§ 1. Судебные акты Европейского Суда по правам человека, индивидуально регулирующие отношения, связанные с принудительным и обязательным трудом

Однако, рабство, использование рабского труда, торговля людьми и принудительный труд^{[208] [209] [210] являются спутниками человечества фактически на протяжении всей его истории, и они настолько прочно вошли в нашу историю, что даже целая эпоха общественного развития, общественно- экономической формации имеет название рабовладельческой.}

«По невежеству одних и по обману других» (как выразился однажды Николай I), одни люди завладели другими, как вещью, отчего одни люди

-э

стали рабами других людей .

Существовавшее в России крепостное право, возникшее к концу ХУІ века, подтвержденное Соборным уложением от 1649 г., представляло собой систему правоотношений, вытекавших из зависимости земледельца, крестьянина фактически рабов, или как их иначе называли - крепостные души, от помещика, владельца земли, населяемой и обрабатываемой крестьянином.

Как пишет Л.В. Бадя^[211], со времен правления Павла I, когда оформилась и начала реализовываться на государственном уровне идея «обуздания нищенства и тунеядства» путем принуждения к труду, в России долго ничего не менялось^[212].

Наконец 19 февраля 1861 г. совершился великий исторический акт - Александром II был возвещен манифест об отмене крепостного права, оканчивающийся следующими многознаменательными словами:

«Осени себя крестным знамением, православный народ, и призови с нами Божие благословение на твой свободный труд, залог твоего домашнего благополучия и блага общественного»¹.

Согласно докладу Международной организации труда (далее - МОТ) «Глобальная оценка масштабов принудительного труда в 2012 году» в настоящее время принудительному труду подвергается 21 млн. человек по всему миру, в том числе 11,4 млн. женщин и девочек и 9,5 млн. мужчин и мальчиков, из них почти 19 млн. жертв принудительного труда эксплуатируются частными работодателями или предприятиями, а более 2 млн. человек принуждаются к труду государством или повстанческими группами. Они вынуждены трудиться на рабочих местах, которые не могут покинуть, либо не могут выбраться из долговой кабалы; становятся жертвами торговли людьми с целью сексуальной эксплуатации или даже родились

-у

рабами .

Проблема принудительного и обязательного труда и на сегодняшний день весьма актуальна для России^{[213] [214] [215] [216]. В связи с безработицей, трудовой миграцией[217], скрытыми трудовыми правоотношениями, применением заемного труда, проблемой вынужденных переселенцев и беженцев рынок труда в России нестабилен.}

Рассматривая правовое регулирование принудительного и обязательного труда, обратимся к определению термина «труд», под которым понимается «целесообразная деятельность людей по созданию материальных и духовных благ, необходимых для удовлетворения потребностей человека и общества в целом»¹.

Понятие «труд» для целей ст. 4 Европейской Конвенции Европейский Суд, толкует исходя из того, что английское слово «труд» (labour) часто используется в его узком смысле для обозначения физической работы, но также имеет более широкий смысл французское слово «travail» (работа), которое в широком смысле и должно толковаться в рассматриваемом контексте^{[218] [219].}

В соответствии с положениями частей 1 и 2 ст. 4 Европейской Конвенции, устанавливающей категорический запрет рабства и принудительного труда, никто не должен:

- содержаться в рабстве или подневольном состоянии;

- привлекаться к принудительному или обязательному труду.

Данная норма частично нашла отражение в Конституции РФ 1993 года, провозгласившей Российскую Федерацию демократическим правовым государством, в котором человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанностью государства, и предоставляет каждому свободу распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и запрещает принудительный труд (ст. 1, ч.1 ст. 2, ч. 1 ст. 7, ч.ч.1, 2, 3 ст. 37).

Вместе с тем сама Европейская Конвенция не дает определения понятиям «принудительный труд» или «обязательный труд», указывая лишь, что для целей настоящей статьи термин «принудительный или обязательный труд» не включает:

a) всякую работу, которую обычно должно выполнять лицо, находящееся в заключении согласно положениям ст. 5 настоящей Конвенции или условно освобожденное от такого заключения;

b) всякую службу военного характера, а в тех странах, в которых правомерным признается отказ от военной службы на основании убеждений, службу, назначенную вместо обязательной военной службы;

c) всякую службу, обязательную в случае чрезвычайного положения или бедствия, угрожающего жизни или благополучию населения;

d) всякую работу или службу, являющуюся частью обычных гражданских обязанностей.

В данной норме заложена основа для расширения содержания одного из основных личных трудовых прав через судебные акты ЕСПЧ.

В постановлении от 26.07.2005 по делу «Селиаден (Siliadin) против Франции» (жалоба № 73316/01) ЕСПЧ указал¹, что при определении содержания понятия «принудительный или обязательный труд», которое можно найти в п. 2 ст. 4 Европейской Конвенции, следует ориентироваться на Конвенцию МОТ № 29 от 28.06.1930 «Относительно принудительного или обязательного труда» (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 04.06.1956^{[220] [221] [222]).}

Небезыинтересно, что, по данным официального сайта МОТ, по состоянию на 28 февраля 2013 года Конвенцию № 29 ратифицировало 176 государств¹.

Данная Конвенция МОТ дает интегральное рамочное определение этого понятия.

В пункте 1 ст. 2 этой Конвенции указано, что «термин «принудительный или обязательный труд» означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг».

Тем самым данная норма международного трудового права признает, что «принудительный или обязательный труд» должен обладать одновременно двумя признаками - отсутствием добровольного предложения работником своих услуг для его выполнения и наличием угрозы наказания за отказ от его выполнения в смысле п. 2 ст. 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Как отмечается В.И. Анишиной в работе «Принудительный труд в современной России: нерегулируемая миграция и торговля людьми», упоминаемое в Конвенции наказание может иметь также форму лишения прав или привилегий^{[223] [224].}

Однако термин «принудительный или обязательный труд» в смысле Конвенции МОТ № 29 не включает в себя:

a) всякую работу или службу, требуемую в силу законов об обязательной военной службе и применяемую для работ чисто военного характера;

b) всякую работу или службу, являющуюся частью обычных гражданских обязанностей граждан полностью самоуправляющейся страны;

c) всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица вследствие приговора, вынесенного решением судебного органа, при условии, что эта работа или служба будет производиться под надзором и контролем государственных властей, и что указанное лицо не будет уступлено или передано в распоряжение частных лиц, компаний или обществ;

d) всякую работу или службу, требуемую в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случаях войны или бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений и вообще обстоятельства, ставящие под угрозу или могущие поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения;

e) мелкие работы общинного характера, то есть работы, выполняемые для прямой пользы коллектива членами данного коллектива, и которые поэтому могут считаться обычными гражданскими обязанностями членов коллектива при условии, что само население или его непосредственные представители имеют право высказать свое мнение относительно целесообразности этих работ (п.

Соответственно, можно сделать вывод, что анализируемые перечни работ (службы), не охватываемые понятием «принудительный или обязательный труд», указанные в п. 3 ст. 4 Европейской Конвенции и содержащиеся в ст. 2 Конвенции № 29, имеют некоторые отличия.

Аналогичная позиция о том, что поскольку ст. 4 Европейской Конвенции не содержит определения «принудительного или обязательного труда», Европейский Суд принял за основу определение Конвенции МОТ № 29, которое раскрывает этот термин, содержится в постановлении от 18.10.2011 по делу «Грациани-Вейсс (Graziani-Weiss) против Австрии» (жалоба № 31950/06), где заявитель, являясь юристом, жаловался на то, что суд назначил его в качестве неоплачиваемого опекуна душевнобольной, не имевшей близких родственников, для управления доходом и представительства в судах и иных органах власти, полагая, что его профессиональная и общественная деятельность не позволяют ему принимать такое поручение. Суд постановил, что требования ст. 4 Конвенции нарушены не были, указав на то, что хотя в деле заявителя и не оспаривалось, что отказ действовать в качестве опекуна мог повлечь применение к нему дисциплинарные санкции, и имелся элемент «угрозы наказания», однако представление лица в судах и иных административных органах не выходило за пределы сферы обычной деятельности практикующего юриста, и заявитель должен был предполагать, что в будущем он может быть призван к исполнению обязанностей чьего - либо опекуна. Соответственно, существовал элемент предварительного согласия на такие поручения. Заявитель не утверждал, что имелось значительное количество дел, в которых он выступал в качестве опекуна, или что деятельность опекуна требовала больших затрат времени или являлась сложной. Таким образом, бремя, возложенное на заявителя, не являлось непропорциональным, и деятельность, которую было предложено осуществлять заявителю, не составляла принудительного или обязательного труда¹.

В Конвенции № 29 также обращено внимание на запрет

принудительного или обязательного труда в пользу частных лиц, компаний или обществ (п.

Принудительный труд запрещен законодательством всех стран мира. Положения о запрете принудительного труда содержатся также в следующих международных правовых актах:

л

- Всеобщей Декларации прав человека от 10 декабря 1948г. ;

- Международном Пакте от 16 декабря 1966 г. «О гражданских и политических правах» (статья 8)¹; ^{[225] [226]}

- Конвенции МОТ № 105 от 25 июня 1957 г. «Об упразднении принудительного труда» ^{[227] [228].}

В статьях 1 и 2 Конвенции МОТ № 105, которая вступила в силу 17.01.1959, на государства, ратифицировавшие ее, дополнительно возложена обязанность упразднить принудительный или обязательный труд и принять эффективные меры для немедленной и полной отмены следующих пяти видов принудительного или обязательного труда и не прибегать к какой-либо его форме:

a) в качестве средства политического воздействия или воспитания или в качестве меры наказания за наличие или за выражение политических взглядов или идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе;

b) в качестве метода мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития;

c) в качестве средства поддержания трудовой дисциплины;

d) в качестве средства наказания за участие в забастовках;

e) в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной и национальной принадлежности или вероисповедания.

Таким образом, в отличие от Конвенции МОТ № 29, Конвенция МОТ № 105 провозглашает абсолютный запрет принудительного труда.

Глобальный доклад 2001 года «Положить конец принудительному труду» и другие документы МОТ выделяют 7 основных форм принудительного труда: рабство и похищение; принудительное участие в общественных работах; принудительный труд в сельском хозяйстве и отдаленных районах (насильственные системы найма / вербовки);

принудительный труд домашней прислуги; кабальный труд / долговая кабала; принудительный труд в армии; принудительный труд как результат торговли людьми; труд заключенных (в том числе, в целях реабилитации)¹.

В статье 2 Трудового кодекса РФ (ТК РФ) исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией РФ впервые на законодательном уровне в качестве одного из основных межотраслевых принципов, провозглашено запрещение принудительного труда, выражающее политику государства в области правового регулирования рынка труда и эффективной занятости, являющегося, как обоснованно пишет Е.А. Ершова^{[229] [230], по аналогии с основополагающим принципом международного трудового права, основополагающим принципом российского трудового права. В связи с этим данный автор обоснованно полагает необходимым внести соответствующие изменения в ТК РФ. Эту точку зрения разделяют И.Ю. Воронов[231] и О.И. Новикова[232].}

Обращает на себя внимание тот факт, что названный принцип в ранее действовавшем КЗоТ 1971 г. (в ред. 1992 г.) наряду с другими принципами был закреплен в основных правах и обязанностях работника, и не было самостоятельной статьи, регламентирующей принципы, что, безусловно, не совпадало с основополагающими принципами международного трудового права.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 4 ТК РФ принудительный труд - выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), в том числе:

в целях поддержания трудовой дисциплины; в качестве меры ответственности за участие в забастовке;

в качестве средства мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития;

в качестве меры наказания за наличие или выражение политических взглядов или идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе;

в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной, национальной или религиозной принадлежности.

К принудительному труду также относится работа, которую работник вынужден выполнять под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), в то время как в соответствии с ТК РФ или иными федеральными законами он имеет право отказаться от ее выполнения, в том числе в связи с:

нарушением установленных сроков выплаты заработной платы или выплатой ее не в полном размере;

возникновением непосредственной угрозы для жизни и здоровья работника вследствие нарушения требований охраны труда, в частности необеспечения его средствами коллективной или индивидуальной защиты в соответствии с установленными нормами (п. 3 ст. 4 ТК РФ).

Вместе с тем в силу п. 4 ст. 4 ТК РФ принудительный труд не включает:

работу, выполнение которой обусловлено законодательством о воинской обязанности и военной службе или заменяющей ее альтернативной гражданской службе;

работу, выполнение которой обусловлено введением чрезвычайного или военного положения в порядке, установленном федеральными конституционными законами;

работу, выполняемую в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части;

работу, выполняемую вследствие вступившего в законную силу приговора суда под надзором государственных органов, ответственных за соблюдение законодательства при исполнении судебных приговоров.

Кроме того, статья 60 ТК РФ запрещает требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами¹.

Из изложенного следует, что ТК РФ не только запрещает принудительный труд, но и дает определение его понятия, которое, вместе с тем, имеет разночтение с соответствующими формулировками, данными в Конвенции МОТ № 29, поскольку, Кодекс понятие принудительного труда по сравнению с международно-правовыми норами трактует расширительно.

На это обращает внимание Е.А. Ершова, выражая сожаление, что и после внесения изменений, ст. 4 ТК РФ не была приведена в достаточной степени в соответствие с международным трудовым правом^{[233] [234]. В этом с нею согласились эксперты МОТ[235], а также Н.В. Глухова[236] и О.Н. Новикова[237], исследовавшие в своих диссертациях принцип запрета принудительного труда.}

По высказыванию С.П. Маврина названное положение в ТК РФ не противоречит международной норме, а лишь ужесточает подход к определению понятия принудительного труда^[238]. Более взвешенную позицию в этом вопросе занимают А.М. Лушников и М.В. Лушникова, которые указывают на то, что отсутствие в ст. 4 ТК РФ указания на недобровольность представления труда ведет к «размыванию» данного понятия, ибо любой работник может быть привлечен на законных основаниях к дисциплинарной и материальной ответственности¹.

Кроме того ч. 3 ст. 4 ТК РФ термин «принудительный труд» по сравнению с международно - правовыми нормами трактует значительно шире, причисляя к нему работу с нарушением установленных сроков выплаты заработной платы или выплатой ее не в полном размере, а также требование от работника исполнения трудовых обязанностей, если работник не обеспечен средствами коллективной или индивидуальной защиты, либо работа создает угрозу жизни и здоровью работника.

По мнению И.Я. Киселева такое расширительное понимание принудительного труда усиливает возможность защиты прав и интересов работников и не противоречит принципам и нормам международного права.

Между тем весьма характерной является следующая оговорка И.Я. Киселева: «Формулы, включенные в ст. 4 ТК РФ, - это своего рода косвенное принуждение к труду. Учитывая некоторую неясность такого рода толкования, было бы желательно уточнение понимания законодателем смысла и содержания понятия «принудительный труд» ^{[239] [240] [241]}.

Диссертант присоединяется к позиции Лушникова А.М. и Лушниковой М.В. в том, что в данном случае присутствует смешение форм принудительного труда с методами принуждения к труду, к каковым относится невыплата заработной платы в форме задержки сверх

3

установленного законом срока, незаконные удержания и др .

При проведении исследования о принудительном труде в современной России эксперты МОТ отметили, что такое распространение понятия принудительного труда (на случаи невыплаты зарплаты и отсутствия средств защиты) неэффективно по двум основным соображениям. Во-первых, оба указанных случая по своей природе отличаются от понятия принудительного труда, и поэтому они должны регулироваться иными механизмами (охраны заработной платы и охраны труда). Во-вторых, включение данных случаев в понятие принудительного труда приводит к утрате логической связи с международными нормами, регламентирующими данный вопрос¹. На это

Л

также обращают внимание А.М. Лушников и М.В. Лушникова .

В связи с этим диссертант разделяет позицию Е.А. Ершовой, предлагающей внести соответствующие изменения в ч. 3 ст. 4 ТК РФ посредством приведения ее в соответствие с Конвенцией МОТ № 29 «О принудительном и обязательном труде» и признать ч. 2 ст. 142 ТК РФ, предусматривающую, что «в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы», утратившей силу, ибо она не соответствует данной Конвенции МОТ^{[242] [243] [244].}

О том, что нельзя сохранять разночтения в запрещении принудительного труда в связи с задержкой заработной платы в ст. 4 и ст. 142 ТК РФ обращал внимание и Л.В.Бугров^[245].

Между тем Конвенция МОТ № 29, Рекомендации МОТ № 35 «О косвенном принуждении к труду»^[246] и № 36 «О регламентации

принудительного или обязательного труда»^[247] а также последующие Конвенция № 105 и Декларация МОТ 1998г. «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда»¹ не разделяют понятий «принудительный труд» и «обязательный труд».

Еще в 1903 г. Л.С. Таль в монографии «Трудовой договор. Цивилистическое исследование» введя в научный оборот термин «несвободный труд» не смешивает его с принудительным трудом, понимая под «несвободным трудом» деятельность работника под властью работодателя, приводящую к определенной выгоде, тогда как работник при этом направляет физические и умственные усилия на получение работодателем экономического эффекта^{[248] [249] [250].}

Следует согласиться с мнением О.И. Новиковой в том, что понятие «обязательный труд» вряд ли следует считать идентичным понятию «принудительный труд» , ибо прилагательному «принудительный» - соответствует следующая характеристика: совершаемый, осуществляемый насильно, по принуждению^[251]. Под «принуждением» понимается воздействие средствами авторитета, власти, силы и т.д., чтобы добиться от кого-либо желаемого^[252]. Прилагательное «обязательный» означает необходимый для исполнения, непременный, требуемый в законодательном порядке^[253].

Таким образом, как верно отметила О.И. Новикова, если работника вынудили осуществлять трудовую деятельность насильно, не по доброй воле, в том числе с использованием физической силы, то труд будет являться принудительным, и, соответственно, названное понятие несет в себе безусловный негативный оттенок. Обязательный труд, хотя и содержит составляющую понуждения в виде необходимости выполнять какую-либо работу, включает в себя некий положительный момент, так как выполнение данной работы санкционировано государством¹.

Однако в последующем, разделяя позицию С.П. Маврина о синонимичности данных терминов, О.И. Новикова соглашается с мнением В.В. Федина, что в рамках трудового права разграничение понятий «принудительный труд» и «обязательный труд» будет не последовательным, поскольку в большинстве международных правовых актов в сфере труда эти термины используются как тождественные.

Между тем, как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 14.02.2013 № 4-П, наличие в Конституции РФ прямого запрета принудительного труда и отсутствие указания на запрет обязательного труда не обусловлено какими-либо существенными различиями между ними, а, напротив, должно рассматриваться как признание того, что обязательный труд является не чем иным, как аналогом принудительного труда^{[254] [255].}

Вместе с тем ЕКПЧ (ст. 4) не ставит знака равенства между этим терминами, не отождествляет их. Данную позицию разделяет и судебная практика ЕСПЧ.

Так, М. де Сальвиа пишет, что европейский правоприменитель считает, что прилагательное «принудительный» подразумевает физическое или психическое принуждение. Прилагательное «обязательный» означает какую- либо юридическую обязанность. При принуждении к труду речь должна идти о труде, требуемом от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для выполнения которого это лицо не предложило своих услуг добровольно.

В большинстве случаев определяющий элемент представлен волей того, кто утверждает, что был принужден к подобному труду¹.

Л.Ю. Бугров еще в 1992 г. разграничивал труд принудительный и обязательный, предлагал ввести в ТК РФ особую статью о принудительном и обязательном труде, определяя принудительный труд как любую работу или службу, требуемую от гражданина под угрозой наказания, а обязательный - как любую работу или службу, для которой гражданин не предлагал и не предлагает добровольно использовать свою способность к труду; при этом, анализируя нормы международного и национального трудового права об их запрете, обосновывал абсолютную прерогативу договорных начал в привлечении к труду. Он считал, что в особой статье о принудительном и обязательном труде важно предусмотреть исключения: 1) работа, требуемая в связи с воинской обязанностью и применяемая с сугубо военными целями; 2) работа или служба, вытекающая из необходимости выполнения других конституционных обязанностей граждан; 3) труд на основании норм советского исправительно-трудового права; 4) при объявлении в установленном порядке чрезвычайного положения, а также при переводах по производственной необходимости; 5) незначительные муниципальные работы на основании решений местных органов самоуправления или локальных референдумов. При этом он подчеркнул, что данные предложения исходят из исключения конституционной обязанности трудится ^{[256] [257].}

В постановлении от 23.11.1983 по делу «Ван дер Мусселе (Van der Mussele) против Бельгии» (жалоба № 08919/80) ЕСПЧ сделал вывод, что оказание адвокатом юридической помощи бесплатно не является принудительным трудом.

При этом суд, применяя определение принудительного труда в свете Конвенций № 29 и № 105 МОТ, счел, что, хотя «услуги», которые оказывались заявителем, могут оправданно рассматриваться как «работа» в смысле ст. 4 ЕКПЧ, ввиду отсутствия физического и психического принуждения они не могут рассматриваться как принудительные.

Отдельно Суд исследовал, могут ли они быть квалифицированы в качестве «обязательных», и признал, что оспариваемая обязанность была основана на концепции социальной солидарности и не может быть признана необоснованным обременением, в результате чего она была аналогична «обычным гражданским обязанностям», на которые ссылается ст. 4 (3) ЕКПЧ.

При этом Суд указал, что должны одновременно наличествовать два обстоятельства: «под угрозой наказания» и «труд, не предложенный добровольно», что в данном деле не имело место быть.

Кроме того, Суд выразил мнение, что для целей п. 2 ст. 4 Европейской Конвенции ситуация должна удовлетворять двум требованиям: труд или работа должны выполнятся лицом не только против его воли, но и обязательства должны налагаться на лицо «несправедливо» или это должно быть для него непосильное бремя, другими словами, представлять для лица, нечто подавляющее или ужасное^[258].

Вместе с тем, ни в одном из названных международно-правовых актов не разъяснено, что следует понимать под обычными гражданскими обязанностями. Не дано такового определения и в нормативно-правовых актах Российской Федерации.

Изучая в отечественной юридической литературе научные мнения относительно категории юридической обязанности, Е.М. Хохлова выделяет следующие ее характерные черты:

1) наличие государственной необходимости (долженствовании);

2) преследует цель удовлетворения интересов управомоченного лица;

3) существует в рамках определенного правоотношения - общего или конкретного;

4) имеет свои границы, очерченные законом (нормой права);

5) не может функционировать вне связи с субъективным правом;

6) предполагает возможность государственного принуждения.

В итоге, основываясь на позициях В.Н. Кудрявцева, Г.В. Мальцева, Н.И. Матузова, М.Н. Марченко и др., формулирует следующее определение: юридическая обязанность - это установленная законом точная мера общественно необходимого, наиболее разумного и целесообразного поведения, направленного на удовлетворение интересов общества и личности^[259].

Судебные акты Европейского Суда по данному вопросу имеют следующие трактовки.

В частности, в постановлении от 20.06.2006 по делу «Зарб Адами (Zarb Adami) против Мальты» (жалоба № 17902/02) Европейский суд установил, что принудительное выполнение функций присяжного заседателя, как это имеет место на Мальте, является одной из «обычных гражданских обязанностей», предусмотренных п.п. «d» п. 3 ст. 4 Европейской Конвенции. Суд отметил, что заявитель не предлагал добровольно своих услуг присяжного заседателя, а его неявка в суд привела к наложению на него штрафа, который мог быть заменен наказанием в виде лишения свободы. Ввиду тесной связи с обязанностью выполнять функции присяжного заседателя обязанность выплатить штраф также попадает в сферу действия пп. «d» п. 3 ст. 4 Конвенции¹.

В постановлении от 18.07.1994 по делу «Карлхайнц Шмидт (Karlheinz Schmidt) против Германии» (жалоба № 13580/88) Суд обнаружил нарушение пункта п.п. «d» п. 3 ст. 4 Конвенции, когда правительство потребовало от граждан мужского поля служить в пожарной бригаде или вместо этого уплатить финансовый взнос. Европейский суд посчитал, что обязательная служба в пожарной бригаде, существующая в Баден-Вюртемберге, может быть квалифицирована как служба, являющаяся частью гражданских обязанностей, согласно п.п. «d» п. 3 ст. 4 Европейской Конвенции. Суд также отметил, что финансовый взнос (сбор), который уплачивается вместо прохождения данной службы, представляет собой компенсационную выплату. Суд пришел к выводу, что, будучи тесно связанной с пожарной повинностью, обязанность платить взносы в счет содержания пожарной команды также относится к области действия вышеуказанного положения^{[260] [261].}

В связи с изложенным, с учетом судебных актов Европейского Суда о разграничении обязательного и принудительного труда, следует внести соответствующие изменения в ТК РФ, дополнив статью 2 (предлагается изложить как «основополагающие принципы российского трудового права») и статью 4 ТК РФ (предлагается изложить как «запрещение обязательного и принудительного труда») наряду с запретом принудительного труда, запретом и обязательного труда. При этом диссертант приходит к выводу о возможности и обоснованности следующего определения обязательного и принудительного труда:

«обязательный труд - выполнение работы, не являющейся юридической обязанностью, для которой работник не предлагал и не предлагает добровольно использовать свою способность к труду»;

«принудительный труд - работа или служба, требуемая от физического лица под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), для которой физическое лицо не предложило добровольно своих услуг».

Представляется, что О.И. Новикова, предложив считать принудительным трудом - «выполнение работы при отсутствии добровольного волеизъявления работника, а также под угрозой применения к нему какого-либо наказания (в том числе насильственного воздействия)»^[262], в своем авторском определении не совсем обоснованно использует такую сторону трудового отношения как «работник», ибо, как зачастую бывает на практике, принуждаются к труду не обладающие таковым правовым положением лица, и, соответственно, не вступившие в трудовые правоотношения в рамках гл. 2 ТК РФ.

Также сомнительно в данном случае употреблять и понятие «гражданин», поскольку принудительный труд может быть применен и в отношении иностранного гражданина, и лица без гражданства.

Несомненный интерес применительно к российской практике представляет единственное постановление ЕСПЧ, принятое против Российской Федерации за весь период участия России в Европейском механизме защиты прав человека, свидетельствующее о нарушении ст. 4 ЕКПЧ, от 07.01.2010 по делу «Ранцев (Rantsev) против Республики Кипр и Российской Федерации» (жалоба № 25965/04), где обжаловалось отсутствие надлежащего расследования обстоятельств смерти дочери заявителя, нарушение обязательств по ее защите от торговли людьми и принудительного труда, а также отсутствие надлежащего расследования обстоятельств предполагаемой торговли людьми, в котором Европейский Суд постановил, что нарушение Россией ее позитивного обязательства в соответствии со ст. 4 Конвенции по принятию оперативных мер для защиты Ранцевой от торговли людьми допущено не было, но имело место нарушение ст. 4 Конвенции Россией ее процессуальных обязательств в отношении расследования предполагаемой торговли людьми.

Из содержания п.п. 273 - 277 Постановления следует, что Европейский Суд никогда не рассматривал положения Конвенции как единственного источника для толкования прав и свобод, предусмотренных ею. Он указывал, что один из основных принципов применения положений Конвенции заключается в том, что он не применяет их в вакууме. В качестве международного договора Конвенция должна толковаться с учетом правил толкования, содержащихся в Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.

В соответствии с этой Конвенцией Европейский Суд должен установить обычное значение, придаваемое словам в их контексте и с учетом объекта и цели положения, в котором они содержатся. Европейский Суд должен принять во внимание, что контекст положения принадлежит договору, направленному на эффективную защиту индивидуальных прав человека, и что Конвенция должна восприниматься как единое целое и толковаться таким образом, чтобы обеспечивать внутреннюю согласованность и гармонию различных ее положений. Следует также учитывать относимые правила и принципы международного права, применимые в отношениях между Договаривающимися Сторонами, и Конвенция должна, насколько это возможно, толковаться в гармонии с иными нормами международного права, частью которого она является.

Европейский Суд подчеркнул, что объект и цель Конвенции как инструмента защиты прав лиц требуют, чтобы ее положения толковались и применялись таким образом, чтобы сделать ее гарантии практическими и эффективными.

Как указал Европейский Суд, вопрос о «принудительном или обязательном труде» может ставиться при наличии физического или психического давления, а также определенного доминирования над волей лица.

При оценке пределов ст. 4 Конвенции не следует упускать из виду особые характеристики Конвенции и тот факт, что она представляет собой живой инструмент, который должен толковаться с учетом современных условий. Требуются все более высокие стандарты в сфере защиты прав человека и основных свобод, которые неизбежно требуют большей твердости при оценке нарушений фундаментальных ценностей демократического общества^[263].

Безусловно, заслуживает внимания проблема заемного труда в контексте темы принудительного труда в России.

В настоящее время в России довольно большое распространение получил тот факт, что работодатели избегают заключения трудовых договоров с работниками. Лицо, которое заключило гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, естественно, не наделено трудовыми и социальными правами, и не вправе пользоваться трудовыми и социальными гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с Конституцией РФ (ст. 37), законодательством о труде и об обязательном социальном страховании.

Кроме того, в еще более бесправном положении оказываются лица, которые выполняют работы (оказывают услуги) вообще без оформления каких-либо договоров.

Возможность таких злоупотреблений является существенным, требующим устранения пробелов действующего трудового законодательства, которое признает трудовой договор заключенным в случае, если работник фактически допущен к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

20 апреля 2012 г. в г. Москве на прошедшем круглом столе «Заемный труд: последствия для работников», организованном Центром социальнотрудовых прав, Фондом имени Фридриха Эберта и кафедрой трудового права высшей школы экономики, Президент Конфедерации труда России Б.Е. Кравченко заявил, что «заемный труд является современной формой рабства и худшей формой эксплуатации, что использование заемного труда должно регулироваться не трудовым, а уголовным законодательством¹.

Экспертами Центра социально-трудовых прав проведено исследование, результаты которого опубликованы к книге «Заемный труд: последствия для работников»^{[264] [265], показавшее, что основа заемного труда - это срочные трудовые договоры, выполняющие функцию контроля за поведением работника и значительно уменьшающие возможности для защиты своих прав, в том числе через профсоюзное членство. Введение заемного труда сопровождают такие факторы как гибкое рабочее время, когда человек работает без счета мало или без счета много, без выплаты компенсации за простои и переработки. Заемного труду сопутствуют снижение трудовых стандартов в отношении оплаты и условий труда, рабочего времени, трудовых отношений в целом. Так называемы заемные работники получают значительно меньше своих коллег, которые состоят в штате организации. При этом заемные работники, как правило, продолжительно работают в таком режиме, рассчитывая стать штатными. Человека без послаблений изматывают в процессе заемной работы, надеясь на его желание стать штатным работником. Становится интенсивнее конкуренция за рабочие места между штатными квалифицированными работниками и заемными, еще не умеющими работать. Старые работники отказываются учить молодых работников, беспокоясь, что те займут их место. Все это является источником деквалификации труда и снижению профессиональной мотивации.}

Помимо прочего происходит обезличивание системы управления людьми, дегуманизация трудовых отношений.

Исследователи в ходе своей работы намеревались найти положительные аспекты заемного труда, однако, таковых не обнаружилось ни для работников, ни для стремящихся к устойчивому производству работодателей (если учитывать, что при использовании заемных работников снижаются их мотивация и эффективность труда, а также растет уровень травматизма).

Диссертант присоединяется к мнению Е.А. Ершовой, изучившей проблему заемного труда, которая обоснованно пишет о том, что применение заемного труда, как правило, приводит к нарушению трудовых прав работников и не создает (и не может создавать) новых рабочих мест и, соответственно, не решает проблему занятости, при этом, считает, что применение заемного труда в Российской Федерации до ратификации Конвенции МОТ от 19.06.1977 № 181 «О частных агентствах занятости»¹ попросту невозможно, ибо ТК РФ предусматривает для работника необходимость выполнять трудовые обязанности в интересах работодателя, а не третьего лица^{[266] [267].}

К тому же и Конституционный Суд РФ выработал критерии и методы, которые позволяют на практике защитить интересы лиц заемного труда.

Так, в постановлении от 19.05.2009 № 597-О-О Конституционный Суд РФ сделал вывод о том, что договорно-правовыми формами, опосредующими выполнение работ (оказание услуг), подлежащих оплате (оплачиваемая деятельность), по возмездному договору, могут быть как трудовой договор, так и гражданско-правовые договоры (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.), которые заключаются на основе свободного и добровольного волеизъявления заинтересованных субъектов - сторон будущего договора.

В то же время, в целях достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением, рассматривая вопрос о признании сложившихся отношений между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, следует исходить не только из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 ТК РФ^[268].

По мнению А.М.Куренного, во-первых, применение заемного труда может быть только по неосновным, непрофильным работам (зачем уборщицу держать в штатном расписании вуза, если можно заключить договор с клининговой компанией?). Но совершенно неадекватно по отношению к работникам имеет место ситуация, когда, к примеру, на металлургическом заводе или на стройке 90% - это лица заемного труда - работники какой-то фирмы «Рога и копыта». Соответственно, в этом случае все острые углы «заемного труда» конечно и проявляются. Во-вторых, необходимо ввести обязательную аккредитацию (или лицензирование) - с тем самым, чтобы не было этих «рогов и копыт», а чтобы в этом (априори - относительно небольшом сегменте рынка труда функционировали более-менее финансово самостоятельные организации. Нельзя все сводить лишь к минимизации («оптимизации») налогов (что тоже само по себе спорно, так как, по сути, там только лишние расходы для работодателя). Работодатель, выступая в качестве «заказчика» по договору «заемного труда», как правило, этого не понимает или об этом совсем не думает (до первого серьезного конфликта). А вот при рассмотрении споров в судах и возникает фигура «фактического работодателя», которым, как правило, и признается тот самый «заказчик», на территории которого и при реализации интересов которого и произошел конфликт¹.

Небезынтересно, что на рассмотрении в Государственной Думе РФ с ноября 2010 г. находился законопроект № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» о правовых мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем использования механизмов «заемного труда», направленный на создание условий для развития негосударственных организаций, осуществляющих деятельность по содействию в трудоустройстве граждан и (или) подбору работников, регулирующий вопросы въезда в Российскую Федерацию, пребывания на территории Российской Федерации, осуществления миграционного учета и трудовой деятельности иностранных граждан, направляемых временно работодателем с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу не являющимися работодателями данных работников, который был включен в примерную программу решением Г осударственной Думы на март 2014^{[269] [270].}

В итоге, 05 мая 2014 г. был принят Федеральный закон № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[271], вступивший в силу с 01 января 2016 г.

Этим Федеральным законом ТК РФ дополнен новой статьей 56¹ «Запрещение заемного труда», запрещающей заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

При этом Федеральный закон, к сожалению, оставил компаниям шанс временно и при сотрудничестве с прошедшими специальную аккредитацию компаниями, имеющими право заниматься деятельностью по предоставлению труда работников (персонала) использовать услуги по «аренде» персонала. С 01 января 2016 г. этим видом деятельности могут заниматься только компании с уставным капиталом 1 млн. руб. Соответственно, вводится более жесткое, чем в настоящее время, регулирование деятельности в данной сфере - институт осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) - направление временно работодателем своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Названным Федеральным законом внесены также изменения в Трудовой кодекс РФ, Федеральный закон «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации», устанавливающие случаи заключения договора о предоставлении труда работников (персонала), условия осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), а также особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала).

Обязательным условием для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала) является условие о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда.

Таким образом, принятый Федеральный закон хотя бы теоретически обеспечивает защиту трудовых прав и интересов наемных работников, и, возможно, будет способствовать сокращению применения незаконных форм занятости.

Немаловажной проблемой в России является отсутствие ответственности за применение принудительного труда^[272].

В частности, в Кодексе об административных правонарушениях РФ (КоАП РФ) единственная статья - 5.27 КоАП РФ - «Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права», которую можно применить в случае применения принудительного или обязательного труда, хотя и изложена Федеральным законом от 28.12.2013 № 421-ФЗ в новой редакции и устанавливает ответственность граждан, должностных лиц, лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, однако до настоящего времени не относит к субъектам данного правонарушения всех лиц, использующих труд других лиц, в том

числе работодателей - физических лиц, использующих труд работников в личном хозяйстве.

Сомнительно в данном случае употреблять только понятие «гражданин», поскольку в числе данной категории может быть как иностранный гражданин, так и лицо без гражданства - физическое лицо, вступающее в трудовые отношения в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.

Данные выводы соответствуют ст.ст. 2.3 и 2.6 КоАП РФ, устанавливающим, что административной ответственности подлежат лица, достигшее к моменту совершения административного правонарушения возраста шестнадцати лет, иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица, совершившие на территории РФ административные правонарушения, подлежат административной ответственности на общих основаниях.

Не решает названной проблемы и вступающий с 3 октября 2016 г. в силу Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам повышения ответственности работодателей за нарушения законодательства в части, касающейся оплаты труда»¹, который статью 5.27 излагает в новой редакции.

В связи с изложенным, необходимо установить административную ответственность за незаконное привлечение к принудительному или обязательному труду всех лиц, без ограничения статуса.

Следует обратить внимание, что в соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием

Федерального закона «О специальной оценке условий труда»¹, изложенная, как указано выше, в новой редакции с 1 января 2015 г. ст. 5.27 КоАП РФ, предусматривающая установление административной ответственности, в том числе, за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, должна привести к повышению ответственности работодателя за уклонение от заключения трудового договора.

О своевременности названных изменений в ст. 5.27 КоАП РФ говорит тот факт, что еще в 2010 г. Роструд и его территориальные органы провели 28,3 тыс. проверок по вопросам соблюдения законодательства о трудовых договорах, в ходе которых было выявлено 103,4 тыс. нарушений (в среднем 3,7 нарушения на одну проверку). Из осуществляющих хозяйственную деятельность 8 млн. субъектов (3,8 млн. единиц - ИП), проверены 165,9 тыс. хозяйствующих субъектов, т. е. 2%. Основная часть рассмотренных в 2010 г. дел об административных правонарушениях была связана с

правонарушениями, предусмотренными ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ - 98,33%. При этом в большинстве случаев основаниями для привлечения к

административной ответственности являлись нарушения трудового законодательства по вопросам оформления трудовых отношений, оплаты труда, рабочего времени и времени отдыха, а также нарушений в сфере охраны труда^{[273] [274].}

Более того, запретительная норма должна предполагать ответственность, которая по важности проблемы не должна ограничиваться только дисциплинарной или административной.

Уголовный кодекс РФ (УК РФ) вообще не содержит нормы, устанавливающей ответственность за принуждение к труду, что не в полной мере соответствует ст. 25 Конвенции МОТ № 29, предусматривающей, что незаконное привлечение к принудительному или обязательному труду должно преследоваться в уголовном порядке, и каждый член организации, ратифицирующий Конвенцию, обязан обеспечить действительную эффективность и строгое соблюдение санкций, предписываемых законом. Между тем, нельзя не отметить, что благодаря внесенным Федеральным законом от 08.12.2003 № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»¹ дополнениям, в УК РФ появились ст.ст. 127.1 и 127.2 Кодекса, установившие ответственность за торговлю людьми и использование рабского труда - самые жестокие проявления принудительного труда, что фактически свидетельствует о признании на законодательном уровне Российской Федерации необходимости наказания за принудительное привлечение к труду. Однако, глава 17 УК РФ о преступлениях против свободы, чести и достоинства личности, до сегодняшнего дня так и не дополнена соответствующей статьей о применении принудительного труда.

К сожалению, законопроект № 183011-3 «О внесении дополнения в Уголовный кодекс РФ», согласно которому УК РФ должен был быть дополнен ст. 143 «Незаконное привлечение к принудительному или обязательному труду», внесенный на рассмотрение еще 22 февраля 2002 г., то есть фактически сразу же после принятия ТК РФ, чуть позже измененный, санкции которого предусматривали как исправительные работы, так и лишение свободы, несколько лет переносился рассмотрением, а впоследствии - 19 октября 2011 г. отклонен .

Вместе с тем, из судебных актов Европейского Суда следует, что ст. 4 ЕКПЧ налагает на государства - участников Конвенции позитивные обязательства, состоящие в том, что государства должны принять и эффективно применять на практике положения уголовного законодательства, устанавливающие уголовную ответственность за деяния, запрещенные ст. 4 Конвенции. В соответствии с современными стандартами и тенденциями, касающимися защиты людей от рабства, подневольного состояния, принудительного и обязательного труда, на государствах лежит обязанность объявлять уголовно наказуемым и наказывать любой акт, направленный на содержание какого-либо лица в положении, противоречащем ст. 4 Конвенции^[275].

Как обоснованно пишет К.Д. Крылов, государства должны осуществлять регулярный сбор, анализ и распространение имеющейся подробной информации и статистических данных в разбивке по признаку пола, возраста и других важных характеристик в отношении характера и масштабов принудительного или обязательного труда. При этом следует соблюдать право на конфиденциальность личных данных. Меры, которые предлагается принять в целях предотвращения принудительного или обязательного труда, включают: a) обучение и информирование людей, в частности тех, кто в первую очередь оказывается в опасности, с тем, чтобы не допустить их превращения в жертв принудительного или обязательного труда; b) расширение сферы охвата законодательства, касающегося принудительного или обязательного труда, включая трудовое право и его распространение на всех работников и на все сектора экономики, а также укрепление органов инспекции труда и других служб, отвечающих за исполнение этого законодательства, когда в этом есть необходимость; c) защиту работников, прибегающих к услугам служб вербовки и найма, в первую очередь трудовых мигрантов, от злоупотреблений и мошеннической практики¹.

Из вышеизложенного следует, что в целях защиты прав и свобод человека и гражданина, недопущения их нарушения, а также контроля за их соблюдением со стороны государства, Постановления Европейского Суда по правам человека необходимо учитывать не только судам, но и правотворческим органам.

Проанализировав судебные акты Европейского Суда по правам человека, диссертант пришел к выводу о необходимости следующего определения обязательного и принудительного труда:

«обязательный труд - выполнение работы, не являющейся юридической обязанностью, для которой работник не предлагал и не предлагает добровольно использовать свою способность к труду»;

«принудительный труд - работа или служба, требуемая от физического лица под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), для которой физическое лицо не предложило добровольно своих услуг».