ВИСНОВКИ

У дисертаційному дослідженні висвітлено теоретико-практичне вирішення важливої наукової проблеми - забезпечення належної кримінально-правової протидії фіктивному підприємництву шляхом вдосконалення редакції чинної статті 205 КК України у системному зв’язку з іншими положеннями кримінального законодавства та нормами суміжних галузей права.

Одержані теоретичні висновки можуть бути використаними для подальшого розвитку теорії кримінального права в частині кримінальної відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності. Вони також можуть слугувати науковим підґрунтям законотворчих робіт у зазначеному напрямі, а також використовуватися в навчально-методичній діяльності із забезпечення відповідних кримінально- правових дисциплін.

У результаті проведеного дослідження одержано наступні основні висновки:

1. Фіктивне підприємництво, як форма господарської діяльності, що характеризується невідповідністю задекларованого її змісту відносинам, які реально відбуваються, завдає суттєвої шкоди принциповим основам підприємництва, яке у свою чергу володіє всіма характеристиками соціальної цінності і в цій ролі має отримати статус об’єкта кримінально-правової охорони

2. В контексті запропонованої періодизації історичного процесу розвитку відповідного законодавства: (дорадянський період (до 1917 р.); період перебування України в межах радянського державно-правового утворення (1917 р. - 1991 р.); період незалежності України (1991 р. - по т.ч.), з’ясовано, що дорадянський період розвитку законодавства про відповідальність за фіктивне підприємництво можна характеризувати як початковий, коли дії, які об’єктивно можна сьогодні кваліфікувати як аналог псевдопідприємництва, отримували кримінально-правову оцінку переважно в контексті шахрайства та різного роду порушень порядку здійснення господарської діяльності. З 1927 по 1960 рік криміналізованим в Україні було лише створення псевдокооперативу, тобто тільки одна з багатьох можливих форм псевдопідприємництва, а з прийняттям КК 1960 року псевдопідприємництво кваліфікувалося як шахрайство.

3. Криміналізація фіктивного підприємництва у різних юрисдикціях за своїми характеристиками суттєво відрізняється залежно від типу правової сім’ї, до якої належить відповідна правова система. Так, кримінальне законодавство країни СНД у цьому аспекті має багато спільних рис, зокрема при конструюванні національних кримінальних законів використано Модельний КК СНД. При цьому стаття 257 останнього має суттєві відмінності від статті 205 КК України. По-перше, злочином є тільки створення організації, в той час як вітчизняний КК криміналізує також придбання. По-друге, злочином є створення вже однієї організації, на відміну від українського підходу, де буквальне тлумачення змушує говорити про необхідність наявності як мінімум двох організацій. По-третє, основний склад злочину за КК СНД є матеріальним, що було піддано обґрунтованій критиці з огляду на складність доведення причинового зв’язку між створенням (придбанням організації) та завданою шкодою учасникам суспільних відносин.

При цьому, аналіз досвіду РФ (скасування статті 173 КК та наступне доповнення Кодексу статтями 173¹ «Незаконне створення юридичної особи» та ст. 173² «Незаконне використання документів для утворення (створення, реорганізації) юридичної особи») показав, що російський законодавець в цілому вдосконалив кримінально-правове регулювання протидії псевдопідприємництву і ці норми можуть бути використані для вдосконалення КК України.

У свою чергу, кримінальне законодавство інших країн доволі рідко містить норми, які можна вважати аналогічними статті 205 КК України (КК Латвії, КК Болгарії). Здебільшого, криміналізованими є різні форми обману, ухилення від оподаткування або порушення порядку ведення обліку, способами чого можуть виступати різні варіанти використання фіктивних підприємницьких структур (кримінальне законодавство Польщі, Туреччини, Швейцарії, Сан-Марино, Австралії, Республіки Корея).

4. Підтримуючи концепцію М.І. Хавронюка, згідно з якою єдиною підставою криміналізації є відповідний ступінь і характер їхньої суспільної небезпеки, що характеризується їхньою здатністю заподіювати об’єктам кримінально-правової охорони (а не будь-яким іншим об’єктам) істотну (а не будь-яку іншу) шкоду, пропонуємо до факторів криміналізації (обставин, які опосередковано впливають на цей процес) відносити умови криміналізації (соціально-психологічного, кримінологічного, загально-правового, кримінально-правового та кримінально- процесуального характеру) та приводи (перелік яких може різнитися залежно від характеру майбутньої кримінально-правової заборони). Доведено, що існує підстава криміналізації фіктивного підприємництва та всі необхідні умови і приводи для цього. Разом з тим, серед вад техніко-юридичного характеру можна назвати множинність потерпілих у частині першій, а також неодноманітний підхід до визначення потерпілого у частині другій, де передбачено завдання шкоди одному банку, але декільком кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам. Також показано, що прогалиною чинної редакції статті 205 можна вважати обмеження можливих об’єктів створення/придбання лише юридичними особами, в той час, коли фізичні особи - підприємці ведуть достатньо активну економічну діяльність і потенційно можуть використовуватися для тих самих злочинних цілей, що й юридичні особи.

5. В результаті аналізу елементів складу злочину «фіктивне підприємництво», загальним об’єктом цього злочину пропонується вважати стан правопорядку в суспільстві, родовим - установлений законом порядок здійснення економічної діяльності, видовим - порядок зайняття господарською діяльністю, який відповідає приписам чинного законодавства, основним безпосереднім об’єктом - встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Групи соціальних цінностей, яким фіктивне підприємництво завдає шкоди або створює загрозу її спричинення разом із порядком здійснення підприємницької діяльності, необхідно визнати фактичними об’єктами злочину, передбаченого ст.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 205 КК України, може реалізовуватися лише в формі активних дій. Моментом закінчення злочину у формі створення фіктивного підприємства є момент безпосереднього внесення державним реєстратором відомостей про юридичну особу до Єдиного державного реєстру. Діяння державного реєстратора, у випадку наявності в нього єдиного умислу з іншими співучасниками, необхідно визнавати пособництвом у вчиненні фіктивного підприємництва.

Придбання суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) є набуттям права власності на її майно як у цілому, так і в тій частині, яка дозволяє фактично керувати діяльністю даного підприємства, впливати на прийняття рішень його керівними органами. У підприємствах корпоративного типу під терміном «придбання» необхідно розуміти зміну носіїв корпоративних прав.

Зроблено висновок, що формулювання «здійснення видів діяльності, щодо яких е заборона» є зайвим, оскільки така діяльність охоплюється іншим поняттям - «незаконна діяльність». Доведено доцільність застосування в тексті кримінального закону формулювання «діяльність, що містить ознаки підприємницької». Також обґрунтовано недоцільність підвищення вікової межі, з якої може наставати кримінальна відповідальність за фіктивне підприємництво, що дискутується у науці.

Суб’єктивна сторона фіктивного підприємництва, на наш погляд, характеризується виключно умисною формою вини за наявності прямого умислу. При цьому інтелектуальний момент умислу визначається тим, що суб’єкт усвідомлює: 1) суспільну небезпечність власних діянь; 2) характер власної поведінки зі створення або придбання суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи); 3) у разі наявності співучасті, суспільну небезпечність діянь інших співучасників чи хоча б одного з них; 4) принаймні загальну незаконність діяльності, яка буде провадитися в майбутньому з використанням юридичної особи, яку утворено або право на яку набуто; 5) реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди державі, юридичній особі або громадянинові.

Вольовий момент умислу характеризується бажанням вчинити діяння зі створення хоча б одного суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи або його придбання - для злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України. Для кваліфікованого складу до вказаного також додається бажання досягти злочинного результату у вигляді заподіяння матеріальної шкоди державі, юридичній або фізичній особі.

6. Злочини, склади яких є суміжними щодо складів фіктивного підприємництва, можуть бути поділені на чотири різновиди: а) злочини, пов’язані з діяльністю, щодо якої є заборона (це, зокрема, злочини, передбачені ст.ст. 138, 203-1, 203-2, 204, 213, 216, 227, 229, 248, 249 КК та ін.); до цього ж типу (різновиду) суміжних злочинів слід віднести й умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), передбачене ст. 212 КК; б) злочини, пов’язані з незаконним одержанням кредитів і привласненням одержаних коштів, їх використанням не за цільовим призначенням (ст.ст. 190, 191, 222 КК); в) злочини, які пов’язані з підробкою документів та їх використанням в процесі фіктивного підприємництва (ст.ст. 358, 366 КК); г) злочини, які являють собою своєрідні способи прикриття незаконної підприємницької діяльності або здійснення її видів, щодо яких є заборона.

При співвідношенні умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) i фіктивного підприємництва варто враховувати такі обставини: а) за своїм змістом диспозиція ст. 205 КК є ширшою за зміст диспозиції

ч.ч. 1-3 ст. 212 КК, оскільки не передбачає здійснення створеним або придбаним суб’єктом підприємницької діяльності (юридичною особою) конкретними видами діяльності, що відповідають меті прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона; б) для кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205 та ст. 212 КК, має бути встановлено, що створена чи придбана як суб’єкт підприємництва юридична особа здійснює певну діяльність із спеціальною метою (метою фіктивного підприємництва) - прикриття незаконної діяльності або здійснення забороненої законом діяльності, яка повинна бути у винної особи вже на момент створення (придбання) суб’єкта підприємницької діяльності.

У разі, якщо службові особи створеної чи придбаної в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи здійснюють діяльність, пов’язану з незаконним одержанням кредитів і привласненням одержаних коштів чи їх використанням не за цільовим призначенням, вчинене, утворюючи закінчені злочини, потребує кваліфікації за відповідною частиною ст. 205 КК та відповідною частиною ст. 190 або ст. 222 КК.

При кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 205, 190 та/або ст. 222 КК, визначається кілька варіантів, зміст яких залежить від мети й спрямованості умислу: а) службові особи створеної чи придбаної в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи подають завідомо неправдиву інформацію з метою привласнення коштів у вигляді кредиту, потребують кваліфікації як закінчене фіктивне підприємництво за відповідною частиною ст. 205 КК та «... готування до заволодіння чужим майном шляхом шахрайства чи замах на вчинення цього злочину, а в разі фактичного обернення одержаних коштів на свою користь чи користь інших осіб - як закінчене шахрайство за відповідною частиною ст. 190 КК» (абз. 2 постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3); б) службові особи створеної чи придбаної в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи здійснюють привласнення правомірно одержаних як кредит коштів, що кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205 та ст. 191 КК; в) створення чи придбання юридичної особи в процесі фіктивного підприємництва здійснюється з метою неправомірного одержання кредитних коштів, а після одержання таких коштів в особи з’являється умисел їх привласнити (такі випадки потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205, ст. 222 та ст. 190 КК); г) створення чи придбання юридичної особи в процесі фіктивного підприємництва здійснюється з метою неправомірного одержання лише частини кредитних коштів, а після одержання таких коштів в особи з’являється умисел привласнити теж частину правомірно чи/та неправомірно одержаних коштів (вчинене за необхідних обставин також потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205, ст. 222 та ст. 190 КК).

В процесі створення чи придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) винна особа може використовувати завідомо підроблені офіційні документи, у зв’язку з чим норми, передбачені ст. 205 та ч. 4 ст. 358 КК співвідносяться як загальна (ст. 205 КК) та спеціальні (ч. 4 ст. 358 КК). Тому у всіх випадках використання завідомо підроблених документів кваліфікація має здійснюватись за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205 та ч. 4 ст. 358 КК.

7. Санкції, встановлені в ст. 205 КК, за конструкцією є відносно-визначеними. Згідно з п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України розмір одного нмдг для визначення розміру штрафу становить 17 грн., тобто штраф за фіктивне підприємництво, передбачене ч. 1 ст. 205 КК, може бути призначено у розмірі від 8500 грн. до 34000 грн., а за передбачене ч. 2 цієї статті КК - починаючи від 51000 грн. Таким чином, структура санкції зазначених кримінально-правових норм дозволяє призначити суду лише основне покарання у виді штрафу. Розрахунок розміру штрафу, на відміну від обчислення розмірів матеріальної шкоди, заподіяної фіктивним підприємництвом, ґрунтується на сумі нмдг, визначення якої жодним чином не пов’язане з мінімальною заробітною платою, податковою соціальною пільгою, що фактично призводить до так званого дисбалансу в сумах коштів, які враховуються при обчисленні заподіяної матеріальної шкоди, та коштів, які можуть бути призначені до сплати винною особою як покарання. Очевидною вадою санкцій ч. 1 і ч. 2 ст. 205 КК є певний розрив у «суворості» передбачених ними розмірів покарання у виді штрафу. Так, максимальною межею штрафу за ч. 1 ст. 205 КК є дві тисячі нмдг, а мінімальною межею за ч. 2 цієї статті КК - вже три тисячі нмдг. Наведена вище недосконалість конструкції кримінально-правової норми та відсутність альтернативних видів покарання у санкціях ст. 205 КК, як показало дисертаційне дослідження, є причинами виникнення труднощів при призначенні судами покарання за ч. 1 та ч. 2

ст. 205 КК у виді штрафу.

Таким чином, при побудові санкцій, передбачених ст. 205 КК, слід враховувати: а) юридичну природу фіктивного підприємництва, а також цінності, які мають охоронятися цією нормою; б) обставини, які посилюють або пом’якшують небезпечність (тяжкість) діяння: основні, кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі ознаки (зокрема, повторність, рецидив, заподіяння шкоди тощо); в) визначити вид та розмір покарання (ув’язнення, примусу), основні та додаткові види покарання; г) підстави та умови звільнення від покарання або його відбування, заміну його на інший вид і розмір тощо.

8. З урахуванням системного аналізу чинного кримінального законодавства, декриміналізацію фіктивного підприємництва вважаємо взагалі можливою, утім, із огляду на міжнародні зобов’язання України та вкрай актуальну для всього людства проблему протидії організованій транснаціональній злочинності (у тому числі економічній) на даному історичному етапі передчасною.

9. З урахуванням здійсненого аналізу запропоновано таку редакцію ч.1 та ч.2 ст. 205 КК України:

«Стаття 205. Фіктивне підприємництво

1. Фіктивне підприємництво, тобто вчинення в процесі здійснення підприємницької діяльності чи діяльності, яка містить ознаки підприємницької, правочину без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином, -

карається штрафом від п ’ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

2. Фіктивне підприємництво, вчинене повторно або якщо воно заподіяло велику матеріальну шкоду державі, юридичній або фізичній особі, -

карається штрафом від трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян до п ’яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.»