ФЗ) «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека ^{[330] [331] (ВИЧ-инфекции)»[332], которая не допускает увольнение с работы, отказ в приеме на работу, отказ в приеме в организации, осуществляющие образовательную деятельность, и медицинские организации, а также ограничение иных прав и законных интересов ВИЧ-инфицированных на основании наличия у них ВИЧ-инфекции, равно как и ограничение жилищных и иных прав и законных интересов членов семей ВИЧ- инфицированных, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.}

Данная позиция подтверждается судебными актами Европейского Суда по правам человека, индивидуально регулирующими отношения, связанными с дискриминацией в сфере труда. Так, Европейским Судом в постановлении от 03.10.2013 по делу «I.B. (I.B.) против Греции» (жалоба № 552/10), в котором обжаловалось увольнение работодателем работника, страдающего от ВИЧ-инфекции, вследствие давления со стороны коллег, где указано, что ВИЧ-положительный статус заявителя не влияет на его способность выполнять работу и что не имеется данных о том, что этот статус мог оказать на контракт заявителя отрицательное воздействие, требующее его немедленного прекращения. Он также признал, что существованию компании не угрожало давление со стороны сотрудников. Предполагаемый или утверждаемый ущерб работников не мог использоваться в качестве предлога для прекращения договора с ВИЧ-положительным сотрудником. В подобных делах необходимость защиты интересов работодателя должна быть тщательно сопоставлена с необходимостью защиты интересов работника, который является слабой стороной договора, особенно, поскольку этот работник был ВИЧ-положительным. Суд признал, что было допущено нарушение требований ст. 14 ЕКПЧ¹.

Как отмечается в постановлении ЕСПЧ от 10.03.2011 по делу «Киютин (Kiyutin) против Российской Федерации» (жалоба № 2700/10), п.2 ст. 2 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах гарантирует, что «права, признаваемые в нем, осуществляются без какой- либо дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иных обстоятельств положения».

Далее указывается, что «в своем Замечании общего порядка по вопросу о недискриминации (№ 20, 2009) Комитет по экономическим, социальным и культурным правам прямо указал состояние здоровья и, в частности, ВИЧ- статус, среди «иных обстоятельств», которые упоминаются в п.2 ст. 2:

«33. Состояние здоровья относится к физическому или психическому здоровью человека. Государства-участники должны обеспечить, чтобы действительное или предполагаемое состояние здоровья человека не было препятствием для реализации прав, предусмотренных Пактом. Охрана общественного здоровья часто упоминается государствами в качестве основания для ограничения прав человека в контексте состояния здоровья человека. Однако многие такие ограничения являются дискриминационными, например, когда ВИЧ-статус используется в качестве основания для применения различного режима в области доступа к образованию, занятости, медицинского обслуживания, передвижений, социального обеспечения, жилья и убежища» ^{[333] [334].}

В связи с изложенными правовыми аргументами и практической значимостью рассматриваемого вопроса необходимо усилить социальную поддержку ВИЧ-инфицированных и членов их семей путем установления такого признака дискриминации как «состояние здоровья» в числе оснований, запрещающих дискриминацию в соответствующие статьи как в ТК РФ, так и в КоАП РФ и УК РФ.

Кроме того, в целях единообразного толкования и правоприменения дефиниции «дискриминация» в Российской Федерации, повышения ответственности работодателя, надлежит внести следующие изменения в ТК РФ, КоАП РФ и УК РФ.

Так, в ч.2 ст. 3 ТК РФ после слов «места жительства» дополнить словами «состояния здоровья»;

диспозицию ст. 5.62 КоАП РФ после слов «места жительства» дополнить словами «состояния здоровья», после слов: «социальным группам» дополнить словами: «а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, -»;

диспозицию ст. 136 УКРФ изложить в следующий редакции:

«Дискриминация, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, состояния здоровья, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, -».

В настоящей работе хотелось бы остановиться на проблеме дискриминации труда такой социальной группы, как инвалиды, которая на современном рынке труда сегодня также весьма актуальна для России. Как обоснованно пишет Л.И. Рогавичене, самая распространенная форма дискриминации лиц с ограниченной трудоспособностью проявляется при приеме на работу. Данные МОТ свидетельствуют о том, что в большинстве развивающихся стран уровень безработицы среди людей с ограниченной трудоспособностью достигает 80% и более. Численность инвалидов в России ежегодно увеличивается - за последние десять лет это показатель вырос более чем вдвое (12 млн. человек, 49 % из них - в трудоспособном возрасте)¹.

По мнению Н.А. Деменевой, защитить данную категорию от дискриминации на работе крайне сложно из-за пробелов в уголовнопроцессуальном и гражданско-процессуальном законодательстве^{[335] [336].}

Как правило, отказ работодателей в приеме на работу не связан с деловыми качествами претендента на вакантную должность (например, большой физической выносливостью), они просто не выражают желания вступать в трудовые правоотношения с данной категорией людей, полагая, что инвалидность может отразиться на качестве выполняемой ими работы.

В этой связи особенно актуально то, вступившая в силу для России 25.10.2012 Конвенция ООН о правах инвалидов (заключена в г. Нью-Йорке 13.12.2006)^[337], которую Российская Федерация подписала 24.09.2008^[338], ратифицировала Федеральным законом от 03.05.2012 № 46-ФЗ^[339],

устанавливающая международные обязательства государств-участников, предусматривающие осуществление мер по предоставлению инвалидам возможностей для достижения и сохранения максимальной независимости, полных физических, умственных, социальных и профессиональных способностей и полного включения и вовлечения во все аспекты жизни, в частности, предусматривает:

«Статья 5. Равенство и недискриминация

2. Государства-участники запрещают любую дискриминацию по признаку инвалидности и гарантируют инвалидам равную и эффективную правовую защиту от дискриминации на любой почве...

Статья 27. Труд и занятость

1. Г осударства-участники признают право инвалидов на труд наравне с другими; оно включает право на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который инвалид свободно выбрал или на который он свободно согласился, в условиях, когда рынок труда и производственная среда являются открытыми, инклюзивными и доступными для инвалидов. Государства-участники обеспечивают и поощряют реализацию права на труд, в том числе теми лицами, которые получают инвалидность во время трудовой деятельности, путем принятия, в том числе в законодательном порядке, надлежащих мер, направленных, в частности, на следующее:

a) запрещение дискриминации по признаку инвалидности в отношении всех вопросов, касающихся всех форм занятости, включая условия приема на работу, найма и занятости, сохранения работы, продвижения по службе и безопасных и здоровых условий труда;

b) защита прав инвалидов наравне с другими на справедливые и благоприятные условия труда, включая равные возможности и равное вознаграждение за труд равной ценности, безопасные и здоровые условия труда, включая защиту от домогательств, и удовлетворение жалоб;

c) обеспечение того, чтобы инвалиды могли осуществлять свои трудовые и профсоюзные права наравне с другими;

d) наделение инвалидов возможностью эффективного доступа к общим программам технической и профессиональной ориентации, службам трудоустройства и профессиональному и непрерывному обучению;

e) расширение на рынке труда возможностей для трудоустройства инвалидов и их продвижения по службе, а также оказание помощи в поиске, получении, сохранении и возобновлении работы;

f) расширение возможностей для индивидуальной трудовой деятельности, предпринимательства, развития кооперативов и организации собственного дела;

g) наем инвалидов в государственном секторе;

h) стимулирование найма инвалидов в частном секторе с помощью надлежащих стратегий и мер, которые могут включать программы позитивных действий, стимулы и другие меры;

i) обеспечение инвалидам разумного приспособления рабочего места;

j) поощрение приобретения инвалидами опыта работы в условиях открытого рынка труда;

k) поощрение программ профессиональной и квалификационной реабилитации, сохранения рабочих мест и возвращения на работу для инвалидов.

Представляется, что принятие Россией международных обязательств и стандартов, предусмотренных Конвенцией, позволит включить их в национальное законодательство, обеспечив меры по устранению дискриминации инвалидов.

Так, например, в целях реализации положений названной Конвенции ООН принятый Федеральный закон от 02.07.2013 № 183-ФЗ «О внесении изменения в статью 21 Федерального закона «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»^[340], вступивший в силу 14.07.2013, регламентирует: «работодателям, численность работников которых

превышает 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в размере от 2 до 4 процентов среднесписочной численности работников. Работодателям, численность работников которых составляет не менее чем 35 человек и не более чем 100 человек, законодательством субъекта РФ может устанавливаться квота для приема на работу инвалидов в размере не выше 3 процентов среднесписочной численности работников».

Между тем, как справедливо заметила М.Л. Харламова, Россия ратифицировала Конвенцию о правах инвалидов, но, при этом, не подписала Факультативный протокол к Конвенции, устанавливающий механизм защиты прав инвалидов в случае нарушения государством-участником положений Конвенции^[341].

В этой связи нельзя не признать, что, несмотря на имеющиеся гарантии прав инвалидов, органы государственной власти и органы местного самоуправления не всегда принимают необходимые и адекватные меры по их реализации.

Учитывая изложенное выше о том, что хотя практика ЕСПЧ в отношении ст. 14 Европейской Конвенции на сегодняшний день не является всеобъемлющей, существенный рост количества дел по трудовым и иным непосредственно связанным с ними отношениям, в которых установлено нарушение указанной статьи и принятие Протокола № 12 к Конвенции, позволяет сделать вывод, что проблема дискриминации по данной категории дел будет неизменно находится на контроле Европейского Суда по правам человека и его значение в этой сфере значительно преумножится.

Диссертант также полагает, что предложения о внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации, помогут снять часть существующих проблем в области дискриминации в сфере труда. Так, в ст. 179 ТК РФ необходимо увязать преимущественное право на оставление на работе со всеми деловыми свойствами работника, а также согласовать ст. 132 ТК РФ, так же как и ст. 179 ТК РФ, со всеми деловыми свойствами работника. В связи с чем, в ТК РФ следует предусмотреть примерный открытый перечень, предоставив возможность работодателю в пределах своей компетенции в нормативных правовых актах устанавливать перечень деловых качеств работника.

В связи с изложенными правовыми аргументами автором предлагается следующее понятие «дискриминация в сфере труда». «Дискриминация в сфере труда - это действие (бездействие) работодателя, неблагоприятно влияющее на трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения с работником (физическим лицом) по мотивам, например, его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, состояния здоровья, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника (физического лица)».