<<
>>

§ 2. Правовая природа «судебных прецедентов»

Сущность того или иного явления общественной жизни проявляется, конкретизируется в содержании и форме этого явления.

«Истинные мысли и научное проникновение можно приобрести только в работе понятия», - подчеркивал Гегель1.

Слово «прецедент», согласно юридическому энциклопедическому словарю, восходит к латинскому «praecedens», род. падеж «praecedentis» - предшествующий, предусматривает поведение в определенной ситуации, рассматривающееся как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы[70] [71]. При этом толковый словарь русского языка «прецедент» определяет как «случай, служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода» 1; «решение суда или иного органа государственной власти, ставшее образом для разрешения сходных вопросов на последующее время»[72] [73] [74].

Судебный прецедент в научной литературе исторически считается сложившимся в Англии древнейшим источником права, занимавшим центральное место в англо-саксонской правовой семье, в которую входят такие страны, как Австралия, Индия, Канада, (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие . Вместе с тем, как замечает В.В. Ершов, ряд авторов полагают, что судебный прецедент - это не англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение»[75].

Учитывая сложную и длительную эволюцию, а также изменение характера и правовой природы судебного прецедента, И.Ю. Богдановская считает, что «можно выделить три этапа эволюции судебного прецедента. Первый - этап формирования как источника английского права - занял несколько столетий (с XI по XIX в.в.). В XIX в. принцип stare decisis окончательно утвердил судебный прецедент как источник права.

Третий этап эволюции прецедентного права (со второй половины ХХ в.) обусловлен развитием статутного права и прецедентов толкования»[76].

В английском праве, как и в других странах «общего права», источники делятся на первичные и производные (вторичные). Статут и судебный прецедент относятся к первичным источникам права, так как они в своем происхождении не зависят друг от друга[77].

И.Ю. Богдановская делает важное замечание о том, что прецедент толкования отличается тем, что суды не восполняют пробела, устанавливая новую норму, а развивают законодательную норму посредством толкования. Далее ученый пишет, что при формировании прецедентов толкования большую роль играют методы толкования. В английском праве с ХІХ в. доминирует буквальное правило: судья должен исходить только из текста закона, не прибегая к иным материалам, в том числе к парламентским дебатам. Если законодатель не определил в законе значение термина, то суды будут толковать этот термин так, как он понимается в прецедентном праве. Суды презюмируют, что законодатель учитывает понимание терминов прецедентного права и исходит из них. Вместе с тем, с конца ХХ в. в связи с попыткой дать развитию прецедентов толкования (и прецедентному праву в целом, учитывая отказ от принципа жесткого прецедента) новый импульс буквальный метод начал подвергаться критике. В английской практике новый подход получил название целевого, ибо он предполагает, что судьи исходят не из текста закона, а из той цели, которую преследовал законодатель. При таком подходе судьи имеют возможность расширительного толкования статута («то, что законодатель не написал, суд должен дописать»)1. «Я отважусь предположить, - отмечает лорд Деннинг, что этот новый подход должен быть более предпочтительным, так как он приводит наш метод толкования в соответствие с методами, которые

Л

приняты Европейским Судом» . В связи с изложенным, профессор И.Ю. Богдановская делает вывод, что в английском праве, как и в «общем праве» в целом, можно наблюдать развитие способов и методов толкования на разных этапах, то есть, по определению английского ученого Р.

Кросса, сначала был

дух, а не буква, затем буква, а не дух, сейчас же и дух, и буква . [78] [79] [80]

В странах романо-германского права, в противоположность, англосаксонскому праву, признана концепция res judicata, согласно которой судебное решение обязательно только для лиц, участвующих в деле. Следуя данной концепции, судебное решение признавалось юридическим фактом, в соответствии с которым возникают, изменяются или прекращаются индивидуальные правоотношения только участников конкретного процесса. Вместе с тем, в последующем Кодекс Наполеона установил норму права, согласно которой судья не должен отказывать в рассмотрении дела под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона (ст. 4 ГК Франции). Соответственно, в случаях пробелов либо коллизий в праве возник вопрос о полномочиях суда и правовой природе индивидуальных судебных актов.

Как свидетельствует история, в Московской Руси и в судах Российской империи прецедентное право активно применялось1.

Представитель немецкой школы права - профессор А. Тон в конце XIX века в своем знаменитом сочинении «Правовая норма и субъективное право»[81] [82] [83] назвал четыре различных понятия того, что можно считать источником права. В России в начале XX века профессор Г.Ф. Шершеневич независимо от профессора А. Тона говорит о существовании четырех различных определениях источников права . При этом, он же пишет, что термин - источники права - представляется малопригодным ввиду своей многозначности, и предложил заменить его другим выражением - формы права[84]. Профессор К. Бергом также отмечает четыре различных значения «источника права», при этом он неоднократно указывает на крайнюю ненадежность (Unsicherheit) существующего учения об источниках права1. Согласно определению профессора К. Козака, источники права - суть факты, свидетельствующие о том, что та или иная норма действует в качестве нормы

Л

права .

Профессор Б.А. Кистяковский в тот же период времени указывает, что пока еще не существует вполне установленного понятия источников

3

права.

О свободе судейского правотворчества также в свое время писал и профессор С.А. Муромцев, понимая под правом действующий, реальный правопорядок, считая, что правотворчество способствует либерализации политического режима в России[85] [86] [87] [88].

Г.В. Демченко в своей диссертации «Судебный прецедент», защищенной в Варшаве в 1903 году, резюмирует, что «...то решение, на которое ссылаются как на прецедент, должно быть, по мнению суда, дурным решением (a wrong decision). Решение же считается дурным или тогда, когда оно противоречит действующему праву, или тогда, когда оно вообще неразумно. Противоречит действующему праву то решение, которое, несмотря на существование данной нормы, уклонилось от нее или не применило ее. Неразумным признается то решение, которое устанавливает принципы и правила, несогласные с требованиями здравой логики и нормального порядка вещей. Во всяком случае, незаконность и неразумность решения сами по себе еще не могут служить достаточным основанием для того, чтобы отвергать его значение как прецедента»[89].

Н.Г. Александров в 50-е г.г. 20 в. под источником права понимает те факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют, таким образом, специфику права1, соответственно, видами источников права ученый называет «законотворчество, судебную и административную практику» [90] [91] [92].

О данной проблеме в 80-е г.г. 20 в. пишет С.И. Зивс в одноименной

работе «Источники права» , выделяя в источниках права два элемента: «Во- первых, это внешняя форма... Во-вторых, это элемент конститутивный - сообщение, придание норме качества правовой нормы»[93]. Автор, полагая, что если быть более точным, то о форме права следует говорить не просто как о форме права, а именно о внешней форме, о внешних формах выражения права, ввиду чего у термина «источник права» одно преимущество: как термин специальный и условный, он не претендует на предельную точность, но является удобным в употреблении[94].

В юридической литературе существуют различные точки зрения по этому поводу.

В 1947 г., анализируя в историческом аспекте судебную практику, С.И. Вильнянский выделяет три формы судебного правотворчества: судебный прецедент, судебную практику и непосредственное судебное правотворчество, тесно связанные между собой. Соответственно, он, связывая судебную практику с правотворчеством, исследует судебную практику как определенную форму выражения права[95] [96]. Тот факт, что «наша судебная практика должна получить признание как один из источников советского права» у него не вызывал сомнений .

Вместе с тем, обращает на себя внимание то, что С.И. Вильнянский отмечает, что судебная практика вырабатывает определенные правовые положения, выступая как форма правоприменительной деятельности, в связи с чем, пришел к выводу, что судебная практика является источником толкования законов, восполняет пробелы законов.

Схожую позицию занимает О.С. Иоффе, полагающий, что судебная практика - это обобщение выражения одной линии советских судебных органов при разрешении дел данной категории1.

Позицию С.И. Вильнянского о том, что судебная практика наделена нормотворческим характером, положениям, образуемым судебной практикой, придается значение правовых норм, не без оснований оспаривает И.Б. Новицкий[97] [98] [99] [100], отрицая какую-либо роль судебной практики в развитии советского права, он признавал за ней определенную роль в

- 3

правоприменительной деятельности .

Вместе с тем, именно С.И. Вильнянский в свое время выдвинул идею и определял судебную практику в одной из ее форм как источник толкования

4

правовых норм .

Характеризуя деятельность суда, А. Я. Вышинский так выражает свое мнение на этот счет: «Советский суд не создает нового права. Советские судьи не законодатели. Советские судьи, как и судьи вообще, - если правильно организованы суды и судебная деятельность, - призваны не творить право, а осуществлять правосудие в соответствии с требованиями закона, т.

е. в соответствии с действующим правом. «Судья творит закон» - это неправильное определение судебной деятельности. Правильнее было бы говорить не о творчестве закона, а о его творческом применении, т. е. о таком применении закона, которое опирается на творческие начала, на инициативное, независимое от каких-либо внешних влияний и условностей его понимание и применение на практике. Можно лишь говорить о применении судьей закона к конкретным обстоятельства дела, но это не есть законодательствование...Иногда в судебной деятельности видят даже один из источников действующего права, что в отношении к советскому праву совершенно неправильно.Закон формулирует свои требования в соответствии с интересами и выражающими эти интересы правосознанием этих классов [господствующих классов]. Судебная практика должна полностью отвечать этим требованиям. Следовательно, судебная практика не может быть источником права. Она должна быть и является в действительности деятельностью, целиком и полностью строящейся в соответствии с принципами позитивного права, с его особенностями и отличиями. Судьи подзаконны. Судебная деятельность - в такой же мере, так как она не является ни источником закона, ни независимой от закона областью государственной деятельности. Подчинение судей только закону означает то, что судьи должны действовать не по собственному произволу, а в соответствии с законом. О каком же «правотворчестве» может идти в таком случае речь, если не иметь ввиду лишь применение закона к конкретным явлениям и фактам»1.

Большинство советских ученых того периода присоединялись к этому выводу.

Так, М.Д. Шаргородский, применительно к разрешению уголовных дел, высказывает мнение о том, что в СССР ни судебный прецедент, ни судебная практика не являются источником уголовного права[101] [102].

С.Ф. Кечекьян пишет, что в условиях целеустремленного, творческого характера советского права создание новых норм советского права должно составлять и составляет задачу законодательных органов и тех органов власти и управления, которые Конституцией призваны давать конкретизацию содержащихся в законе положений. Задача суда должна ограничиться применением права к отдельным конкретным случаям.

С другой стороны, наше советское правосудие исходит из возможности более внимательного учета индивидуальных особенностей каждого отдельного случая, разрешаемого судом. Не только в уголовных делах, но и в гражданских тяжбах, суд нередко учитывает социальное, а иногда и семейное положение сторон, вообще принимает во внимание все конкретные особенности дела. Поэтому весьма затруднительно применение общих шаблонов в деятельности наших судебных органов. Между тем судебный прецедент создает общую тенденцию сближения между собой двух или нескольких различных дел и к устранению из поля зрения судьи тех специфических особенностей дела, которые делают невозможным одинаковое или сходное решение двух или нескольких дел. Таким образом, судебная практика в обычном смысле этого слова не является у нас источником права1.

Присоединяясь к мнению большинства, Д.А. Керимов, исследовавший в 1950 году в своей кандидатской работе источники советского социалистического права, в том числе, с точки зрения применения аналогии права и аналогии закона, указывает на то, что ст. 4 действующего ГПК РСФСР, устанавливающая, что «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабочекрестьянского правительства» вовсе не устанавливает возможности правотворчества судьями, так как это иногда понимается на практике, приводя в пример работу Л.И. Поволоцкого и М.И. Ельевича «Исторический очерк развития советского гражданского процесса»[103] [104], ссылаясь на то, что подзаконность деятельности судебных органов, а вовсе не правотворчество, было подчеркнуто в инструктивном письме ГКК Верховного суда РСФСР № 1 за 1926 год, в котором указывалось, что если суд применяет статью 4 ГПК

РСФСР, то должен «не ограничиваясь только ссылкою на эти основания, подробно изложить в решении, на каких именно общих началах законодательства или на какой именно общей политике правительства он основывает свое решение, так как без этого подробного изложения решение остается голословным, т.е. необоснованным, при полной невозможности проверить правильность таких общих ссылок»1.

Он же, говоря о развитии воли законодателя при применении аналогии судебными органами на непредусмотренные им случаи жизни, вовсе не смешивает аналогию с распространительным толкованием. Последнее в отличие от применения правовых норм к случаям, которые законодатель, создавая правовые нормы, имел ввиду, хотя и не перечислил всех возможных вариантов условия их осуществления, полагая, что они распространяются на однородные деяния. Следовательно, здесь нет неполноты правовой нормы, в то время как аналогия применяется лишь при обнаружении неполноты, пробельности их, оказавшееся возможным в результате непредвидения законодателем всех возможных случаев жизни. Но как при применении аналогии, так и при применении распространительного толкования судебные органы не могут и не должны расширять содержание воли законодателя, а могут лишь расширить объем этой воли в первом случае на видовые, а во втором - родовые деяния, предусмотренные действующим правом[105] [106] [107].

Ученый пишет, что судебные органы не должны и не могут создавать правовой нормы; Советский суд призван не творить право, а применять его. Осуществляя правосудие, советские судьи руководствуются законом, поэтому не суд является источником закона, а, наоборот, закон является

источником судебной деятельности .

При этом, он не отрицает воздействия судебной практики на процесс правообразования, поскольку в процессе осуществления правосудия, судебная практика и, в частности, деятельность Пленума Верховного Суда СССР, обобщая эту практику, вскрывает как противоречия между устаревшими и формальными требованиями закона и жизнью, так и пробелы в действующем законодательстве, и тем самым ставит перед органами, признанными Конституцией осуществлять правотворчество, задачу приведения в соответствие действующее законодательство с требованиями жизни, восполнение пробелов в законодательстве1.

Примером тому может служить исторически известный Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26.06.1940 «О переходе на восьмичасовой рабочий день, на семидневную рабочую неделю и о запрещении самовольного ухода рабочих и служащих с предприятий и учреждений» когда в судебной практике возникли вопросы, не урегулированные ни данным Указом, не предшествующим законодательством, в частности, устанавливается ли судебная ответственность, и, соответственно, распространяется ли п. 3 Указа, запрещающий самовольный уход рабочих и служащих из государственных, кооперативных и общественных предприятий и учреждений, а также самовольный переход с одного предприятия на другое или из одного учреждения в другое, который был возможен только с разрешения директора предприятия или начальника учреждения[108] [109] [110], на учащихся ремесленных, железнодорожных училищ и школ ФЗО. Ответ на данный вопрос был дан позже, в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 28.12.1940 «Об ответственности учащихся ремесленных, железнодорожных училищ и школ

-5

ФЗО за нарушение дисциплины и за самовольный уход из училищ (школ) ,

согласно которому учащиеся ремесленных, железнодорожных училищ и школ ФЗО за самовольный уход из училища (школы), а также за систематическое и грубое нарушение школьной дисциплины, повлекшее исключение из училища (школы), подвергаются по приговору суда заключению в трудовые колонии сроком до одного года.

A. В. Мицкевич, разделяя изложенные позиции, также выражает мнение о том, что учитывая подзаконный характер деятельности правосудия, задача правосудия - не творить закон, не создавать новые формы, а творчески применять его к конкретному случаю при разрешении дела. При этом он отмечал, что особое значение имеет ст. 5 ГПК РСФСР (принятого ВЦИК 10 июля 1923 г. и вступившего в действие с 1 сентября этого же года), согласно которой суд должен всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений истца и ответчика1.

Как обоснованно подчеркивает В.В. Ершов, для определения правовой природы «судебного прецедента» имеет тип правопонимания, в соответствии с которым он исследуется[111] [112] [113] [114].

B. В. Ершов убедительно пишет, что при определении природы судебного прецедента И.Ю. Богдановская делает дискуссионный вывод: «Суды создают не столько новые судебные прецеденты, сколько прецеденты

толкования» . В итоге В.В. Ершов обоснованно резюмирует, что суды в процессе рассмотрения конкретных споров не только толкуют право, но и, к примеру, преодолевают коллизии и пробелы в праве, применяют

4

диспозитивные и относительно определенные нормы права и т.д .

Слово «толкование» означает то или иное объяснение, разъяснение чего- нибудь, понимание чего-нибудь с какой-нибудь точки зрения1. «Толкованием (Auslegung, Deutung), или интерпретацией (interpretatio, interpretation), называется совокупность приемов, применяемых к произведениям человеческого духа с целью понять их»[115] [116] [117].

А.Ф. Шебанов в 1951 г. приводит доводы, что содержанием явления, процесса, является их материальная основа, все то, что содержит в себе данное явление, данный процесс. Именно содержание определяет характер, специфику, внутренние особенности данного конкретного явления, процесса. Что касается формы, то это способ выражения содержания, это внутренняя структура, внутренняя организация данного явления, процесса, делающая его

тем, что оно есть в данное время при данных обстоятельствах .

Известное римское изречение Марка Тулия Цицерона о том, что «знание законов состоит не столько в том, чтоб держаться за их букву, сколько в том, чтобы понимать их смысл и значение», актуально и на сегодняшний день.

Как отмечает ученый-компаративист Р. Давид, в XIX в. в государствах романо-германской правовой системы уже было свойственно глубокое исследование теоретических и практических вопросов толкования, тогда как в государствах общего права - изучение различий между правом и законом[118].

Наряду с этим, как пишет Р. Давид, в странах общего права хотят, чтобы норма права была сформулирована по возможности точно, тогда как в странах романо-германской правовой семьи, считают, что правовая норма должна оставлять известную свободу судье: не следует регламентировать детали, ибо создатель правовой нормы (юрист или законодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике1.

Прославленный русский адвокат Ф.Н. Плевако, защищая в суде рабочих после известной в истории одной из крупнейших организованных забастовок в Российской империи, произошедшей 7-17 января 1885 г. на текстильной фабрике «Товарищества Никольской мануфактуры Саввы Морозова, сына и Ко», для тщательного анализа законодательства о стачках[119] [120] [121], толкует нормы не только отечественного (ст. ст. 1358-1359 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных от 1845 г., в новой, сокращенной и переработанной редакции Уложения, утвержденной в 1885 г. ), но и зарубежного законодательства (ст. 415 французского Code penale), обращаясь к правовому опыту европейских государств, раньше России вступивших на путь промышленного развития, позволивший ему выявить смысл закона о стачках. Протестовать путем массового прекращения работ против произвола администрации - неотъемлемое право рабочих; наказуемая не всякая стачка, а лишь нарушающая трудовой договор: «...если эти люди отказались от должного и добивались недолжного путем стачки, они нарушили закон; если они отказались от недолжного и добивались должного - их забастовка вне сферы наказуемости»[122].

О толковании действующего законодательства в начале XX в. в России свидетельствует, в частности, издание «Уложение о наказаниях уголовных и исполнительных в толковании юристов»[123], в котором в разделе «толкование законов» указано, что толкование закона, приводящее к противоречию или к несогласию с общею системою законов не должно быть терпимо (п.46);

научное толкование (литература, кафедра) имеет лишь нравственное влияние, но не может быть признано обязательным (п.48); каждый термин должен быть понимаем в том смысл и значении, который он имел в момент составления закона (п.54)1; теория уголовного права дает следующие руководящие афоризмы: 1) не слова закона, а мысль, выраженная в словах его, дает предписания; 2) что не высказано в законе, того нельзя искать в нем путем искусственных наведений; 3) законодатель не может желать и мыслить логической бессмыслицы; 4) все отдельные части закона составляют одно целое, т. е. подчиняются одной общей идее (п.56).

Одной из лучших работ в сфере теории и практики толкования законодательных норм дореволюционного периода в России является впервые изданная в 1901 году докторская диссертация русского цивилиста Васьковского Е.В. - «Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов» [124] [125] [126] [127].

До этой публикации следует также отметить работу Н.А. Гредескула - «К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Социально-юридическое исследование» - с некоторыми позициями которой Е.В. Васьковский не соглашается.

Учение о толковании норм Е.В. Васьковский разделяет на три главные части: 1) о словесном толковании, 2) о реальном толковании и 3) о

4

логическом развитии норм .

В словесном толковании Е.В. Васьковский называет четыре основных элемента - лексический, синтаксический, логический и стилистический, по

которым впоследствии распределяет следующие правила словесного толкования.

Правило лексического толкования.

Правило первое. Если в самом законе указано, в каком смысле употреблено какое-либо слово, то в таком именно смысле оно и должно быть понимаемо.

Вывод: Если сам законодатель не указал, в каком смысле следует употреблять какое-либо слово, то его следует понимать в том значении, которое это слово имеет в языке, на котором написан текст закона. Если таких значений несколько, то выбор одного из них нужно осуществлять по следующим правилам.

Правило второе. Словам должен быть придаваем смысл, в котором они употреблялись в то время, когда был написан данный закон.

Правило третье. При определении значения слов нужно иметь в виду особенности местного диалекта, которыми автор мог в данном случае воспользоваться.

Правило четвертое. Словам должно быть придаваемо значение, которое с ним связывается определенным кругом лиц (теми лицами, на которых распространяется соответствующая норма).

Правило пятое. Слова должны быть толкуемы не порознь, а в совокупной связи, ибо смысл каждого слова зависит также и от контекста, в котором оно употреблено.

Правило шестое. Словам должны быть придаваемы оттенки, соответствующие стилю автора.

Правило седьмое. В случае сомнения значения двусмысленного слова обычное значение должно быть предпочитаемо исключительному, обширное - узкому, техническое - обыденному.

Правило синтаксического толкования.

Из нескольких равновозможных вариантов толкования следует

предпочитать тот, синтаксическое строение формулировки которого будет соответствовать синтаксическому строению толкуемой нормы.

Правило логического толкования.

Из нескольких равновозможных вариантов толкования следует

предпочитать тот, который является безупречным с точки зрения внутренней логики нормы (не бывает логически бессмысленных норм).

Правило стилистического толкования.

Из нескольких равновозможных вариантов толкования следует

предпочитать тот, стилистическое строение формулировки которого будет соответствовать стилистическому строению толкуемой нормы1.

Е. В. Васьковский предостерегает, что даже если словесный смысл нормы кажется безусловно ясным и установленным, норму все равно следует подвергнуть реальному толкованию[128] [129] [130].

Средствами реального толкования, т.е. приемами, способами и источниками, с помощью которых осуществляется это толкование, по его мнению, являются:

1) авторитетные разъяснения (в том числе официальное толкование);

2) информация о логическом отношении между нормами, в том числе и различных актов;

3) рубрикация или систематика норм внутри законодательного акта;

4) основания юридической нормы, в том числе юридические

3

принципы, цель принятия нормы, мотивы, история и поводы .

Автор делит источники, из которых можно извлечь информацию по каждому из перечисленных выше четырех средств на внутренние

(обладающие обязательной юридической силой) и внешние

(противоположно). Соответственно этому, он определяет первоначально в

какой мере можно базироваться на внешних источниках, и только после переходит к установлению и разбору правил реального толкования1.

Правило первое. Применение авторитетных разъяснений, не имеющих статуса официальных, дает лишь вероятный, но не достоверный результат толкования, а именно: если нельзя с точностью установить, в каком смысле понимал ту или иную норму законодатель, то следует предположить, что он понимал ее также, как фактические составители проекта закона.

Правило второе. При наличии ближайшей, так и отдаленной логической связи толкуемой нормы с другими приоритет следует отдавать результату, полученному при толковании нормы в системе с теми, которые стоят в ближайшей к ней логической связи и лишь при неуспехе такого толкования - пользоваться нормами, стоящими в отдаленной связи.

Правило третье. Прежде должно уделяться внимание ближайшему систематическому расположению нормы, при неуспехе толкования - более и более отделенному (от статьи акта к главе, от главы - к разделу, от раздела - к акту, от акта - к группе актов в системе отраслевого законодательства и т.д.).

Правило четвертое. Заключение о смысле норм, сделанное по ее основанию может быть достоверным лишь тогда, когда это основание с очевидностью явствует из самой нормы, когда последняя действительно опирается на это основание и когда основание и норма находятся в ближайшей логической связи друг с другом. В иных случаях заключения по основанию носят только вероятностный характер и нуждаются в дополнительной проверке[131] [132].

Правилами устранения неясностей Е.В. Васьковский называет правила разрешения коллизии, возникшей в случае несовпадения результатов реального и словесного толкования, которые сводятся к следующему.

Правило первое. Из двух одинаково возможных смыслов нормы следует отдавать предпочтение тому, при котором норма представляется наиболее справедливой.

Правило второе. Из двух одинаково возможных и справедливых смыслов нормы нужно избирать тот, который более целесообразен.

Правило третье. Из двух одинаково справедливых и целесообразных смыслов нормы нужно избирать тот, при котором она является более милостивой1.

Ученый пишет, что «юридические нормы представляют собою суждения аксиоматического характера: они, безусловно, достоверны в том смысле, что их содержание выражает истинную волю законодателя, которая имеет для граждан обязательное значение. Так как каждое достоверное суждение способно служить основанием умозаключений, или логических выводов, то из норм также могут быть добываемы по правилам логики суждения, столь же достоверные и обязательные, как и сами нормы. В этом и заключается процесс логического развития норм»[133] [134], предназначенный для восполнения законодательных пробелов.

Далее Е.В. Васьковский рассматривает и выделяет следующие способы логического развития законодательных норм:

1) заключение на основании полного (реального) тождества;

2) заключение на основании логического, или относительного тождества (сходства);

3) заключение от целого к части (простая дедукция или от общего к частному);

4) заключение от всех предметов группы к целой группе (полная индукция);

5) заключение от одного или нескольких предметов ко всей группе (редукция или неполная индукция)

6) заключение от всех частей агрегата к агрегату;

7) заключение от условий к следствию и обратно;

8) заключение по противоположности;

9) заключение по аналогии1.

Теорию толкования правовых норм в послереволюционный период создавали многие советские ученые. Например, П.И. Стучка в 20-х г.г. XX в. толкование закона понимал как «применение закона толком», как согласование, увязку конкретного дела с существующим правом[135] [136] [137].

A. Ф. Черданцев отмечает, что «необходимость толкования норм права обусловлена их признаками, особенностями форм выражения вовне и функционирования ... их языково-логической и «юридической» формой... и вытекает также из такого свойства правовых норм, как их системность» . В этой связи большая часть научных работников выделяет языковой, логический, систематический и исторический способы толкования[138].

B. И. Каминская считает, что процесс толкования права в известной степени содержит правотворческие элементы, поскольку толкование раскрывает и детализирует положения закона, содержащиеся в нем до этого лишь в скрытом виде[139].

Как отмечает А.С. Пиголкин, толкование правовых норм, осуществляемое Пленумом Верховного Суда СССР, носит нормативный характер. Причем, по его мнению, акты разъяснения, оформляющие это толкование, не имеют характера правовых норм, но содержат данные, конкретизирующие и более глубоко характеризующие содержание существующей нормы1.

Под судебным прецедентом А.Ф. Шебанов понимает принцип, лежащий в основе решения суда по конкретному делу, который в дальнейшем применяется всеми судами как обязательная норма при разрешении аналогичных дел[140] [141] [142].

Вместе с тем, в отличие от судебного прецедента, прецедент толкования правовой нормы связан с разъяснением уже существующей нормы права, в процессе которого вырабатывается определенное положение

0 применении нормы права по аналогичным делам.

Прецедент толкования содействует выявлению значения правовой нормы, ибо в ходе частого применения нормы права по сходным делам уточняется ее смысл. Прецедент толкования, учитывая свой информационный характер, являясь выражением правильного применения правовой нормы, получает общеизвестность, устойчивость, убедительность и учитывается судами при применении нормы права, содействует безошибочному разрешению судебных дел.

А.Б. Венгеров, анализируя в своей кандидатской диссертации «Роль судебной практики в развитии советского права» пишет, что если толкование осуществляется по принципиальным конкретным делам, то «юридическая сила» такого толкования основывается именно на прецеденте толкования, т.е. на том обстоятельстве, что по аналогичному делу вышестоящий суд уже

применил определенным, убеждающим образом норму права .

Прецедент толкования правовой нормы ученый определяет как специфический процесс применения правовых норм, где принципиальные постановления по конкретным делам в силу своего информационного и авторитетного характера приобретают значение убеждающих прецедентов толкования1, в связи с чем, разделяя позицию Т.Н. Добровольской, согласно которой для советской правовой системы характерно то обстоятельство, что разъяснение содержания правовой нормы, данное высшим судебным органом по конкретному делу, имеющему принципиальный характер, являясь казуальным толкованием соответствующей нормы права, тем не менее, имеет значение не только для данного конкретного случая, хотя, конечно, официально обязательно только для него, приходит к выводу, что такого рода разъяснения и являются прецедентами толкования[143] [144] [145] [146].

Н.Н. Вопленко выделяет три элемента толкования: уяснение нормативного предписания, его разъяснение и акт толкования . Иные теоретики права придерживаются доминирующей позиции в науке права и, соответственно, усматривают два элемента в толковании: 1) уяснение содержания нормативного предписания и 2) его разъяснение .

Действительно, как бы ясно и четко ни была сформулирована норма права, в процессе применения нормы очень часто возникает необходимость ее толкования, т. е. уяснения ее содержания, связи с другими нормами права, уяснения конкретного содержания элементов правоотношений, в абстрактной форме обрисованных в той или иной норме права; ведь толкование судебное - это разъяснение закона, даваемое судом, при том, когда оно дается по конкретному делу, оно обязательно для этого дела.

Соответствие закону - основное мерило для любого прецедента толкования. Ведь только тогда постановления суда могут играть роль прецедентов толкования, когда они глубоко аргументированы, соответствуют закону, правильны. Естественно, что постановления вышестоящего суда учитываются судьями в своей последующей практике, в связи с чем, они должны быть убедительными, поскольку только при таких условиях содержащиеся в них правоположения приобретают значение прецедентов толкования.

Прецедент толкования конкретизирует правовую норму, устанавливает условия ее применения. Вместе с тем, чтобы считать, что положение, выработанное судебной практикой о применении нормы права, можно учесть при применении нормы права по конкретному делу, необходимо доказать соответствие основных признаков данного дела признакам дел, которые послужили основой для выработки правоположений.

В связи с чем, А.Б. Венгеров делает вывод о то, что прецедент толкования не освобождает от доказывания каких-либо фактов, а только устанавливает определенную зависимость некоторых фактов, особенностей вида общественных отношений и соответствующих им правовых норм1.

В.М. Сырых говорит: «Систематический способ толкования норм права является необходимым приемом познания связей между нормативноправовыми предписаниями, без чего невозможно раскрыть всего содержания нормы права»[147] [148].

Деятельность судов неразрывно связана с анализом действующего законодательства, раскрытием его содержания и значения, выявлением его социальной направленности. Для применения правовой нормы к конкретному жизненному случаю необходимо уяснить ее содержание, т.е. истолковать. Толкование правовых актов - это деятельность суда, направленная на раскрытие смысла и содержания правового акта.

Под системным способом толкования норма права В.А. Толстик понимает совокупность приемов, использование которых, базируясь на сопоставлении двух или более юридических норм, позволяет раскрыть смысл толкуемой нормы1.

Как отмечается уже в советской литературе С.С. Алексеевым, толкование вызывается, во-первых, языково-логической (словесной) формой изложения правовых актов; во-вторых, «юридическим оформлением» правовых актов; в-третьих, известным несовершенством форм отдельных правовых актов; в-четвертых, общим характером поведения[149] [150].

Разделяя в целом высказанное С.С. Алексеевым мнение, диссертант присоединяется к позиции А.К. Безиной в том, что одно из оснований - известное несовершенство форм отдельных правовых актов - не является самостоятельным, а представляет собой неотделимую часть второго основания - «юридическое оформление» правовых актов, когда оно не является качественным[151] [152].

Толкование, как процесс познания права - «дело сложное и многогранное, в связи с чем, для успешного толкования юридических норм, как обоснованно отмечалось и в советское время, необходимо владеть способами этого толкования, т.е. методами подхода к исследованию норм права, приемами, с помощью которых мысль интерпретатора углубляется в

4

их содержание» .

А.К. Безина в кандидатской диссертации «Роль судебной практики в развитии и совершенствовании советского трудового законодательства» приходит к выводу, что имея целью установить точный смысл, содержание применяемой правовой нормы, интерпретатор приходит к следующим выводам, касающимся содержания и словесной формы законодательной нормы: во-первых, путем толкования может быть вскрыто полное тождество смысла правовой нормы с ее текстом, вследствие чего норма истолковывается буквально; во-вторых, интерпретатор может установить, что законодателем введен в норму права такой признак, который при применении к конкретным обстоятельствам спора, должен быть уточнен, что достигается путем выработки более детальных правил, конкретизирующих закон; в-третьих, в результате толкования подчас выявляется несоответствие между заложенным в законе смыслом и формой его изложения, что исправляется путем ограничительного или распространительного толкования1.

Бывший председатель Верховного Суда Израиля А. Барак пишет, что «Когда язык ясен и когда предлагаемое толкование не ведет на практике к абсурду или нелогичному результату, тогда нет места для занятия размышлениями о предполагаемой политике законодателя»[153] [154] [155].

М.В. Кучин, признавая судебный прецедент источником права, наряду с этим выражает следующее мнение: «Мы имеем ввиду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу, независимо от конкретных

обстоятельств, в которых он применяется» .

Между тем, признание судебного прецедента источником права и актом судебного правотворчества по своей сути противоречит положению общей теории права о разделении властей[156].

Как обоснованно пишет В.В. Ершов, с позиции теории систем, теории информации, интегративного правопонимания, правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений следует рассматривать как парные категории, а право невозможно ограничивать исключительно законами, ибо «право преимущественно выражается в принципах и нормах права, содержащихся в единой системе форм международного и национального права, реализуемых в государстве, - прежде всего в основополагающих принципах международного права, международных договорах, международных обычаях, основополагающих принципах национального права, нормативных правовых договорах и обычаях национального права»1. Кроме того, «в связи с абстрактным характером и относительной определенностью принципов и норм права, коллизиями и пробелами в праве, правовое регулирование общественных отношений представляется недостаточным и с объективной неизбежностью должно быть дополнено индивидуальным регулированием»[157] [158] [159].

В.В. Ершов приводит в пример мнение Председателя Кассационного

Суда Республики Армения А.Ю. Мкртумяна : «Суть судебного прецедента заключается в единообразном решении судебных споров по делам со сходными фактическими обстоятельствами ... в качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения Европейского Суда по правам человека и Кассационного Суда Армении (ст. 15 СК[160]). Обязанность суда учитывать толкование норм закона, данное Кассационным Судом по конкретному делу или норм Конвенции о защите прав и основных свобод, данное Европейским Судом по правам человека, исключает, как правило, возможность вынесения неожиданных решений и создает предсказуемое правосудие. Институт судебного прецедента сформулирован в Судебном кодексе Армении следующим образом: обоснования, в том числе толкование закона, данные в постановлении Кассационного Суда или Европейского Суда по правам человека по делу, имеющему конкретные фактические обстоятельства, являются обязательными для суда, рассматривающего дело со схожими фактическими обстоятельствами, за исключением случая, когда суд вескими доводами обоснует, что судебный прецедент не применим к данным фактическим обстоятельствам (п. 4 ст. 15)».1 Однако В.В. Ершов отмечает, что, как справедливо заметил сам А.Ю. Мкртумян, суть судебного прецедента заключается в обязанности суда «учитывать толкование закона».[161] [162]

Следовательно, пишет В.В. Ершов, теоретически более корректно (даже по мнению указанного автора) относить «судебные прецеденты» прежде всего к «результатам судебного толкования уже существующего права», а не к «прецедентам права, установленного судом» как одной из форм внутригосударственного права.

В.В. Ершов также подчеркивает, что концептуально глубоким представляется также и вывод И.Ю. Богдановской, изучившей непосредственно в Великобритании реальные процессы становления и развития «судебного прецедента»: «В результате укрепления положений статутного права всё большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате лордов Великобритании. Эти свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном толкуют статуты и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, так называемым «прецедентом толкования» (в американском праве case law interpreting enacted law в отличие от common law или case law)... Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов...

Движение от судебного прецедента к прецедентам толкования сближает право стран «общего права» с романо-германской правовой семьей ...».

Ученый полагает, что убедительные правовые аргументы в пользу отнесения судебных прецедентов к прецедентам толкования права судом содержит Конституциия Российской Федерации. Так, согласно ст. 126 Конституции, «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики». Следовательно, Верховный Суд Российской Федерации, как и Европейский Суд по правам человека, имеет право, в частности, уяснять соответствующее право для себя и разъяснять его для других, т. е. прежде всего толковать имеющееся право, а не создавать новое право или развивать действующее право.

В связи с изложенными теоретическими доводами обоснованным, по мнению В.В. Ершова, представляется вопрос П.И. Монжаля «... о правотворчестве страсбургских судей. От имени кого (или чего?) они выносят решения? ... В Европе, в отличие от Соединенных Штатов, судьи не избираются народом. Этот фактор определяет серьезную трудность правового и политического характера. Действительно, как орган, члены которого не получили никакого мандата от народа, может вырабатывать право, обязательное для государства? Ведь именно об этом идет речь. Решение Европейского Суда по правам человека не ограничивается утверждением новой Европейской нормы, защищающей права человека. Оно одновременно подтверждает конвенционность закона государства. Не надо также забывать, что оно констатирует неисполнение государствами их конвенционных обязательств, идет ли речь о государстве - законодателе, государстве - власти или государстве - судье. Другими словами, европейские судьи становятся цензорами государственных законов и всего того, что они определяют в социологическом, идеологическом и общественном плане»1.

Ученый убедительно резюмирует, что в современный период применение понятия «судебный прецедент права» вместо понятия «судебный прецедент толкования права» представляется теоретически несостоятельным не только для стран романо-германского права, но также и для стран «общего права», поскольку суды управомочены прежде всего толковать имеющиеся принципы и нормы права, содержащиеся в формах международного и внутригосударственного права, а не создавать новое право или конкретизировать действующее право. При этом толкование права судом является лишь одним из видов индивидуального судебного регулирования, к которому возможно относить кроме собственно толкования права, в частности, и преодоление коллизий в праве, применение относительно определенных норм права, применение факультативных и альтернативных норм права, применение диспозитивных норм права, преодоление пробелов в праве и т. д.[163] [164] [165]

С позиции интегративного понимания права, в том числе и в судебной

практике, о котором пишет также Р.Р. Палеха , В.В. Ершов убедительно приходит к выводу о необходимости введения в научный и практический оборот понятия «прецедент индивидуального судебного регулирования правоотношений» - с отнесением его к одному из видов «неправа». При таком подходе «прецедент индивидуального судебного регулирования правоотношений» является родовым понятием. Кроме того, согласно видам индивидуального судебного регулирования правоотношений возможно выделять также и соответствующие виды прецедентов, в частности:

1984. С. 296.

прецеденты судебного толкования права, прецеденты судебного преодоления коллизий в праве, прецеденты судебного применения относительно определенных норм права, прецеденты судебного применения факультативных и альтернативных норм права, прецеденты судебного применения диспозитивных норм права и прецеденты судебного преодоления пробелов в праве.

С точки их зрения обязательности прецеденты индивидуального судебного регулирования правоотношений ученый подразделяет на два вида. Первый: прецеденты индивидуального судебного регулирования

правоотношений, выработанные в процессе отправления правосудия, например, Европейским Судом по правам человека или Конституционным Судом Российской Федерации, которые в соответствии с международными договорами, национальными конституциями или законами должны учитываться судами в процессе индивидуального регулирования сходных фактических отношений. Второй: прецеденты индивидуального судебного регулирования правоотношений, выработанные иными судами в процессе отправления правосудия, которые могут учитываться, в частности, судами, в процессе индивидуального регулирования сходных фактических отношений прежде всего в силу их убедительности и аргументированности. Например, прецеденты индивидуального судебного регулирования правоотношений, выработанные вышестоящими судебными инстанциями1.

В.В. Ершов подчеркивает: как первый, так и второй виды прецедентов индивидуального судебного регулирования правоотношений могут вырабатываться, во-первых, только в соответствии, прежде всего с принципами и нормами права, содержащиеся в формах международного и национального права, реализуемыми в государстве; во-вторых, - учитываются, например, органами государственной власти, физическими и юридическими лицами лишь при сходных фактических отношениях; в- третьих, не могут самостоятельно регулировать фактические отношения, поскольку являются только разновидностью «неправа». Ученый полагает, что такое понимание прецедентов индивидуального судебного регулирования правоотношений сближает государства «общего права», англосаксонской правовой семьи с государствами, принадлежащими к романо-германской правовой семье1.

В связи с изложенным можно выделить такие виды прецедентов в трудовом праве, как прецеденты судебного толкования трудового права, прецеденты судебного преодоления коллизий в трудовом праве, прецеденты судебного применения относительно определенных норм трудового права, прецеденты судебного применения диспозитивных норм трудового права и прецеденты судебного преодоления пробелов в трудовом праве.

В соответствии с приведенными правовыми аргументами следует сделать несколько выводов.

Во-первых: понятие «судебный прецедент в сфере трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений» следует отнести к теоретически дискуссионным, неопределённым, «размытым», не содержащим достаточных и объективно необходимых признаков, характеризующих его правовую природу, потому - научно неопределённым, а практически - контрпродуктивным.

Во-вторых: в соответствии с основополагающим положением общей теории права о разделении властей и с позиции интегративного правопонимания диссертант полагает необходимым ввести в науку трудового права понятие «прецедент индивидуального судебного регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений».

«Прецедент индивидуального судебного регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений - это акт индивидуального судебного регулирования трудовых и иных

непосредственно связанны с ними отношений, являющийся видом неправа, вырабатываемый судами в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в единой и многоуровневой системе форм национального и международного трудового права, реализующимися в государстве; является обязательным в случаях, предусмотренных Конституциями, законами и (или) международными договорами».

В-третьих: необходимо разграничивать различные по своей сущности правовые категории «судебный прецедент», «судебный прецедент права», «судебный прецедент толкования права» и «прецедент индивидуального судебного регулирования общественных отношений», имеющие различную правовую природу и разнообразные функции в правотворческой деятельности и индивидуальном регулировании общественных отношений.

<< | >>
Источник: ШВЕЦОВА МАРИНА ВЯЧЕСЛАВОВНА. СУДЕБНЫЕ АКТЫ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА В СФЕРЕ ТРУДОВЫХ И ИНЫХ НЕПОСРЕДСТВЕННО СВЯЗАННЫХ С НИМИ ПРАВООТНОШЕНИЙ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2016. 2016

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 2. Правовая природа «судебных прецедентов»:

  1. Эмбрион как объект гражданско-правовых отношений
  2. 1. ВИДЫ ПРАВОВЫХ ИНСТИТУТОВ
  3. 2.3. Роль судебных органов в разрешении налоговых споров в Российской Федерации
  4. § 2. Нормативная модель публично-правовой ответственности
  5. § 2. Правовая природа и отраслевая принадлежность деятельности по исполнению мер процессуального принуждения
  6. § 1. Правовая природа экономических споров и анализ алгоритмов их разрешения
  7. § 3.1. Совершенствование нормативного регулирования организации судебной власти
  8. § 2. Правовая природа «судебных прецедентов»
  9. §3. Правовая природа судебных актов Европейского Суда по правам человека
  10. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
  11. 2. Роль прецедента в правовой системе ЕС
  12. §2. Отличительные черты англосаксонской правовой культуры в США и Англии