2.4. Правова характеристика і шляхи превенції трудових спорів з питань припинення трудового договору

За умов ринкової економіки наявність судового захисту трудових правовідносин є однією з найважливіших гарантій реалізації конституційного права громадян України на працю, у силу чого трудові спори з питань припинення трудового договору посідають особливе місце у системі індивідуальних трудових спорів.

Окремі проблеми правового регулювання даної категорії трудових спорів порушуються у роботах багатьох авторів, зокрема, так як Акопова Є.М., Бару М.Й., Венедиктов В.С., Голованов Є.А., Іванов С.О., Лазор Л.І., Нуртдінова А., Прокопенко В.І., Ставцева Г.І. та ін. Слід відзначити, що трудові спори з питань припинення трудового договору за своєю правовою природою пов’язані не тільки з гарантією реалізації громадянами конституційного права на працю, але й з принципом стабільності трудових правовідносин, а також принципом свободи праці за умов ринкової економіки. У силу цього актуалізується необхідність теоретичних досліджень специфічних особливостей трудових спорів з питань припинення трудового договору з метою забезпечення ефективного вирішення трудових розбіжностей подібного роду й превенції їх виникнення.

Можна стверджувати, що трудові спори з питань припинення трудового договору мають наступні характерні риси: 1) чітко визначений суб’єктний склад – це завжди індивідуальні трудові спори, у яких конфронтуючими сторонами є конкретні працівник і роботодавець; 2) позивачем з даного трудового спору завжди виступає працівник, відповідачем – роботодавець; 3) суворо визначена підвідомчість – дана категорія спорів завжди вирішується виключно у судовому порядку.

Предметом даного виду трудових спорів найчастіше є визнання факту незаконності позбавлення працівника права працювати на конкретному підприємстві на певних умовах і відновлення за бажанням працівника цього порушеного права. Водночас, предметом трудового спору з питань припинення трудового договору може бути зміна формулювання причини звільнення, вимога про видачу трудової книжки, вимога про проведення розрахунку [4, ст.235].

Як показує аналіз судової практики, саме трудові спори про визнання звільнення незаконним і відновлення на роботі, разом із спорами про заробітну плату, складають найбільшу кількість індивідуальних трудових спорів на сьогодні. Серед усіх цивільних спорів, які знаходилися у провадженні у 1998 році, кількість позовів з трудових спорів склала 224306, тобто 30,1% від загальної кількості справ, які завершені постановою рішення, з них значну масу складають спори з питань припинення трудового договору [146]. Аналогічна тенденція спостерігалась і в 1999-2004 роках.

Як справедливо відзначають у науковій літературі, серед гарантій трудових прав громадян України важливе місце посідають процесуальні норми, застосування яких забезпечує захист прав у процесі праці [91, с.63]. Передбачена законом можливість звернення працівників до суду з питань припинення трудового договору є важливою правовою гарантією реалізації громадянами України конституційного права на працю.

Слід відзначити, що особливе положення спорів з питань звільнення було відбито ще у Правилах про примирливо-третейський і судовий розгляд трудових конфліктів від 1928 року, четвертий розділ яких був присвячений вирішенню трудових спорів даної категорії [18]. Сьогодні судовий захист права працівників на працю не тільки не втратив свого значення, але й актуалізувався у зв’язку з інтенсивними ринковими перетвореннями в економіці. Як справедливо відзначає Ставцева Г.І., суду підвідомчі всі спори з приводу обґрунтованості припинення трудового договору, незалежно від підстав його припинення, у тому числі, якщо працівника звільняють з приватної фірми або іншої організації [147, с.52]. На думку названого автора, порушення права на зайнятість є юридичним фактом для звернення за судовим захистом [147, с.42].

Поділяючи дану точку зору, необхідно відзначити, що елементом фактичного складу, який призводить до виникнення трудового спору з питань припинення трудового договору, є, насамперед, порушення (дійсне або уявне) права працівника реалізовувати свої здібності до праці на конкретному підприємстві, за певних умов.

До юридичного складу, що є підставою виникнення процесуального правовідношення з вирішення трудового спору про незаконне звільнення, входить також факт звернення звільненого працівника до суду. Ця обставина є важливою, оскільки навіть за наявності трудового правопорушення, допущеного роботодавцем щодо працівника, трудовий спір може не виникнути, якщо зацікавлена сторона не звертається до відповідного юрисдикційного органу за захистом своїх прав і законних інтересів. Очевидно, що підставою виникнення трудового спору з питань припинення трудового договору є порушення права працівника на працю, звернення звільненого працівника до суду й прийняття судом поданого позову до розгляду.

Стабільність трудових правовідносин є одним із принципів сучасного трудового права. У силу цього трудове законодавство України про припинення трудового правовідношення спрямовано на охорону права працівників на працю, на захист їх від сваволі хазяйської влади у питаннях розірвання трудового договору. Припинення трудового договору визнається правомірним лише тоді, коли для цього є законні підстави. Під підставами припинення трудового договору розуміють юридичні факти, тобто такі життєві обставини, за наявності яких закон допускає припинення трудового договору.

Підстави припинення трудового договору можуть бути поділені на чотири групи: 1) припинення трудового договору за взаємним волевиявленням сторін; 2) припинення трудового договору з ініціативи працівника; 3) припинення трудового договору з ініціативи роботодавця; 4) припинення трудового договору з ініціативи органів, які не є стороною цього договору (тобто, з ініціативи третіх осіб).

Аналіз судової практики показує, що перша і четверта з названих груп підстав припинення трудових правовідносин, як правило, не породжують розбіжностей між сторонами трудового договору й не призводять до виникнення трудових спорів.

Трудові спори найбільш часто виникають у випадку розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Водночас нерідкі випадки виникнення трудових процесуальних правовідносин у ситуаціях, коли ініціатором розірвання трудового договору виступає працівник.

Причиною виникнення трудових спорів, пов’язаних із припиненням трудового правовідношення, є не тільки незнання або свідоме порушення однією зі сторін трудового договору норм чинного законодавства, але й недосконалість самих норм трудового права як матеріальних, так і процесуальних. Відповідно до чинного законодавства для правомірності припинення трудового договору необхідно: 1) наявність підстави, передбаченої в законі; 2) дотримання обов’язкового порядку звільнення за даною підставою.

Саме на з’ясування цих обставин повинен спрямувати свою діяльність суд при вирішенні трудового спору, предметом якого є визнання звільнення незаконним і поновлення на роботі. У цьому випадку розірвання трудового договору має визнаватися судом незаконним, а працівник повинен підлягати поновленню при порушенні будь-якої з вищевказаних складових правомірності розірвання трудового договору.

Вітчизняне трудове право достатньою мірою забезпечує дотримання інтересів роботодавців щодо раціонального кадрового складу працівників на їх підприємствах. Перелік підстав, що надають право роботодавцю розірвати трудовий договір із працівником, хоча й є вичерпним [4, ст.ст. 40,41], але, у цілому, охоплює всі ситуації, коли, виходячи з виробничих інтересів, у роботодавця може виникнути потреба відмовитися від послуг певних працівників.

Як відзначає російський вчений Іванов С.О., проблемою правового регулювання розірвання трудового договору на сучасному етапі є: 1) забезпечення захисту працівників від необґрунтованих звільнень; 2) відсутність перешкод для звільнення непотрібних роботодавцеві працівників. У цьому зв’язку названий автор пропонує створити два механізми звільнення: 1) з причин особистісного характеру (сюди відносяться здібності працівника, його поведінка, ставлення до праці); 2) з підстав економічного характеру (ці підстави стосуються діяльності підприємства й не відносяться до особистості працівника) [148, с.60].

Подібна позиція висловлювалася й у вітчизняній науковій літературі.

1) зміни в організації виробництва й праці – під дану підставу підпадають: ліквідація підприємства, скорочення чисельності або штату, зміна умов праці;

2) невідповідність працівника виконуваній роботі за відсутності винних дій з його боку – ця підстава містить у собі: ділову невідповідність; відсутність необхідної кваліфікації; невідповідність за результатами атестації; зниження або втрата працездатності;

3) винні дії працівника в трудовому колективі – сюди відносяться: порушення трудової дисципліни, дрібне розкрадання; втрата довіри; порушення працівником морально-психологічного клімату в колективі [149, с.151].

Слід відзначити, що незалежно від класифікації підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, суд при розгляді трудового спору повинен встановити: 1) чи були наявними фактичні обставини, що відповідають передбаченим у законі підставам звільнення, і 2) чи дотримана встановлена законом процедура звільнення. Таким чином, завдання суду при вирішенні трудового спору з питань звільнення – встановити законність або незаконність звільнення.

Тому не можна погодитися з позицією Іванова С.О., який вважає, що при розірванні роботодавцем трудового договору з причин особистісного характеру у випадку виникнення трудового спору суд повинен контролювати і законність, і доцільність звільнення. У спорах же, які виникли внаслідок звільнення працівника з причин економічного характеру, завдання суду – з’ясувати тільки законність звільнення [148, с.60].

Більш правильною буде наступна точку зору: незалежно від причин, які спонукали роботодавця до розірвання трудового договору, суд повинен контролювати лише законність даного звільнення. Питання доцільності звільнення працівників як з причин економічного, так і особистісного характеру цілком є прерогативою роботодавця-підприємця. Тільки він вправі, за наявністю фактів, що вказують на особистісні недоліки працівника, вирішувати, що доцільно у даній ситуації: залишити цього працівника на роботі або розстатися з ним.

Виправданою є думка Ставцевої Г.І., яка вважає, що вичерпний характер переліку конкретних підстав, настання яких надає право роботодавцю розірвати трудовий договір із працівником, забезпечує підтримку високого рівня гарантій права на працю за умов формування ринку праці. Тому у даний момент не доцільно відмовлятися від цієї гарантії [150, с.28].

Слід зазначити, що у законодавчих актах про працю країн Західної Європи відсутній перелік підстав, з яких можливе розірвання трудового договору з ініціативи наймача. Законодавець у даному випадку вимагає лише дотриматися процедури розірвання трудового договору й мати серйозні докази, які дозволяють, на думку роботодавця, припинити трудовий договір. Наприклад, відповідно до угоди, яка регулює роботу за наймом у Франції, «причини звільнення, які повинен повідомити наймач працівникові, мають бути реальними й серйозними». У ФРН, Іспанії, Португалії, Великобританії поняття «поважна причина» розкривається у колективних договорах [96, с.80].

Російський законодавець у новому Трудовому кодексі зберіг примат вичерпного переліку підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, розширивши при цьому перелік загальних підстав припинення трудового договору за рахунок обставин, які не залежать від волі сторін [6, ст.ст. 81,83]. Ця позиція російського законодавця є кращою, ніж правова практика, яка склалася у західних країнах. Як правильно відзначають у науковій літературі, якби працівник завжди жив під страхом звільнення й відчував би постійно свою залежність від доброї або злої волі роботодавця, то це створювало би ґрунт для порушення прав працівників, для зловживання їх залежним становищем [11, с.15].

У силу зазначеного доцільно буде зберегти й у новому Трудовому кодексі України вичерпний перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця (можливо, доповнений і вдосконалений порівняно з чинним, за прикладом російського законодавства). Водночас для забезпечення об’єктивного й динамічного розгляду у суді трудових спорів у зв’язку з розірванням трудового договору з ініціативи працівника необхідно вдосконалити правовий механізм звільнення з ініціативи працівника.

На сучасному етапі відповідно до статті 38 КЗпП України працівник може розірвати трудовий договір, укладений на невизначений термін, у будь-який час, попередивши роботодавця про це за два тижні. При цьому частина друга названої статті вказує, що якщо після закінчення терміну попередження про звільнення працівник не залишив роботи й не вимагає розірвання трудового договору, то роботодавець не може його звільнити за раніше поданою заявою, крім випадків, коли на його місце запрошений інший працівник, якому відповідно до чинного законодавства не може бути відмовлено в укладанні трудового договору [4, ст. 38].

Формулювання частини другої статті 38 КЗпП дозволяє ініціювати досить велику кількість трудових спорів з питань припинення трудового договору й створює певні труднощі при судовому розгляді цих спорів. Так, зі змісту статті 38 КЗпП випливає, що якщо працівник не залишив роботу по закінченні терміну попередження, то роботодавець його звільнити не має права. При цьому закон не вимагає, щоб працівник ще якимось іншим шляхом демонстрував зміну своїх намірів щодо звільнення. Але водночас стаття 116 КЗпП встановлює, щоб роботодавець у день звільнення працівника (а цим днем вважається останній день роботи) зробив повний розрахунок із працівником. А стаття 117 КЗпП надає працівнику право ініціювати трудовий спір з питання затримки проведення розрахунку з ним, якщо роботодавець порушив приписи статті 116 КЗпП.

Таким чином, наявна правова колізія. Роботодавець у виконання статті 116 КЗпП може в останній день попереджувального терміну видати наказ про звільнення працівника й провести розрахунок з ним. При цьому з’ясується, що працівник вже передумав звільнятися й відповідно до законодавства має на це повне право. Важливо відзначити, що звільнення з ініціативи працівника припускає обов’язкове добровільне волевиявлення працівника щодо звільнення. На цю обставину звернена особлива увага в пункті 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992р. №9 „Про практику розгляду судами трудових спорів”[101].

Як відзначалося раніше, при виникненні трудового спору з питання звільнення суд повинен, насамперед, встановити законність розірвання трудового договору. При розгляді вищенаведеної ситуації у суді складно встановити законність або незаконність припинення трудового правовідношення, оскільки обидві сторони діяли правомірно.

Щоб уникнути подібної ситуації, доцільно законодавчо закріпити, що в останній день закінчення терміну попередження працівник зобов’язаний документально (письмово) підтвердити свій намір звільнитися, й після цього підтвердження роботодавець повинен провести з ним розрахунок у цей день або не пізніше наступного дня після закінчення попереджувального терміну. Відсутність підтвердження працівником свого бажання розірвати трудовий договір буде фактом для анулювання поданої раніше заяви про звільнення.

Покладання на працівника додаткового обов’язку при розірванні з його ініціативи трудового договору – підтвердити свій намір в останній день закінчення попереджувального терміну - не буде обтяжливим. Водночас це внесе необхідну чіткість і ясність у механізм розірвання трудового договору з ініціативи працівника, і буде служити превенцією виникнення трудових спорів з питань звільнення.

Далі, зі змісту статті 38 КЗпП випливає, що працівник, який подав заяву про звільнення, має право в будь-який момент забрати її, тобто встановлений попереджувальний термін носить двосторонній характер і призначений не тільки для того, щоб роботодавець міг підшукати підходящу заміну працівнику, який звільняється, але й для того, щоб працівник сам міг обміркувати протягом попереджувального терміну доцільність прийнятого ним рішення про звільнення. Як справедливо відзначає Голованов Є.А., оскільки йдеться про звільнення з ініціативи працівника, то не виключено, що працівник може змінити свій намір припинити трудове правовідношення, оскільки відпали причини, які викликали подання заяви з проханням про звільнення [151, с.17].

Водночас, як показує судова практика [101], нерідкі ситуації, коли роботодавець зі своєї ініціативи, ґрунтуючись на приписах частини 1 статті 38 КЗпП, яка дозволяє скорочувати за згодою сторін попереджувальний термін, видає наказ про звільнення працівника до закінчення попереджувального терміну. А це, у свою чергу, є підставою для виникнення трудового спору з питання поновлення на роботі. Щоб уникнути подібної ситуації, необхідно внести уточнення до трудового законодавства й нормативно закріпити, що роботодавець не має права видати без письмового прохання або письмової згоди працівника наказ про звільнення до закінчення двотижневого терміну.

Крім того, для превенції виникнення трудових спорів з питань припинення трудового договору у нормах трудового права повинно бути чітко закріплено, що протягом попереджувального терміну працівник має право у будь-який момент відкликати свою заяву. Причому, це право має носити безумовний характер і не може бути поставлено у залежність від порядку формування роботодавцем кадрового складу підприємства. Чинна норма, яка позбавляє права працівника на займане ним робоче місце всупереч його волі (якщо він передумав звільнятися) у випадку, якщо роботодавець запросив на це місце особу, якій не може бути відмовлено в укладенні трудового договору [4, ст.38, ч.2], є нелогічною, антигуманною, суперечною принципу права на працю, і такою, що вступає у протиріччя з вимогою закону про добровільність волевиявлення працівника при розірванні трудового договору з його ініціативи.

У силу зазначеного ця норма є причиною виникнення трудових спорів і, крім того, вона здатна значно ускладнювати об’єктивне й оперативне вирішення спорів, які виникли з даної підстави. Цілком можлива ситуація, коли працівник, який передумав звільнятися, також відноситься до категорії осіб, яким не може бути відмовлено в укладенні трудового договору (наприклад, вагітна жінка або жінка з дитиною-інвалідом та ін.). Таким чином, будь-яке винесене судом рішення у цій ситуації порушуватиме норми чинного законодавства й даватиме підстави для його оскарження.

Доцільно було б визначити, що у період двотижневого попереджувального терміну роботодавець може досягати з іншою особою домовленості про прийняття на роботу тільки лише з відкладеною умовою – ця домовленість набере сили тільки у випадку, якщо колишній працівник не передумає звільнятися. У силу зазначеного, необхідно законодавчо закріпити безумовне право працівника у будь-який момент попереджувального терміну відкликати свою заяву. Також доцільно запозичити досвід російського законодавця [6, ст.80, ч.5] і нормативно закріпити, що після закінчення терміну попередження про звільнення працівник має право припинити роботу. Дане положення випливає зі змісту вітчизняного трудового законодавства, але введення запропонованого уточнення до законодавства забезпечить чіткість і ясність у правовому механізмі звільнення працівника з власної ініціативи, що, у свою чергу, буде служити превенцією виникнення трудових спорів з даної підстави.

На сьогодні за взаємною згодою трудовий договір може бути розірваний за бажанням працівника до закінчення двох тижнів. Але чи можна вважати, що в такому випадку трудовий договір розірвуть з ініціативи працівника, а не за згодою сторін? Прокопенко В.І. наводить свої докази з цього питання [152, с.14], доходячи спірного висновку, що у даному випадку йдеться все ж про звільнення з ініціативи працівника з уточненням терміну закінчення роботи, оскільки якщо трудовий договір припиняється за взаємною згодою, то ініціатива йде від двох його суб’єктів.

Слід відзначити, що з метою уникнення виникнення трудових спорів, які випливають із припинення трудового правовідношення з ініціативи працівника, а також з метою однозначного й об’єктивного вирішення трудових спорів такого роду правові приписи щодо розірвання трудового договору до закінчення попереджувального терміну потребують уточнення.

Зі змісту частини першої статті 38 КЗпП випливає, що сторони за взаємною згодою попереджувальний термін можуть скоротити. При цьому, як випливає з законодавства, протягом дії попереджувального терміну працівник зобов’язаний виконувати всі свої трудові обов’язки, додержуватися дисципліни праці, у противному випадку, він, незважаючи на подану заяву, може бути звільнений з ініціативи роботодавця за дисциплінарне порушення.

Водночас законодавство встановлює перелік конкретних підстав, який закінчується словами «..а також з інших поважних причин» [4, ст.38, ч.1], за наявності яких роботодавець повинен розірвати трудовий договір у термін, про який просить працівник.

Виникає питання: яким чином може бути захищене встановлене право працівника на скорочення попереджувального терміну, якщо роботодавець відмовляється звільнити працівника й провести з ним розрахунок до закінчення двох тижнів після подання заяви? Якщо працівник самовільно, але за наявності поважних причин залишить роботу до закінчення попереджувального терміну, чи надасть це йому право вимагати за судом від роботодавця проведення розрахунку? Або, напроти, у цій ситуації у роботодавця виникне право звільнити працівника за прогул? Які обставини повинен з’ясовувати суд при вирішенні трудового спору у даному випадку? І хто має право надати підтвердження наявності «інших поважних причин», якщо самі сторони з цього питання згоди не дійшли? Очевидно, що зазначена нечіткість і непогодженість чинного трудового законодавства стимулює виникнення трудових спорів з питань звільнення й ускладнює їх об’єктивне вирішення. Тому необхідно законодавчо встановити вичерпний перелік підстав, наявність яких надасть працівнику право вимагати від роботодавця розірвання трудового договору у визначений термін. У випадку відмови роботодавця у задоволенні даної вимоги працівнику має надаватися право припинити роботу й вимагати від роботодавця за судом проведення розрахунку.

Суд при розгляді такого спору повинен буде встановити факт наявності у працівника передбачених у законі поважних причин, що роблять неможливим подальше продовження його роботи у даного роботодавця. При встановленні такого факту суд може кваліфікувати дії роботодавця як такі, що суперечать принципам свободи праці й неприпустимості примусової праці, і які тим самим порушують право працівника на працю. Суд повинен буде винести рішення, яке зобов’язуватиме роботодавця належним чином оформити звільнення працівника й провести з ним повний розрахунок. Буде справедливим, якщо на роботодавця також покладатиметься обов’язок оплатити працівнику час змушеного прогулу. Підставою звільнення у даному випадку буде ініціатива працівника.

Запропоновані норми носять процесуальний характер. Наявність їх у трудовому законодавстві дозволить забезпечити однозначність, об’єктивність і оперативність у вирішенні трудових спорів подібного роду.

Безумовно, за наявності інших, не зазначених у переліку причин, працівник також може звернутися до роботодавця з проханням про скорочення попереджувального терміну. Але у даній ситуації трудовий договір може бути розірваний у термін, про який просить працівник, тільки лише за наявності згоди на це роботодавця, що й повинно знайти своє відображення у нормах трудового законодавства. За відсутності такої згоди працівник не має права самовільно залишити роботу до закінчення попереджувального терміну. У цій ситуації правова природа припинення трудового договору інша, ніж у випадку ініціативи працівника, оскільки волевиявлення однієї сторони не має визначального значення й необхідна взаємна згода сторін для припинення трудового правовідношення у певний термін. Тому не можна погодитися з аргументом Прокопенка В.І., що у випадку припинення трудового договору за згодою сторін необхідно, щоб ініціатива виходила від обох його суб’єктів [152, с.14]. У реальному житті ініціює питання про припинення трудового правовідношення завжди якась одна сторона. А визначальне значення повинен мати наступний факт: чи достатньо волевиявлення однієї сторони для настання правових наслідків у вигляді припинення трудових правовідносин, чи ні. Як видно, при розірванні трудового договору з ініціативи працівника згода роботодавця на таке розірвання не потрібна. У випадку ж розірвання трудового договору до закінчення попереджувального терміну за відсутності у працівника закріплених у законодавстві поважних причин згода роботодавця необхідна. Отже, у даному випадку підставою припинення трудового договору буде саме згода сторін. І виникнення трудового спору внаслідок припинення трудових правовідносин з даної підстави неможливе, оскільки сторони самі добровільно дійшли згоди й про факт припинення трудових правовідносин між ними, й про терміни настання цієї події.

Як випливає з пункту 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. №9, розірвання трудового договору з ініціативи працівника припустиме лише у випадку, коли подання заяви про звільнення є добровільним його волевиявленням [101]. Якщо позивач стверджує, що роботодавець змусив його подати заяву про звільнення за ст. 38 КЗпП, то суду необхідно ретельно перевіряти ці докази позивача. Важливо відзначити, що тягар доказування у даній ситуації повинен правовою нормою однозначно покладатися на працівника. Безумовно, порушення роботодавцем принципу добровільності волевиявлення працівника є підставою для поновлення працівника на колишньому робочому місці, це служить важливою гарантією у забезпеченні права працівника на працю, але факт примушення працівника до подання заяви про розірвання трудового договору має бути доведений. Тому за наявності заяви працівника про звільнення за власним бажанням роботодавець повинен вважатися невинним у порушенні права працівника на працю доти, доки працівник не доведе зворотнє.

В юридичній літературі висловлювалася пропозиція про те, щоб у новому КЗпП було закріплено положення про необхідність узгодження з органом первісної профспілкової організації звільнення з ініціативи самого працівника [153, 10]. Така пропозиція викликає принципове заперечення. Вона буде не превенцією примушення працівника до звільнення, як припускає Руденко В., а, навпаки, перешкодою до вільного волевиявлення працівника щодо припинення трудового правовідношення. А порушення принципів свободи праці й заборони примусової праці у сучасній правовій демократичній державі неприпустимо.

Певна кількість трудових спорів з питань припинення трудового договору виникає у зв’язку зі встановленням терміну випробування при укладанні трудового договору. Прийняття на роботу з терміном випробування є укладенням трудового договору з додатковою умовою, яка полягає у тому, що якщо протягом цього терміну виявиться невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі, то він може бути звільнений за ст.28 КЗпП. Причому, настання цієї умови може спричинити тільки припинення трудового договору, а не його недійсність. В іншому становище працівника, прийнятого на роботу з терміном випробування, нічим не відрізняється від правового положення інших працівників. Трудове законодавство України встановлює вичерпний перелік осіб, яким випробування встановлене бути не може [4, ст. 26, ч.3 ст. 184]. Якщо випробування було встановлене для особи, якій за законом воно встановлене бути не може, умова трудового договору про випробування у силу ст.9 КЗпП є недійсною. Таких працівників не можна звільнити за ч. 2 статті 28 КЗпП, що забезпечує однозначність у вирішенні трудових спорів, що виникли через заперечення незадовільного результату випробування у даному випадку.

Відповідно до законодавства працівник, який не витримав випробування, може бути звільнений у будь-який час протягом терміну випробування (ч.2 ст.28 КЗпП). При цьому за ним зберігається право оскаржити таке звільнення, тобто ініціювати трудовий спір з питання припинення трудового договору. Тягар доведення своєї правоти покладається, таким чином, на працівника. Однак для забезпечення об’єктивного вирішення судом трудових спорів подібного роду доцільно законодавчо встановити, що у даному випадку тягар доведення повинен покладатися на роботодавця. Як відомо, за загальним правилом саме позивач повинен наводити докази на користь своїх вимог, а відповідач – спростовувати ці докази, або погоджуватися з ними. Але специфіка трудових спорів з питань скасування незадовільної оцінки випробування й поновлення працівника на роботі є такою, що самому працівникові довести, що він справлявся з роботою, і навести реальні докази цього вкрай важко. У результаті право на працю працівників, які знаходяться на випробуванні, на сьогодні не захищене належним чином.

Водночас, виходячи з частини першої ст.28 КЗпП, яка презюмує позитивну оцінку випробування, якщо працівник продовжує працювати після закінчення терміну випробування, доцільним є встановлення і презумпції правоти позивача-працівника при запереченні результату випробування у суді. У випадку виникнення такого трудового спору суд для постанови справедливого рішення повинен встановити, чи були у роботодавця законні підстави для звільнення працівника як такого, який не витримав випробування. Тому буде цілком логічним і обґрунтованим, якщо обов’язок надати суду такі докази буде покладений на роботодавця-відповідача. За наявності запропонованої правової норми суд зможе досить оперативно встановити істину у справі й винести об’єктивне рішення.

У правовій практиці виникає питання про можливість встановлення випробування тривалістю до шести місяців через відсутність в організації професійної спілки. У літературі існують дві точки зору з цього приводу. Так, Прокопенко В.І. однозначно стверджує, що встановлення тривалості випробування терміном до шести місяців можливе лише за згодою профспілкового комітету [76, с.222]. Акопова Є.М. вважає, якщо законодавець у принципі припускає встановлення шестимісячного випробування, то відсутність профспілки на підприємстві не повинна позбавляти роботодавця цього права [154, с.56-57]. Степанчиков Н.О. вважає, що, навпаки, якщо в організації немає виборного профспілкового органу, то термін випробування для працівників не може перевищувати три місяці [155, с.18].

На погляд дисертанта, на стадії становлення ринкових відносин, яка спостерігається зараз в Україні, немає необхідності надавати роботодавцю право навіть за згодою працівника, але без санкції профспілки, збільшувати термін випробування до шести місяців. Чинна правова норма однозначно встановлює, що випробування тривалістю до шести місяців може встановлюватися за згодою відповідної профспілки [4, ст.27, ч.1]. Тому при вирішенні трудового спору у даному випадку суд повинен, насамперед, встановити дотримання сторонами правових приписів при встановленні терміну випробування. У випадку виявлення судом встановлення терміну випробування тривалістю більше трьох місяців без згоди профспілки, працівник, якщо він пропрацював більше трьох місяців, повинен бути у безумовному порядку поновлений на роботі (без з’ясування фактичних обставин його діяльності).

Необхідно також внести уточнення й доповнення до чинного трудового законодавства для забезпечення однозначності й оперативності вирішення трудових спорів з питань звільнення у зв’язку зі зміною істотних умов праці. Концептуальним положенням при вирішенні трудових спорів даного роду має бути загальне правило про незмінність умов у змісті трудового договору, вироблених за взаємною згодою сторін. Це зумовлює необхідність закріплення у нормах трудового права наступних положень. При оскарженні працівником звільнення за п.6 ст.36 КЗпП (у зв’язку зі зміною істотних умов праці) тягар доведення правомірності звільнення повинен бути покладений нормою права на роботодавця-відповідача. Роботодавець зобов’язаний довести наявність причин, які виключають можливість збереження колишніх умов праці або трудової функції працівника (такими причинами можуть бути визнані зміни в організації виробництва й праці, які дійсно мали місце).

Встановлений двомісячний термін попередження працівника [4, ст.32, ч.3] про зміну істотних умов праці повинен носити імперативний характер і не допускати можливість його скорочення угодою сторін.

Працівнику слід надати право оскаржити неможливість збереження колишніх умов праці протягом терміну попередження. Предмет позову з даного трудового спору – збереження колишніх умов праці. Наявність запропонованої норми буде служити істотною превенцією виникнення трудових спорів про незаконність звільнення у зв’язку зі зміною істотних умов праці. Виходячи з аналізу судової практики, необхідно встановити, що трудове законодавство повинне містити категоричну заборону на застосування п.6 ст.36 КЗпП (звільнення у зв’язку зі зміною істотних умов праці) у випадку відмови працівника від переведення, якщо колишні умови праці могли бути збережені.

Недосконалість чинного трудового законодавства сприяє виникненню трудових спорів при розірванні трудового договору з ініціативи роботодавця за п.2 ст.41 КЗпП – винні дії працівника, який безпосередньо обслуговував грошові або товарні цінності, що призвели до втрати довіри. Пленум Верховного Суду України від 6 листопада 1992р. у пункті 28 роз’яснив, що при встановленні у передбаченому законом порядку факту здійснення розкрадання, хабарництва й інших корисливих правопорушень, ці працівники можуть бути звільнені на підставі втрати довіри до них також й у тому випадку, коли зазначені дії не пов’язані з їх роботою [101]. Головне, щоб втрата довіри й провина працівника були засновані на об’єктивних доказах, які підтверджують неможливість довіряти працівнику грошові або товарні цінності. Слід визнати доцільним, що для однозначності сприйняття сторонами трудового договору підстав, які призвели до звільнення працівника за п.2 ст.41 КЗпП, дане роз’яснення має бути відбите у нормах трудового права. Тому необхідно закріпити у п.2 ст.41 КЗпП, що підставою звільнення є: «винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, незалежно від місця й часу їх здійснення, якщо ці дії дають підстави для втрати довіри до нього з боку роботодавця».

Проблемним моментом, що сприяє виникненню трудових спорів, є також те, що припинення роботодавцем трудового договору за п.2 ст.41 КЗпП (а також за п.3 ст.41 КЗпП – скоєння аморального вчинку працівником, який виконує виховні функції) не відноситься до дисциплінарних стягнень, тому застосування цих норм не обумовлюється вимогами, встановленими до накладання дисциплінарних стягнень, у тому числі щодо дотримання встановлених законом термінів застосування стягнення.

Складається ситуація, коли роботодавець, встановивши факт винних дій працівника, що призводять до втрати довіри, або факт здійснення аморальної провини, може роками тримати цього працівника під страхом звільнення, використовуючи це як засіб тиску на нього, й реалізувати своє право на звільнення винного працівника через тривалий час. З приводу реалізації п.2 ст.41 КЗпП Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові від 6 листопада 1992р. звернув увагу судів на необхідність при розгляді подібних справ брати до уваги час, який пройшов з моменту здійснення винних дій працівником, до якого втрачена довіра роботодавцем, його подальшу поведінку й інші конкретні обставини, які мають значення для правильного вирішення спору [101, п.24]. Оціночні поняття, безумовно, мають велике значення, про що свідчить практика Європейського суду з прав людини. Однак слід визнати, що в Україні на сьогодні судова влада тільки усвідомлює своє місце, у силу чого необхідний час для набуття досвіду реального здіснення судової влади. Тому на даному етапі доцільно було б уникати у законодавстві, особливо такому, що стосується найважливіших прав людини, оціночних понять. При розгляді трудових спорів з питань припинення трудового договору суди повинні керуватися як оціночними поняттями, так і безпосередніми правовими приписами. Слід визнати, що категорії «минулий час», «подальша поведінка» та ін. не є об’єктивними й можуть зовсім по-різному трактуватися роботодавцем і судом. Право працівника на працю не може бути поставлено у залежність від суб’єктивних оцінок.

Така ж правова невизначеність існує й при розірванні роботодавцем трудового договору за п.3 ст.41 КЗпП – скоєння аморального вчинку працівником, який виконує виховні функції. Суд не зможе з усією рішучістю домагатися задоволення позовних вимог і притягати до відповідальності роботодавців, що порушують законодавство, через різну оцінку понять «доцільність», «обґрунтованість», «необхідність» судом і роботодавцем. Крім того, рішення суду, засноване на оціночних категоріях, за відсутності прецедентної системи, що склалася, дає можливість нескінченно оскаржувати його, у зв’язку з чим можуть страждати законні інтереси обох сторін.

Хотілося б підкреслити, що за умов ринкових відносин у трудових спорах з питань припинення трудового договору повинен діяти пріоритет трудових прав працівників. Слід закріпити у нормах вітчизняного трудового законодавства принцип „si dubio pro operario” – сумніви при вирішенні трудових спорів повинні вирішуватися на користь працівників. Тому у всіх випадках звільнення працівника з ініціативи роботодавця повинен бути чітко закріплений у правових нормах порядок звільнення з кожної підстави, і цього порядку роботодавець зобов’язаний, безумовно, дотримуватися. У силу зазначеного, уявляється, що на випадки припинення трудового договору роботодавцем за п.2 і п.3 ст.41 КЗпП слід поширити норми, які встановлюватимуть порядок застосування дисциплінарних стягнень [4, ст.ст. 148, 149]. Мається на увазі, що роботодавець повинен буде реалізувати своє право на звільнення працівників за втрату довіри або скоєння аморальної провини не пізніше місяця з дня виявлення винних дій працівника і не пізніше шести місяців із дня споєння цих дій. Ці терміни повинні носити припинювальний характер. При цьому роботодавець зобов’язаний надати працівнику можливість письмово пояснити свої дії й об’єктивно розглянути надані пояснення.

Внесення до трудового законодавства запропонованих доповнень дозволить забезпечити ефективність вирішення трудових спорів, які виникають у зв’язку з припиненням трудового договору за пунктами 2 і 3 статті 41 КЗпП.

Вимоги про оплату змушеного прогулу, а також про зміну причини звільнення й про відшкодування моральної шкоди є похідними від основного позову про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому підвідомчість з цих справ визначається за тими ж правилами, які закон встановив для справ про поновлення на роботі. Але якщо питання оплати змушеного прогулу й зміни формулювання причини звільнення достатньою мірою врегульовані чинним трудовим законодавством [4, ст.ст. 235, 241-1], то щодо відшкодування моральної шкоди незаконно звільненому працівнику такої ясності немає, що створює реальні труднощі при вирішенні трудового спору.

Аналіз судової практики показує, що в окремих випадках суди вимоги про відшкодування моральної (немайнової) шкоди незаконно звільненим працівникам задовольняють, в інших – у позовах про відшкодування моральної шкоди відмовляють, посилаючись на те, що відшкодування моральної шкоди у випадку незаконного звільнення не передбачено законом, зокрема, ст.235 КЗпП. Пред’являючи вимоги про відшкодування моральної шкоди, позивачі у більшості випадків посилаються на статтю 56 Конституції України [1]. Однак положення ст.56 Конституції про право кожного на відшкодування за рахунок держави або органів місцевого самоврядування моральної або матеріальної шкоди, заподіяної незаконними рішеннями, дією або бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб при здійсненні ними службових повноважень, не можуть бути застосовані при вирішенні трудового спору. Ця стаття Конституції чітко вказує коло зобов’язаних суб’єктів і, як видно, її приписи на права та обов’язки сторін у трудових правовідносинах не поширюються.

Питання відшкодування моральної шкоди на сьогодні найбільш повно регулюються Постановою Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995р. №4 „Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” [156]. Але у цій Постанові нічого не сказано про право на відшкодування моральної шкоди незаконно звільненого працівника. Слід відзначити, що донедавна обов’язок роботодавця відшкодувати моральну шкоду працівнику був передбачений лише в одному випадку – якщо небезпечні або шкідливі умови праці призвели до моральних втрат потерпілого, порушення його нормальних життєвих зв’язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя [144, ст.ст. 11,12]. У даний час КЗпП України доповнений ст.237-1, яка закріплює загальний обов’язок власника відшкодувати моральну школу працівнику у трудових відносинах, якщо порушення законних трудових прав працівника призводить до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Але, як справедливо відзначають в юридичній літературі, частина друга ст.237-1 КЗпП, яка встановлює, що порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством, означає, що за відсутності такого законодавства відшкодування моральної шкоди неможливе [143, с.834]. Московченко М. обґрунтовано вказує, що правове регулювання компенсації моральної шкоди за українським трудовим правом містить ряд проблем [157, с.69].

На сьогодні правових норм, які регулюють порядок відшкодування моральної шкоди незаконно звільненому працівникові, немає. Цією обставиною пояснюються наступні негативні чинники у сучасній судовій практиці. По-перше, неоднозначний підхід суду до вирішення питань про відшкодування моральної шкоди працівнику у трудових спорах з питань припинення трудового договору. По-друге, нерідкі ситуації, коли суд виносить рішення про задоволення позовних вимог у частині відшкодування моральної шкоди, але не посилається при цьому на норми, які регулюють дані правовідносини, зокрема, на ст.237-1 КЗпП, що не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема, п.3 ст.215 ЦПК України, де зазначено, що у мотивувальній частині рішення має бути посилання на закон, яким керувався суд при його винесенні [103].

Ця ситуація може бути проілюстрована матеріалами судової практики Кам’янобрідського районного суду м.Луганська, коли суд визнав факт заподіяння моральної шкоди, викликаної порушенням права на працю, вказав у чому вона проявилася і виніс рішення про відшкодування моральної шкоди.

Громадянка Гаріна Т.Д. звернулася до Кам’янобрідського районного суду м.Луганська з позовом про поновлення на роботі й стягнення зарплати за дні змушеного прогулу, крім того, вона вимагала відшкодування моральної шкоди у розмірі 10000 грн. У ході слухання справи бути встановлено, що Гаріна була звільнена з роботи за п.3 ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов’язків, покладених на неї трудовим договором. При цьому у наказі не було зазначено, у чому конкретно, коли й за що Гаріна була піддана дисциплінарному стягненню й якому, у чому виразилася система порушень. Гаріна раніше не притягалася до дисциплінарних стягнень і, за словами свідків, була сумлінним працівником. Вона була звільнена за кілька днів до настання пенсійного віку.

Рішенням суду Гаріна Т.Д була поновлена на посаді директора вагона-ресторану і було визнано незаконним її звільнення за п.3 ст.40 КЗпП. Суд вказав, що незаконним звільненням позивачці заподіяні моральні страждання, переживання, порушені спокій і сон, нормальні життєві зв’язки; замість проводів на заслужений відпочинок її звільнили за 20 днів до настання пенсійного віку, без урахування того, що вона проробила директором вагона-ресторану понад 16 років. На її користь стягнена оплата за весь час змушеного прогулу й відшкодування моральної шкоди у сумі 5000 гривень, хоча позивачка вимагала 10000 грн. [158].

Як видно, у даній ситуації суд глибоко дослідив обставини справи й ухвалив обґрунтоване рішення про поновлення позивачки на роботі й про оплату змушеного прогулу. Рішення ж суду у частині відшкодування позивачці моральної шкоди, хоча й відповідає принципам відповідності фактичним обставинам справи, обґрунтованості й справедливості, є все ж уразливим з формальної точки зору, оскільки немає посилань на правові норми, які передбачають ухвалу даного рішення. До того ж незрозуміло, якими критеріями керувався суд, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди. Логічно припустити, що у випадку відмови суду у відшкодуванні моральної шкоди позивачці, таке рішення було б цілком обґрунтованим з правової точки зору (відсутність у законодавстві конкретних вказівок на можливість відшкодування моральної шкоди незаконно звільненому працівнику), і позивачка не змогла б оскаржити його до апеляційного суду.

Очевидно, що зазначена правова невизначеність перешкоджає об’єктивній, справедливій ухвалі рішень у трудових спорах з питань незаконного звільнення.

Як справедливо відзначає Машин Н.С., у випадку незаконного звільнення моральна шкода може полягати в страху, приниженні, безпорадності, соромі, у переживаннях іншого дискомфортного стану у зв’язку з неможливістю продовжити активну трудову діяльність через втрату роботи [159, с.35].

Ця точка зору цілком виправдана, тому необхідно у нормах трудового права чітко закріпити, що у випадку незаконного звільнення працівник має право на відшкодування моральної шкоди. У наш час таким положенням може бути доповнена ст.237-1 КЗпП.

Однак відшкодування моральної шкоди повинно містити не тільки матеріальний аспект. В усіх випадках незаконного звільнення працівника має місце – і це слід визнати законодавчо – обмеження трудової честі працівника. Через це у нормах права повинно бути передбачено й публічне визнання помилковості звільнення.

Доцільно, щоб у трудовому законодавстві, що регулює відшкодування моральної шкоди працівникам, містилось положення, яке наказуватиме, що у випадку поновлення на роботі осіб, незаконно звільнених з ініціативи роботодавця, рішення суду про їх поновлення має бути доведено роботодавцем до відома всього колективу підприємства.

Що ж стосується матеріального аспекту відшкодування моральної шкоди, то на сьогодні ця проблема є дуже актуальною. Слипченко О. відзначає, що у правозастосовчій практиці зі справ про відшкодування моральної шкоди багато труднощів виникає при визначенні розміру грошової компенсації [160, с.46].

В юридичній літературі досить часто вказується, що законодавець не окреслює критеріїв, за якими визначаються розміри грошових сум, стягуваних в якості відшкодування моральної шкоди. Не розроблені вони й у теорії цивільного права. Це питання віднесене до компетенції суду [161, с.83].

Але для об’єктивної й оперативної ухвали рішення суду з трудового спору у частині відшкодування моральної шкоди незаконно звільненому працівнику суд повинен все ж керуватися якимись критеріями. Звичайно, моральна шкода, яка включає у себе фізичні або моральні страждання працівника, сама по собі не може бути відшкодована у грошовому вираженні. Вона лише компенсується у грошовій формі. Такий підхід існує й у нормах зарубіжного права [162, с.29].

Тому в трудовому законодавстві України необхідно закріпити принцип оцінки заподіяної моральної шкоди, виходячи зі ступеня фізичних і моральних страждань, пов’язаних із індивідуальними особливостями особи, якій заподіяна шкода. На думку дисертанта, як вихідні критерії визначення розміру моральної шкоди можна встановити дійсні витрати, понесені працівником для подолання моральних страждань і організації свого життя, які він зможе довести у суді, а також час вимушеного прогулу й середній розмір заробітної плати працівника.

Виходячи з оцінки конкретної ситуації й суб’єктивних особливостей особистості працівника, суд зможе визначати розмір відшкодування йому моральної шкоди, керуючись запропонованими критеріями. Це забезпечить визначеність і об’єктивність у вирішенні трудових спорів з питань незаконного розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Як показує судова практика, бувають факти, що у день розгляду трудового спору про незаконне звільнення у суді відповідач представляє наказ про поновлення працівника на роботі. Тому важливо нормативно закріпити, що у даній ситуації подальший розгляд справи повинен залежати від позиції позивача. Позивач може порушити питання про закриття провадження у справі або про відкладення його слухання до з’ясування дійсних намірів роботодавця. Якщо ж такого клопотання позивач не заявить, то само по собі скасування наказу про звільнення не повинно служити підставою для припинення провадження у справи, оскільки позов може бути задоволений у частині оплати вимушеного прогулу або відшкодування моральної шкоди, заподіяної незаконним звільненням.

Слід також у нормативному порядку уточнити порядок вирахування терміну позовної давності з питань звільнення. У даний час частина перша статті 233 КЗпП встановлює, що цей термін обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Але ж вищевказані документи можуть бути надані працівнику у різний час. У результаті цього виникає закономірне питання: з якого саме моменту слід обчислювати термін позовної давності у даному випадку? Тому буде виправданим законодавчо закріпити, що термін позовної давності з питань звільнення обчислюється з моменту, коли працівник довідався або повинен був довідатися про своє звільнення. А таким моментом слід визнавати або вручення працівникові копії наказу про звільнення, або видачу йому трудової книжки. Хід терміну позовної давності, таким чином, почнеться, як тільки працівник одержить будь-який із вищевказаних документів, і правова невизначеність, яка має місце сьогодні, буде усунута.

Спори з питань припинення трудового договору посідають особливе місце у системі індивідуальних трудових спорів, оскільки служать гарантією реалізації працівниками свого конституційного права на працю. У силу цього завданням українського трудового права на сучасному етапі є вдосконалення чинних правових норм, у тому числі і процесуальних, для того, щоб вони забезпечували ефективне, адекватне ринковим відносинам у суспільстві, вирішення даної категорії трудових спорів, а також превенцію їх виникнення.