2.5 Юридичні наслідки застосування давності

Як зазначалося у підрозділі 1.2 дисертаційного дослідження, елементом давності як юридичної категорії в кримінальному праві України є юридичні наслідки, які наступають в результаті закінчення строків давності.

Саме у зв’язку з настанням цих юридичних фактів припиняються охоронні кримінально-правові відносини.

Отже, першим юридичним наслідком давності як юридичної конструкції є звільнення від кримінальної відповідальності. Зауважимо, що таке звільнення може мати місце лише до моменту постановлення вироку судом, тобто до моменту, коли кримінальна відповідальність почала реалізовуватися, оскільки пізніше може йти мова про звільнення від покарання [59, с. 103]. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності належить до обов’язкових (імперативних) видів звільнення, оскільки у ч. 1 ст. 49 КК використовується термін «звільняється» [216, с. 135]. Процесуальною формою звільнення від кримінальної відповідальності є закриття кримінального провадження (ст. 284 КПК). Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності, як і в інших випадках – це звільнення за нереабілітуючими підставами.

Прийняттю процесуального рішення про звільнення має передувати кримінально-правова кваліфікація за відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК. Це обумовлено, насамперед, тим, що законодавець України тривалість строків давності визначає залежно від ступеня тяжкості вчинених злочинів. Тобто, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності у випадку, коли її діяння містить всі необхідні ознаки складу злочину, передбаченого статтею (частиною статті) Особливої частини КК, що є підставою для визначення конкретних строків давності.

Зауважимо, що у КПК процедура звільнення від кримінальної відповідальності передбачена у § 2 глави 24. З положень статей 285-289 КПК випливає декілька висновків щодо процесуального порядку звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності: 1) може мати місце щодо підозрюваного або обвинуваченого; 2) наявність його згоди; 3) передумовою є складання та направлення прокурором клопотання про звільнення (у разі виявлення підстав на стадії досудового розслідування) або подання клопотання обвинуваченим під час судового розгляду; 4) винесення судом ухвали про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Відсутність згоди підозрюваного або обвинуваченого – це перепона кримінального процесуального характеру для звільнення цієї особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності.

На сьогодні у теорії кримінального права, а також у судовій практиці відсутня єдина точка зору, чи є умовою звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності визнання особою своєї вини. Так, Х.Д. Алікперов пише, що якщо особа не визнає себе винуватою та заперечує проти закриття кримінальної справи або не визнає себе винуватою або визнає частково, але при цьому не заперечує проти закриття кримінальної справи, то досудове розслідування по справі продовжується у звичайному порядку [4, с. 10]. І, навпаки, окремі науковці, зокрема, Ю.М. Грошевой, вважають, що питання про наявність в діях особи складу злочину неприпустимо ставити в залежність від того, чи визнає вона себе винуватою [48, с. 134].

У судовій практиці також існує підхід, що суд не може закрити кримінальне провадження та звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності у разі, якщо особа не визнала своєї вини. Так, у постанові Новопсковського районного суду Луганської області від 14 червня 2010 року особа-1 був засуджений за ч. 1 ст. 296 КК та на підставі ч.

На нашу думку, ці дві умови тісно пов’язані між собою: якщо особа не заперечує проти закриття кримінального провадження, то вона de facto визнає свою вину у вчиненому злочині. Тим більше у чинному КПК, як зазначалося вище, передбачається лише одна перепона процесуального характеру щодо закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з закінченням строків давності – це заперечення підозрюваного або обвинуваченого. Тому, на нашу думку, неправильною є практика тих судів, які окрім згоди цих осіб на звільнення від кримінальної відповідальності визначають обов’язковою умовою для закриття провадження визнання підозрюваним або обвинуваченим вини в інкримінованому злочині.

У разі звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності обвинувальний вирок суду не постановляється. А саме звільнення можливе до моменту набрання таким вироком законної сили. Як пише Ю. В. Баулін, щойно обвинувальний вирок набрав законної сили, можна констатувати, що держава застосувала до особи, яка вчинила злочин, один із кримінально-правових засобів протидії злочину – кримінальну відповідальність. Відповідно, з цього ж моменту застосування до такої особи іншого кримінально-правового засобу протидії злочинності – звільнення від кримінальної відповідальності – стає об’єктивно неможливим [17, с. 628; 15, с. 26]. До такого ж висновку Є. О. Письменський, який пише, що «…звільнення від кримінальної відповідальності не може здійснюватись шляхом постановлення вироку (як обвинувального, так і виправдувального)» [153, с. 93].

Особа, звільнена від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності вважається такою, що не має судимості.

Другим юридичним наслідком давності як юридичної конструкції є звільнення від покарання (ч. 5 ст. 74 КК) та звільнення від застосування заходів кримінально-правового характеру (ст. 96-5 КК).

Насамперед зауважимо, що звільнення від покарання є дискреційним видом, оскільки законодавець описує відповідний вид за допомогою формулювання «особа … може бути … звільнена…». А звільнення від застосування заходів кримінально-правового характеру – імперативним, оскільки у ч. 1 ст. 96-5 КК передбачено, що «юридична особа звільняється…».

Диспозитивність звільнення від покарання у зв’язку із закінченням строків давності наштовхує науковців на різноманітні висновки. Так, Є. О. Письменський вважає таку диспозитивність дивною з огляду на чинники давності в кримінальному праві [153, с. 159]. О. П. Горох вважає, що «… за чинної редакції ч. 5 ст. 74 КК суд має не буквально тлумачити закон, а застосовувати системне тлумачення. Суд має враховувати, що сплив певного давнісного строку, передбаченого у ст. 49 КК, є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності в цілому …. Отже, у разі встановлення підстав, передбачених ст. 49 КК, суд зобов’язаний звільнити особу від покарання за ч. 5 ст. 74 КК» [42, с. 205]. Ю. А. Пономаренко пропонує такий варіант прийняття рішення про звільнення від покарання у зв’язку із закінченням строків давності. Це можливо, якщо винесення вироку припадає на останні дні строку давності, коли для суду є очевидним, що набуття вироком законної сили відбувається уже після закінчення строку давності. У такому разі не існує ні матеріально-правових,, ні процесуально-правових перешкод для постановлення судом обвинувального вироку. Однак з урахуванням того, що на момент набрання вироком законної сили неминуче сплинуть троки давності притягнення до кримінальної відповідальності, суд постановляє його зі звільненням особи від призначеного покарання [111, с. 301].

Вчені-криміналісти вбачають такий вихід з цієї ситуації. По-перше, уточнення у ч. 5 ст. 74 КК вказівкою на те, що це звільнення від покарання застосовується у разі, коли особа заперечує проти звільнення її від кримінальної відповідальності [8, с.

Загалом цей вид звільнення від покарання більшість науковців виокремлює як самостійну форму реалізації кримінальної відповідальності (О.О. Дудоров, І.В. Красницький, Є.О. Письменський та інші) [56, с. 160–161; 103, с. 171–172; 153, с. 72]. На думку В.М. Куца та А.М. Ященка, найточніше відображає суть звільнення від покарання поняття відмови від визначення покарання в обвинувальному вироку суду.

Усі науковці фактично одностайно стверджують, що звільнення від покарання передбачає винесення обвинувального вироку суду, що не поєднується із призначенням злочинцю будь-якої міри покарання.

Згідно з положеннями КПК 1960 року особа могла бути звільнена від покарання лише після того, як їй було призначено покарання. Так, згідно з ч. 3 ст. 327 КПК 1960 року «якщо підсудний визнається винним у вчиненні злочину, суд постановляє обвинувальний вирок і призначає підсудному покарання, передбачене кримінальним законом. Суд постановляє обвинувальний вирок і звільняє засудженого від відбування покарання на підставах, передбачених статтею 80 Кримінального кодексу України» [115].

У п. 2 ч. 4 ст. 374 чинного КПК передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом. Однак, КПК України нічого не вказує на призначення в обвинувальному вироку покарання у випадку звільнення від нього.

Однак погодимося з тими вченими, які вважають, що «для того, щоб звільнити винного у вчиненні злочину від покарання, треба його спочатку призначити: за відсутності покарання звільняти особу немає від чого» [153, с. 77]. Такий же підхід має місце і в судовій практиці. Так, в ухвалі Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 червня 2011 року вказано, що для звільнення особи-1 від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених ст. 49 КК, були умови, але в судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції він винним себе не визнав та заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності з цієї підстави, тому суд постановив обвинувальний вирок. Разом з тим, всупереч вимогам ч. 5 ст. 74 КК та ч. 3 ст. 327, ч. 6 ст. 335 КПК, суд, визнавши особу-1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК, вказав про звільнення його від покарання на підставі ст. 49 КК, однак покарання за вказаний злочин не призначив [264].

У судовій практиці мають місце випадки, коли суди не розмежовують звільнення від кримінальної відповідальності та звільнення від покарання. Так, згідно з постановою Червоноградського міського суду м. Львова від 7 березня 2012 року справа щодо особи-1, який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК, була закрита. Як зазначається у цьому судовому рішенні, справа закрита, а особа-1 звільнена від кримінальної відповідальності. Далі у постанові читаємо таке речення: „На підставі ст.ст. 49 ч.5, 74 КК особу-1 звільнено від покарання у зв'язку із закінченням строків давності”. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області вважає, що оскільки по цій справі судом першої інстанції під час судового розгляду, не був винесений вирок щодо особи-1, тобто особі не було призначено покарання за вчинений злочин, то відповідно звільнити її від покарання неможливо [159].

Ще по одній кримінальній справі у вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 7 червня 2011 року особу-1 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК та звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. На вирок суду прокурор у справі подав апеляцію, в якій просив вирок скасувати і направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. Свої вимоги він мотивує тим, що суд визнав особу-1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК звільнив від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строку давності. Але відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК особа може бути звільнена від покарання за вироком суду на підставах, передбачених ст. 49 КК. Вважає, що за таких обставин особа-1 повинен бути звільнений від відбування покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, а не від кримінальної відповідальності, оскільки тільки при закритті кримінальної справи особа звільняється від кримінальної відповідальності. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в ухвалі від 8 листопада 2011 року постановив задовольнити апеляцію прокурора [261].

У цьому випадку Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області насправді допустив помилку, оскільки неправильно розмежував звільнення від кримінальної відповідальності та звільнення від покарання. Оскільки у справі було встановлено, що особа-1 7 червня 2011 року заявив усне клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строку давності, то суд повинен був задовольнити це клопотання, закрити справу та звільнити його від кримінальної відповідальності.

Окремі суди допускають можливість звільнення особи від покарання у випадку, коли мають місце процесуальні перепони звільнення її від кримінальної відповідальності. Зокрема, в ухвалі Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ передбачено, що у разі, якщо особа не визнає себе винною та заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності, вона, згідно з ч. 5 ст. 74 КК, може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК [266].

Такої ж думки притримуються і науковці. Так, практично в усіх підручниках з кримінального права роз’яснюється, що цей вид звільнення від покарання можливий у випадку, коли обвинувачений заперечує проти звільнення від відповідальності за строками давності і вимагає закриття кримінального провадження, наприклад, за відсутністю в його діянні складу злочину або події злочину. За цих обставин суд повинен продовжити провадження по справі у звичайному порядку, засудивши особу за вчинений злочин та звільнивши її від покарання [107, с. 290; 145, с. 195; 256, с. 621].

Звільнення від застосування заходів кримінально-правового характеру (ст. 96-5 КК), як зазначалося вище, є обов’язковим (імперативним) та здійснюється на підставі ст. 284 КПК. У ч. 3 цієї статті закріплено, що провадження щодо юридичної особи підлягає закриттю, зокрема, у разі встановлення відсутності підстав для застосування до неї заходів кримінально-правового характеру, а також закриття кримінального провадження чи ухвалення виправдувального вироку щодо уповноваженої особи юридичної особи.

Про закриття провадження щодо юридичної особи прокурор приймає постанову, а суд зазначає про це у виправдувальному вироку або постановляє ухвалу.

Звільнення від відбування покарання як наслідок давності загалом означає, що особа «…починає відбувати або виконувати призначене покарання та звільняється від частини покарання, що залишилася…» [150, с. 104]. Порядок звільнення від відбування покарання регламентується у главі 20 «Звільнення від відбування покарання» розділу V КВК. Згідно зі ст. 152 КВК однією з підстав такого звільнення є закінчення строків давності виконання обвинувального вироку. У ст. 153 КВК передбачається порядок звільнення від відбування покарання. Випадок, коли закінчується строк давності виконання обвинувального вироку, відноситься законодавцем до дострокового звільнення від відбування покарання. Згідно з ч. 5 ст. 153 КВК дострокове звільнення від відбування покарання проводиться у день надходження відповідних документів, а якщо документи одержані після закінчення робочого дня – у першій половині наступного дня.

Правильне встановлення того, чи була особа звільнена від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності впливає на визначення того, чи була погашена судимість за вчинення відповідного злочину і, отже, на вирішення питання про наявність повторності або рецидиву наступного злочину, що враховується за кримінально-правової кваліфікації та призначення покарання. Згідно з ч. 2 ст. 90 КК до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку. Неврахування цього положення зумовлює помилки на практиці.

Так, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 вересня 2011 року особа-1 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі та за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік позбавлення волі. Як зазначено у вироку, особа-1 раніше був судимий 12 грудня 2005 року Старосинявським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК до сплати штрафу в розмірі 510 грн. Однак цей вирок, як випливає з матеріалів кримінальної справи, протягом строку, зазначеного в п. 1 ч. 1 ст. 80 КК і на момент вчинення інкримінованих злочинів виконаний не був. А тому особа-1 на період вчинення крадіжки чужого майна (21 листопада 2010 року) не мав судимості, оскільки вона була погашена. У зв’язку з чим дії особи-1 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК. Тобто, крадіжку не можна вважати такою, що вчинена повторно. До такого ж висновку дійшла Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області [258]. Аналогічне рішення було прийнято Колегією суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 травня 2012 року. В ухвалі цього суду зазначено таке: судом не враховано, що відповідно до вимог ст. 80 КК особа-1 вважалася би звільненою від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку від 13 вересня 2007 року Совєтського районного суду м. Макіївки Донецької області. У цьому зв'язку судом неправильно застосовано кримінальний закон - дії особи-1 необґрунтовано кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК за ознакою повторності [259].

Такий же підхід повинен використовуватися під час урахування судом при призначенні покарання рецидиву як обставини, що його обтяжує. До такого висновку дійшла Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області. В ухвалі було постановлено змінити вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 11 липня 2013 року відносно особи-3, згідно з яким його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК та при призначенні покарання враховано судимість за вчинення попереднього злочину (вирок суду Карлівського районного суду Полтавської області від 9 жовтня 2008 року). В ухвалі Колегії сказано, що цей вирок виконаний не був, а тому у зв’язку із закінченням строків давності виконання вироку, особа-1 вважається особою, яка згідно з вимогами ст. 89 КК не має судимості. Відповідно, суд не може за таких обставин, визнавати обставиною, що обтяжує покарання особі-1 рецидив злочинів [263].

Таким чином, у цьому підрозділі було проаналізовано такі юридичні наслідки давності як юридичної конструкції у кримінальному праві: звільнення від кримінальної відповідальності; звільнення від покарання; звільнення від застосування заходів кримінально-правового характеру; звільнення від відбування покарання.

Висновки до розділу 2

Проведене дослідження у другому розділі дисертації дозволило зробити такі висновки.

Строки давності починають перебіг з нуля годин наступної доби після тієї, протягом якої настав певний юридичний факт (вчинення злочину, набрання законної сили обвинувальним вироком), а закінчуються в нуль годин останньої доби строків давності. Запропоновано передбачити відповідні положення у примітці до ст. 49 КК.

Запропоновано визнавати днем вчинення злочину: день повного виконання суспільно небезпечного діяння (для матеріальних та формальних складів злочинів); день початку виконання суспільно небезпечного діяння (для усічених складів злочинів); день, протягом якого було припинено злочинну діяльність особи з причин, що не залежали від її волі (для незакінчених злочинів); день, коли кожен співучасник залежно від розподілу ролей виконав відповідні діяння (для співучасті з розподілом ролей); день, протягом якого особа вчинила останню тотожну дію, що в сукупності з іншими утворює продовжуваний злочин (для продовжуваних злочинів), день, протягом якого фактично було припинено злочинний стан з волі або поза волею особи, яка вчинила злочин (для триваючих злочинів).

У випадку вчинення особою незакінченого злочину у кримінальному законодавстві України доцільно передбачити «скорочені» строки давності. Запропоновано доповнити КК положеннями, відповідно до яких у випадку вчинення готування до злочину строки давності визначаються в розмірі половини, а у випадку вчинення замаху на злочин – двох третин строку, встановленого за відповідний закінчений злочин.

Днем вчинення злочинів за наявності ідеальної сукупності є день скоєння дії, якою особа виконує два чи більше злочинів. Загальна тривалість строку давності за наявності ідеальної сукупності злочинів не визначається. Кожен строк обчислюється самостійно. Перебіг строків давності у випадку наявності реальної сукупності злочинів розпочинається з дня (днів) вчинення діянь, якими виконується декілька злочинів. При цьому строки давності за злочини можуть починати перебіг як одночасно, з моменту вчинення нового злочину (якщо строк давності за перший злочин переривався), так і в різний час (якщо новий злочин не перериває строку давності раніше вчиненого злочину).

Початок перебігу строків давності виконання обвинувального вироку однаковий у випадку як повного, так і часткового його невиконання. Якщо після набрання обвинувальним вироком законної сили, яким особі призначено покарання у виді виправних робіт, арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі, їй було надано відстрочку виконання обвинувального вироку з підстав, передбачених ст. 536 КПК, і протягом часу відстрочки закінчився строк давності, то вирок не підлягає виконанню, а тому ця особа звільняється від відбування покарання.

Доведено, що строки давності доцільно визначати залежно від максимального покарання, передбаченого за вчинення злочинів відповідного ступеня тяжкості (ст. 12 КК). Аргументована необхідність встановлення єдиного строку давності (2 роки) за вчинення злочинів невеликої тяжкості.

Обгрунтовано, що строки давності щодо осіб, які вчинили злочини у віці до вісімнадцяти років необхідно встановити вдвічі меншими, ніж ті, що визначено для повнолітніх засуджених.

Визначено співвідношення між строками давності та зворотною дією кримінального закону у часі. Констатовано, що залежно від виду такого закону питання про давність має вирішуватися так: 1) якщо новий закон скасовує злочинність діяння, то питання про давність виключається; 2) якщо новий кримінальний закон пом’якшує відповідальність, то обрахування строків давності необхідно здійснювати, виходячи з нового закону; 3) якщо новий кримінальний закон іншим чином поліпшує становище особи (у тому числі якщо стає більш привілейованим інститут давності), то обрахування строків давності необхідно здійснювати, виходячи з нового закону; 4) якщо новий кримінальний закон не має зворотної дії у часі, того строки давності обраховуються відповідно до того закону, який діяв на момент вчинення злочину.

Виокремлено такі умови зупинення перебігу строків давності: а) особою, яка ухиляється (переховується) є особа, яка вчинила злочин (ч. 2 ст. 49 КК); уповноважена особа юридичної особи, яка вчинила будь-який злочин, зазначений у ст. 96-3 КК (ч. 2 ст. 96-5 КК); засуджений (ч. 3 ст. 80 КК); б) підставами зупинення перебігу строків давності є: ухилення від досудового слідства або суду (ч. 2 ст. 49 КК); переховування від органів досудового слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та її місцезнаходження невідоме (ч. 2 ст. 96-5 КК); ухилення від відбування покарання (ч. 3 ст. 80 КК); в) підставами відновлення перебігу строків давності визнаються: день з’явлення особи із зізнанням або її затримання (ч. 2 ст. 49 КК); день встановлення місцезнаходження уповноваженої особи юридичної особи (ч. 2 ст. 96-5 КК); день з’явлення засудженого для відбування покарання або його затримання (ч. 3 ст. 80 КК); г) строк давності, з закінченням якого особа звільняється від кримінальної відповідальності: якщо з часу вчинення злочину минуло п’ятнадцять років (ч. 2 ст. 49 КК); д) особливості обрахування строків давності в результаті їх зупинення: строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 ст. 80 КК, подвоюються (ч. 3 ст. 80 КК).

Особою, яка ухиляється від досудового слідства та суду, визнається відома цим органам особа як така, що вчинила певний злочин і здійснила певні дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Уточнено, що особою, яка переховується від органів досудового слідства або суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, може бути підозрюваний або обвинувачений, особа якого відома цим органам, щодо якого слідчим або прокурором винесена окрема постанова про розшук чи в постанові про зупинення досудового розслідування міститься вказівка про це, чи щодо якого судом, слідчим суддею постановлена ухвала про застосування одного з запобіжних заходів або про затримання особи з метою приводу.

Ухилення від відбування покарання як підстава зупинення перебігу строків давності виконання обвинувального вироку характеризується такими ознаками: а) може мати місце щодо всіх покарань, окрім покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, яке виконується іншими уповноваженими особами або органами поза волею засуджених та без їх участі; б) може бути як злочинним, так і незлочинним; в) може мати місце у випадку, коли особа була засуджена до покарання обвинувальним вироком суду України, обвинувальним вироком суду іноземної держави і передана для відбування покарання в Україну, міжнародною судовою установою до позбавлення волі та прийнята в Україні для відбування цього покарання на підставі міжнародного договору, згода на обов’язковість якого надана ВР України; г) може мати місце як щодо покарання, яке призначено особі обвинувальним вироком суду, так і щодо покарання, яке призначено особі в порядку заміни з підстав, визначених КК; д) підставою засудження особи є правосудний обвинувальний вирок суду; е) ухилення – це триваюче діяння; ж) наявність прямого умислу.

Оскільки покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців є підвидом виправних робіт, тому доцільно у КВК закріпити наслідки ухилення від відбування покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців, а в ч. 2 ст. 389 КК передбачити кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання не лише у виді громадських, виправних робіт, а й службових обмежень для військовослужбовців.

Охарактеризовано підстави відновлення перебігу строків давності: з’явлення із зізнанням: добровільність дій особи, яка вчинила злочин; може мати форму письмової заяви або усного повідомлення; заява або повідомлення мають адресуватися лише тим органам і посадовим особам, які наділені правом здійснювати перевірку викладених фактів і приймати рішення про відкриття кримінального провадження (органи прокуратури, досудового слідства та суду); може мати місце лише до моменту затримання цієї особи; з’явлення для відбування покарання – це добровільні дії засудженого, які полягають у тому, що засуджена особа з’являється до моменту її затримання в органи, які відповідно до кримінально-виконавчого законодавства України виконують покарання; затримання особи – це примусові кримінальні процесуальні дії, коли особа силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному нею; встановлення місцезнаходження уповноваженої особи юридичної особи передбачає такі дії уповноважених органів, які спрямовані на те, щоб встановити місце проживання або місце перебування особи, яка переховується від органів досудового слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Встановлення місцезнаходження особи охоплює дії виключно органів та осіб, уповноважених на це державою. Водночас воно не включає добровільні дії самої особи, яка переховувалася.

Зпропоновано передбачити правило, що у разу відновлення строків давності строки, передбачені у відповідних статтях, подвоюються за умови, що перебіг давності не був перерваний вчиненням нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Визначено умови переривання строків давності: а) підстава переривання: вчинення особою нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину (ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 80 КК); повторне вчинення уповноваженою особою юридичної особи будь-якого злочину, зазначеного у статті 96-5 КК (ч. 3 ст. 96-5 КК); б) час вчинення нового злочину: до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 ст. 80 КК (ч. 4 ст. 80 КК); до закінчення зазначених (передбачених) у частинах 1 та 2 ст. 49 (96-5) КК (ч. 3 ст. 49, ч. 3 ст. 96-5 КК); в) початок обчислення строків давності у випадку їх переривання: з дня вчинення нового злочину (ч. 3 ст. 49, ч. 3 ст. 96-5, ч. 4 ст. 80 КК); г) порядок обчислення строків давності за перший та новий злочини: строки давності обчислюються окремо за кожен злочин (ч. 3 ст. 49, частина 3 статті 96-5 КК).

Повторне вчинення злочину, яке перериває перебіг строків давності згідно з ч. 3 ст. 96-5 КК, не відповідає поняттю повторності у ст. 32 КК, а тому її доцільно викласти в такій редакції: «Перебіг давності застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру переривається, якщо до закінчення передбачених у частинах першій та другій цієї статті строків її уповноважена особа вчинить будь-який новий злочин, зазначений у статті 96-3 цього Кодексу». У ст. 96-5 КК підставою переривання строків давності є вчинення уповноваженою особою юридичної особи одного зі злочинів з визначеного законодавцем переліку у ст. 96-3 КК, незалежно від того, чи спрямовані відповідні злочини на отримання неправомірної вигоди, створення умов для отримання такої вигоди, а також на ухилення від передбаченої законом відповідальності.

У зв’язку з необхідністю урахування меншого ступеня кримінальної активності та суспільної небезпеки осіб, які вчиняють злочини з необережності, запропоновано підставою переривання строків давності визнати вчинення особою нового умисного злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Для забезпечення чіткості понятійного апарата КК пропонуємо зафіксувати у ньому конкретний строк покарання у виді позбавлення волі, яке застосовується у випадку, коли суд не визнає за можливе застосувати давність до особи у випадку вчинення нею особливо тяжкого злочину, за вчинення якого передбачається довічне позбавлення волі або до особи, яка засуджена до довічного позбавлення волі. Визначено, що в такому випадку довічне позбавлення волі повинно замінятися позбавленням волі на строк п'ятнадцять років.

З метою приведення національного законодавства України з міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВР України показана доцільність: криміналізації апартеїду; незастосування давності щодо осіб, які вчинили злочини проти миру та безпеки людства, злочини проти порядку несення військової служби (військові злочини) або інші злочини, передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВР України.

Виокремлено такі особливості звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності: це обов’язковий (імперативний) вид звільнення; це звільнення за нереабілітуючими підставами; обвинувальний вирок не постановляється; може мати місце до моменту набрання вироком законної сили; може мати місце щодо підозрюваного або обвинуваченого; наявність його згоди; передумовою є складання та направлення прокурором клопотання про звільнення (у разі виявлення підстав на стадії досудового розслідування) або подання клопотання обвинуваченим під час судового розгляду; винесення судом ухвали про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Приймаючи рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності, необхідно встановлювати, чи не заперечує підозрюваний або обвинувачений проти цього. Водночас перепоною для закриття кримінального провадження за відповідною підставою не може виступати невизнання підозрюваним або обвинуваченим своєї вини в інкримінованому злочині.

Для звільнення від покарання у зв’язку із закінченням строків давності характерні такі особливості: це дискреційний (необов’язковий) вид звільнення; передбачає винесення обвинувального вироку суду, що не поєднується із призначенням особі будь-якої міри покарання; може застосовуватися тоді, коли існують процесуальні перепони звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності.

З урахуванням того, що закінчення перебігу строків давності робить неефективним застосування до особи покарання, а не кримінальної відповідальності запропоновано вилучити ст. 49 КК, а відповідні положення закріпити у новій статті 74-1 КК. Наша пропозиція базується ще й на тому, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності «не вписується» в архітектоніку відповідного розділу ІХ Загальної частини КК. Оскільки у ньому в інших статтях передбачено норми – кримінально-правові заохочення. Також, на нашу думку, враховуючи властивості правового часу та їх здатність впливати на припинення суспільних відносин, не можна ставити у залежність звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності від того, чи заперечує особа проти такого звільнення. Якщо строки давності закінчилися, особа повинна підлягати звільненню від покарання.

Звільнення від відбування покарання означає, що особа починає відбувати або виконувати призначене покарання та звільняється від частини покарання, що залишилася.

Правильне встановлення того, чи була особа звільнена від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності впливає на визначення того, чи була погашена судимість за вчинення відповідного злочину і, отже, на вирішення питання про наявність повторності або рецидиву наступного злочину, що враховується за кримінально-правової кваліфікації та призначення покарання.