1.1 Стан дослідження проблем кримінально-правової та кримінологічної протидії незаконній міграції

Встановлення відповідальності, в тому числі і кримінальної, за незаконну міграцію обумовлюється необхідністю забезпечити недоторканність державних кордонів, а також правопорядок всередині держави, оскільки особи, які є «об’єктами» незаконної міграції часто стають потерпілими від торгівлі людьми, трудової та сексуальної експлуатації тощо.

Відповідно до Концепції державної міграційної політики, схваленої Указом Президента України від 30 травня 2011 р., основними механізмами реалізації державної міграційної політики щодо тимчасового в’їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства є протидія нелегальній міграції, у тому числі вдосконалення роботи державних органів, спрямованої на протидію нелегальній міграції та посилення відповідальності за правопорушення, пов’язані з нелегальною міграцією [237].

Особливо важливого значення дослідження шляхів протидії незаконній міграції набуває у зв’язку із значними політичними, правовими та економічними глобалізаційними процесами, які відбуваються останнім часом у нашій державі. Такі процеси призводять до появи так званої «злочинної глобалізації». На думку В. С. Батиргареєвої «складовою злочинної глобалізації виявляється відродження, або «реконструкція» деяких видів злочинів, які в минулому, хоча і мали певне поширення, проте знаходилися здебільшого у зародковому стані, а в теперішній час вони набули поширення на новому рівні або в нових масштабах (торгівля людьми, піратство, незаконна міграція, внутрішній та міжнародний тероризм)» [15, с. 217].

Таким чином, розвиток правових систем потребує і зміни законодавства, в тому числі кримінального, яке відповідало б сучасним потребам.

У кримінальному законодавстві України має бути встановлена відповідальність лише за ті види незаконної міграції, які за ступенем суспільної небезпеки відповідають принципу достатності. Погодимося з думкою Ю. Ю. Соломко про те, що «складність правового регулювання міграційних процесів полягає у необхідності збалансування обох протилежних тенденцій, таких як забезпечення захисту прав та свобод громадян, створення єдиного економічного простору, який передбачає вільне переміщення трудових мігрантів з одного боку, та ведення об’єктивно обмеженої міграційної політики державами СНД та ЄС, що тягне за собою необхідність посилення боротьби зі злочинністю і тероризмом, з іншого» [293, с. 205].

У зв’язку з наведеним вище, видається за необхідне досліджувати питання криміналізації окремих видів злочинної діяльності, як пов’язаної з незаконним переправленням осіб через державний кордон, так і супутніх суспільно небезпечних діянь, що полягають у порушенні порядку перебування на території України іноземців та осіб без громадянства, за які кримінальна відповідальність не передбачена. С. В. Книш наголошує на тому, що «виходячи з вимог Міжнародної організації праці у Конвенції № 97 про трудящих-мігрантів (1948 р.) та Конвенції № 143 про зловживання у сфері міграції та забезпечення трудящим-мігрантам рівності можливостей (1975 р.) будь-яка особа, що сприяє таємній чи незаконній імміграції, повинна притягатися до відповідальності, а для організаторів нелегальної міграції осіб, які намагаються знайти роботу в інших країнах, а також роботодавців, що незаконно використовують їх працю, повинна встановлюватися кримінальна відповідальність. У межах своєї юрисдикції держави взяли зобов’язання попереджувати такі злочини і притягувати до відповідальності злочинців незалежно від території вчинення злочинів.

Разом з цим, як слушно зазначає Є. М. Вечерова, «не існує єдиного механізму впливу міжнародного права на процеси криміналізації на національному рівні. Характер такого впливу має диференціюватися в залежності від того, в якій сфері вчиняється злочин» [33, с. 169]. Тому необхідно також встановити відповідність кримінально-правової протидії незаконній міграції у статтях КК тим вимогам, які висуваються у міжнародних договорах щодо протидії незаконній міграції кримінально-правовими засобами.

Зазначимо, що у науці кримінального права відсутні комплексні дослідження кримінально-правової та кримінологічної протидії незаконній міграції. Серед праць українських учених виокремимо монографічне дослідження А. П. Мозоля, присвячене кримінологічним проблемам нелегальної міграції (2002 р.) [170]. Також відзначимо праці Л. Ю. Капітанчук, в якій досліджуються особливості розслідування нелегальної міграції (2011 р.) [97], І. В. Василенка з проблем протидії незаконній міграції населення країн Азії в Європу через територію України (організаційно-правовий аспект) (2006 р.) [29], О. Л. Гамалія щодо адміністративно-правової протидії правопорушенням, які вчиняються іноземцями в Україні» (2012 р.) [60] та В. Г. Кравченка з проблем адміністративно-правового регулювання трудової міграції в Україні (2015 р.) [125].Таку увагу до проблем адміністративно-правової протидії незаконній міграції порівняно з дослідженням схожих проблем у кримінальному праві та кримінології можна пояснити тим, що за більшість суспільно небезпечних діянь у цій сфері передбачена саме адміністративна відповідальність.

Відзначимо наукові праці, що присвячені дослідженню таких проблем у сфері кримінально-правової та кримінологічної протидії незаконній міграції, що підготовлені російськими науковцями: кримінологічні проблеми, пов’язані з вимушеною міграцією населення (О.

У контексті встановлення відповідальності за незаконну міграцію у законодавстві України важливими є наукові розвідки в національному та міжнародному праві щодо проблеми імплементації міжнародних договорів, які регламентують порядок здійснення міграційних процесів та передбачають боротьбу із незаконною міграцією. Також важливим є й дослідження способів гармонізації кримінального законодавства України з міжнародними зобов’язаннями держави. Ці питання розглядаються у монографічних дослідженнях окремих науковців. Зокрема, виокремимо кандидатську дисертацію О. М. Броневицької на тему: «Відповідність норм кримінального законодавства України чинним міжнародним договорам» (2011 р.) [25], а також докторську дисертацію О. О. Житного на тему: «Кримінальне право України у міжнародно-правовому вимірі: порівняльний аналіз» (2013 р.) [84]. Також відзначимо кандидатську дисертацію І. І. Сєрової на тему: «Міжнародно-правові механізми протидії нелегальній міграції» (2004 р.), яка виконана у межах спеціальності 12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень» [286].

В юридичній літературі окремим аспектам регламентації кримінальної відповідальності за злочини, передбачені у ст.ст. 332, 332¹ КК, присвячені роботи таких науковців як Ю. О. Данилевська [70]; З. А. Загиней [87], А. В. Захуцький [93], В. С. Книш [107], Ю. Б. Курилюк [138], І. І. Митрофанов [162], В. А. Мисливий [161], В.

Проаналізувавши наукові праці, зазначені вище, можна зробити висновок, що поняття «міграція» характеризується у них як різновид соціальної мобільності населення, як вид, спосіб і форми переміщень осіб без громадянства або громадян у внутрішньодержавному чи транснаціональному просторі, що зумовлюються, зокрема, соціально-економічними та політико-культурними, а не природними факторами. Найрозповсюдженішими видами міграції сьогодні є «імміграція», «еміграція», «вимушена міграція» (біженці, шукачі притулку), «трудова міграція» та «нелегальна міграція» [305, с. 84–85]. Аналізуючи явище нелегальної міграції, слід враховувати певну складність у зв’язку з відсутністю уніфікованого визначення цього поняття та паралельне використання багатьох термінів, які описують цей процес. Так, наприклад, терміни «нелегальна», «неврегульована», «незаконна», «прихована», «незадокументована» міграція широко використовуються у наукових джерелах [106, с. 5].

Зазначимо, що у роботі використовується поняття «незаконна міграція», оскільки воно найбільш повно характеризує вид міграційних процесів, що здійснюються всупереч порядку, встановленому національним законодавством. При цьому зауважимо, що незаконна міграція як порушення правил здійснення міграційних процесів у різних формах, щодо незаконних дій самих мігрантів не є кримінально караною. Згідно з вимогами міжнародних договорів, зокрема ст. 5 Протоколу, незаконні мігранти визнаються об’єктами, а не суб’єктами незаконної міграції. Суб’єктами незаконної міграції визначено осіб, які здійснюють організацію незаконної міграції, сприяння такій протиправній діяльності як правило з метою отримання незаконних доходів. Проте для з’ясування обсягу криміналізації організації незаконної міграції, передусім, слід встановити поняття «незаконна міграція».

Науковці пропонують різні визначення цього поняття. Насамперед, в авторських визначеннях використовується таке основне слово, що описує переміщення людей: територіальне переміщення населення (О.

У визначенні поняття «незаконна міграція» слід описати ті форми, в яких вона може бути виражена. До них належить: в’їзд на територію України, перебування на території України без правових підстав, транзит через територію України, виїзд з України як країни перебування. Зазначені дії вчиняються з порушенням встановлених вимог законодавства.

Доцільно охарактеризувати також визначені в науковій літературі та законодавстві форми міграції, які врегульовано нормами національного та міжнародного права. Узагальнюючий термін, що визначає міграцію як позитивне явище, є поняття «впорядкована міграція». Міжнародна організація з питань міграції під впорядкованою міграцією розуміє рух особи з її звичайного місця проживання на нове місце проживання з дотриманням законів та правил щодо виїзду з країни походження та транзиту через або в’їзд на територію країни призначення або приймаючої країни [166, c 8]. Це найбільш широке визначення поняття міграції, яке сукупно включає в себе різні форми здійснення міграційних процесів із дотриманням встановлених правил (імміграцію, внутрішню та зовнішню міграцію, еміграцію).

За визначенням Ч. І. Качурець, до зовнішньої міграції належить такий рух населення через державні кордони, який пов’язаний зі зміною місця проживання. Зовнішня міграція має два боки: еміграцію – виїзд працездатного населення з країни перебування для довгострокового чи постійного проживання в іншу країну та імміграцію – в’їзд робочої сили в дану країну з-закордону [103, с. 174].

У ст. 1 Закону України «Про імміграцію» визначено, що імміграція – це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант – іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання [244]. Згідно з ч. 1 ст. 4 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця [243].

Визначення поняття «нелегальний мігрант» вміщено у п. 14 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до якого нелегальним мігрантом визнається іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України [243].

Таким чином, у законодавстві України незаконна міграція визначається: 1) через незаконне перетинання державного кордону; 2) законне перетинання з подальшим порушенням строку перебування без отримання спеціального правового статусу. До другого випадку віднесено і порушення транзитного проїзду, визначення якого міститься у п. 24 ст. 1 вказаного Закону, зокрема, транзитний проїзд – це в’їзд іноземця або особи без громадянства в Україну з однієї держави, переміщення в межах визначеного у проїзному квитку часу (а в разі відсутності квитка – строку, фактично необхідного для перетинання території України на відповідному виді транспорту) через територію України та виїзд за її межі до іншої держави. Таким чином, порушення правил транзитного проїзду зумовлює порушення порядку перебування на території держави іноземці та осіб без громадянства.

Щодо перебування на території України зазначимо, що згідно зі ст. 5 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» законними підставами перебування на території України є: для громадян України – належність до громадянства України; для іноземців та осіб без громадянства – підстави, встановлені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» [239]. Таким чином, відсутність підстав для іноземців та осіб без громадянства, що визначені у Законі України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», означає незаконність їх перебування на території України.

Під еміграцією розуміється виїзд з однієї держави з метою оселення в іншій [166 с. 10]. Як правило еміграція пов’язана із зовнішньою трудовою міграцією, під якою відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про зовнішню трудову міграцію» слід розуміти переміщення громадян України, пов’язане з перетинанням державного кордону, з метою здійснення оплачуваної діяльності в державі перебування [245]. Зазначимо, що громадяни України можуть визнаватися незаконними мігрантами лише у випадку порушення встановленого Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» порядку виїзду з території України.

Більшість науковців зазначає, що незаконна міграція здійснюється з порушенням законодавства відповідної держави: порушення законодавства, яке регулює порядок в’їзду, перебування, транзитного проїзду та виїзду іноземних громадян (О. А. Іллюк), порушення законодавчо встановлених правил в’їзду, перебування, виїзду з країни і транзитного проїзду через територію іноземної держави (М. А. Магеррамов), порушення чинних норм міжнародного права та національного законодавства (О. М. Шкільов). При цьому більш вдалим вважаємо її формулювання останнім автором, оскільки переміщення відбувається як з порушенням норм міжнародного права, так і національного законодавства [195, с. 84; 94, с. 10; 149, с. 8; 370, с. 93]. Варто зазначити і про позицію Р. К. Кечерукова, що в державі перебування порушуються норми міжнародного права та (або) національного права відповідної країни [139, с. 174].

На нашу думку, ця ознака має бути відображена у дефініції поняття «незаконна міграція», оскільки не слід виключати випадків, коли переміщення буде відбуватися з порушенням лише норм національного права,. Враховуючи те, що на сьогодні немає єдиного визначення поняття «незаконна міграція», і, відповідно, держави окрім міжнародних зобов’язань у сфері криміналізації незаконної міграції можуть застосовувати кримінально-правові засоби протидії окремим проявам незаконної міграції (наприклад, кримінальній міграції).

Таким чином, вважаємо, що незаконна міграція здійснюється з порушенням норм міжнародного права та (або) національного права держави.

Відповідно до ст. 1 Угоди про співпрацю держав-учасниць СНД у боротьбі з незаконною міграцією від 6 березня 1998 р. (ратифікована ВР України із застереженням Законом України від 17 березня 1999 р.) під поняттям «незаконні мігранти» розуміються громадяни третіх держав і особи без громадянства, які порушили правила в’їзду, виїзду, перебування чи транзитного проїзду через територію сторін угоди, а також громадяни країн, які порушили правила перебування на території однієї із сторін угоди, встановлені її національним законодавством [289]. В українсько-англійському тлумачному словнику «Міжнародна термінологія у сфері міграції» мігрантом з неврегульованим статусом (Irregularmigrant) визнається особа, яка внаслідок незаконного в’їзду або закінчення встановлених строків перебування не має законного статусу в транзитній або приймаючій країні. Також поняття включає тих осіб, які законно прибули в транзитну країну або країну призначення, але лишились на триваліший час, ніж дозволено або, як наслідок, були незаконно працевлаштовані. Синонімом до цього поняття є термін «illegalmigrant», що несе в собі в порівнянні з першим поняттям «кримінальний відтінок» [166, с. 15].

Окремі науковці конкретизують суб’єкта незаконної міграції залежно від тих дій, які він вчиняє. Так, О. А. Іллюк пише про в’їзд у певну країну, перебування на її території та виїзд з її території іноземних громадян та осіб без громадянства. На його думку, громадяни держави можуть вчиняти такі дії, як виїзд з території країни. На думку М. А. Магеррамова, нелегальна міграція вчиняється іноземцями або особами без громадянства. Такої ж думки дотримується і В. С. Соков та Р. К. Кечеруков [139, с. 174]. Однак у деяких визначеннях такої конкретизації немає. Наприклад, О. М. Шкільов пише про переміщення населення. Саме останній підхід, на нашу думку, є більш обґрунтованим, оскільки будь-який вид визначення поняття, у тому числі й наукове, повинно бути максимально стислим, водночас точно описувати ту чи іншу його властивість.

Належність до громадянства іноземної держави, або ж відсутність громадянства не може виступати обов’язковою ознакою незаконної міграції, оскільки визначальним аспектом є переміщення до іншої держави населення. В одних випадках (імміграція) це лише іноземці, особи без громадянства, в інших (еміграція) громадяни країни. Тому, якщо порушення правил в’їзду на територію держави здійснюють іноземці та особи без громадянства, то суб’єктами порушення правил виїзду поряд з ними є також громадяни держави. При цьому, визначаючи суб’єктів незаконної міграції як населення, відповідне поняття буде враховувати усі види незаконної міграції. Слід зазначити, що, наприклад, у Рішенні про Концепцію співробітництва держав-учасниць СНД у протидії незаконній міграції від 16 вересня 2004 р. визначено, що незаконною міграцією є переміщення на територію держави-учасниці СНД, перебування, переміщення з її території громадян держав-учасниць СНД, третіх держав і осіб без громадянства з порушенням законодавства цієї держави [275].

Таким чином, громадяни держави теж можуть бути суб’єктами незаконної міграції в аспекті незаконного переправлення через державний кордон до третіх країн. Водночас громадяни України не можуть бути визнані незаконними мігрантами через порушення порядку в’їзду на територію України, оскільки за приписами ч. 4 ст. 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» громадянин України ні за яких підстав не може бути обмежений у праві на в'їзд в Україну [241].

В українсько-англійському тлумачному словнику «Міжнародна термінологія у сфері міграції внутрішня міграція визначається як переміщення людей з одного регіону країни в інший з метою або з результатом залишення у новому місці проживання [166 с. 8]. Як правило, кримінальна відповідальність за порушення порядку переміщення населення в середині держави не встановлюється. Проте можливі винятки з цього правила. В окремих випадках держава може обмежувати свободу пересування своїх громадян на території держави у зв’язку зі збройними конфліктами, іншими особливими обставинами. Прикладом таких заходів є доповнення у 2014 р. КК ст. 332¹, що встановлює відповідальність за порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію України або виїзду з неї з метою заподіяння шкоди інтересам держави. Таким чином, ознакою незаконної міграції, на нашу думку, є переміщення населення без конкретизації щодо іноземців, осіб без громадянства чи громадян країни.

Поряд з ознакою суб’єкта незаконної міграції слід виділити також ознаку щодо обов’язковості перетинання кордонів держави. Це є обов’язковою ознакою порушення порядку імміграції та еміграції, а також підставою оформлення транзитного проїзду через територію держави. Таким чином, перетинання кордону держави є ознакою незаконної міграції. Проте, у випадках, коли криміналізовано окремі форми внутрішньої міграції населення, поряд з ознакою перетину кордону держави слід враховувати ознаку незаконного перетинання адміністративного кордону держави, наприклад, з ТОТ. Тому, враховуючи існуючий збройний конфлікт на території України, пропонуємо враховувати ознаку перетинання кордону держави або адміністративного кордону з ТОТ.

Таким чином, під незаконною міграцією будемо розуміти територіальне переміщення осіб через державний кордон України або адміністративний кордон з ТОТ та (чи) перебування їх на території України з порушенням норм міжнародного та (або) національного права.

Таке визначення охоплює усі обов’язкові ознаки різних видів незаконної міграції (в тому числі і внутрішньої міграції), вміщує через вказівку на порушення норм міжнародного та (або) національного права посилання на порушення вимог як в’їзду на територію України, так і порушення вимог транзитного перебування, виїзду з території, а також незаконне перебування іноземців та осіб без громадянства без наявності законних підстав, визначених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Визначення поняття «незаконна міграція» має важливе кримінологічне значення та надає можливість проаналізувати як детермінанти незаконної міграції, та і шляхи протидії цьому негативному явищу. Водночас, в аспекті доцільності встановлення кримінальної відповідальності за окремі діяння, пов’язані з незаконною міграцією, така дефініція сприяє встановленню тих суспільно небезпечних діянь, які за ступенем суспільної небезпеки підлягають криміналізації.

Проаналізувавши наукову літературу, виокремимо такі невирішені та дискусійні питання щодо кримінально-правової та кримінологічної протидії незаконній міграції: 1) доцільність доповнення Особливої частини КК статтею, яка передбачає відповідальність за організацію незаконної міграції; 2) необхідність вдосконалення кримінальної відповідальності за незаконну міграцію у зв’язку з уніфікацією кримінального законодавства України із законодавством ЄС; 3) доцільність криміналізації організації незаконного перебування на території України іноземців та осіб без громадянства як різновиду незаконної міграції; 4) застосування заходів кримінально-правового характеру за незаконну міграцію; 6) реалізація у статтях КК завдань, визначених у Концепції державної міграційної політики, схваленої Указом Президента України від 30 травня 2011 р.; 7) визначення способів запобігання незаконній міграції; шляхи протидії незаконній міграції в умовах існування збройних конфліктів на території держави та відсутність контролю за окремими ділянками державного кордону України; 8) обмін інформацією у сфері незаконної міграції як щодо ідентифікації незаконних мігрантів, так й інформування про способи незаконного переправлення мігрантів через державний кордон України; 9) розроблення спеціальних заходів запобігання незаконній міграції з ТОТ.

Визначення та розв’язання окреслених дискусійних питань у науці кримінального права та кримінології має важливе значення для вдосконалення кримінального законодавства України, так і правозастосовної практики щодо кримінально-правової оцінки незаконної міграції, а також виявлення причин та умов, розробки заходів запобігання незаконній міграції.

Як уже зазначалося, в Особливій частині КК відсутня спеціальна норма, в якій би передбачалася відповідальність за незаконну міграцію. Водночас в окремих статтях передбачено відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України (ст. 332 КК) та порушення порядку в’їзду на ТОТ та виїзду з неї (ст. 332¹ КК).

З часу криміналізації діянь, передбачених у ст. 332 КК (норма вперше з’явилася у КК 2001 р.), диспозиція цієї статті зазнала змін у 2011 р.До цього часу у ній встановлювалася відповідальність за організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод. У ч. 2 цієї статті передбачалася відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Вносячи у 2011 р. зміни до ст. 332 КК, законодавець лише частково врахував ті міжнародні зобов’язання нашої держави у сфері забезпечення кримінально-правової протидії незаконній міграції, оскільки встановлення відповідальності за незаконне переправлення осіб через державний кордон є лише частиною цих зобов’язань. Підтвердженням цього є і позиція керівника Департаменту боротьби зі злочинами, пов’язаними з торгівлею людьми, МВСУ, який у 2014 р. заявив про те, що МВСУ буде ініціювати внесення змін до КК з метою встановлення відповідальності за організацію незаконної міграції [276].

І. І. Митрофанов, вказуючи на недоліки кримінально-правової охорони міграції, запропонував доповнити КК новою статтею «Пособництво в організації незаконної міграції» та встановити у частині першій цієї статті відповідальність за пособництво в організації незаконного переміщення іноземців і осіб без громадянства через державний кордон України. У частині другій – за те саме діяння, вчинене повторно або організованою групою, або службовою особою з використанням службового становища, а у частині третій – за діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки. Водночас І. І. Митрофанов запропонував виключити із диспозиції ч. 1 ст. 332 КК вказівку на відповідальність за сприяння організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод (в редакції ст. 332 КК до внесення змін у 2011 р.) [162, с. 149–150]. Ці пропозиції щодо вдосконалення протидії незаконній міграції є свідченням того, що з огляду на процеси глобалізації, інтеграції країни до європейського співтовариства, необхідно провести законодавче відмежування діянь, за які встановлено адміністративну та кримінальну відповідальність за незаконну міграцію.

В контексті запропонованих змін, на нашу думку, у диспозиції ч. 1 ст. 332 КК передбачено таке альтернативне діяння як сприяння в незаконному переправленні осіб через державний кордон України. Тому виділяти в окрему статтю кримінального закону такі дії недоцільно.

У кримінологічній науці питання протидії незаконній міграції досліджували такі вчені, як: А. П. Закалюк [89;90], Л. М. Захарченко [92], Ю. Климко-Оверченко [106], С. В. Книш, [107] М. Г. Колодяжкий [110], В. О. Корольов [118] та інші. Всі науковці вказують на доцільність реформування законодавства, яке забезпечує протидію незаконній міграції, а також посилення захисту прикордонних територій нашої держави. Адже «міграційне законодавство Україниа має ліберальний характер у порівнянні з міграційною політикою країн СНД та країн ЄС. Наприклад, в Україні за певні правопорушення іноземці несуть адміністративну відповідальність на однакових засадах з громадянами України і не розглядаються як кримінальні злочинці, що відповідно позначається на нормах поводження з мігрантами та їх утримання, в країнах СНД та Євросоюзу до мігрантів застосовуються інші правові дії, аніж до громадян країни. Ліберальними є також норми, що встановлюють відповідальність за незаконну спробу перетину державного кордону та незаконне перебування в Україні. Внаслідок цього наявна в Україні правова база не в змозі належним чином забезпечувати боротьбу з нелегальною міграцією» [209]. Також зазначається про те, що «специфіка географічного та геополітичного становища України (вона знаходиться на перехресті міжнародних міграційних потоків), наявність кордонів із країнами Західної Європи, недосконалість українського законодавства сприяють переміщенню потоків нелегальних транзитних мігрантів. Недооцінка масштабів та наслідків нелегальної міграції, відсутність ефективних механізмів протидії їй, зволікання з реформуванням структури державного управління міграційними процесами шкодить міжнародному іміджу країни, призводить до прямих економічних втрат та буде мати для України незворотні демографічні та соціальні наслідки у майбутньому [257, с. 47]. З огляду на наведене, необхідним видається реформування законодавства з метою забезпечення ефективної протидії незаконній міграції.

Важливою складовою кримінологічних досліджень проблеми протидії незаконній міграції посідає вивчення впливу незаконних мігрантів на злочинність у країні їх перебування, що вказує на необхідність здійснення чіткого обліку таких осіб та запровадження спрощених механізмів розгляду питання про їх депортацію. Незаконна міграція може породжувати і вчинення цілої низки інших суспільно небезпечних діянь на території України. Як зазначає Ю. О. Стрелковська, «особливість мігрантів полягає у тому, що вони психологічно легко переходять від законних форм діяльності до протиправних і навпаки. Мігранти утворюють відособлену форму спільноти, яка сама по собі може й не бути криміналізованою, але в ній завжди спостерігаються етнічні злочинні організовані групи, які тісно пов’язані з усією етнічною спільнотою на основі групової моралі. Таким чином, мігранти потрапляють до груп підвищеного ризику криміналізації» [297, с. 152].

У кримінологічній науці визначено такі поняття як «міграційна злочинність», що характеризує злочинність незаконних мігрантів, які, будучи без засобів без існування у країні перебування, вчиняють злочини проти власності, як правило, насильницького характеру, та «кримінальна міграція», що за визначенням А. П. Мозоля відрізняється кримінальними (злочинними) цілями приїзду. Іншими словами, це міграція, що стимулюється антигромадськими інтересами, мотивами здійснення злочинів [171, с. 11].

Зазначимо, що у роботі питання міграційної злочинності як виду злочинності, що вчиняється незаконними мігрантами, окремо досліджуватись не будуть. Разом з тим, у кримінологічній частині роботи будуть виявлені ознаки так званих «кримінальних» мігрантів, які з порушенням визначеного законодавством порядку незаконно перетинають державний кордон України з метою вчинення злочинів у державі перебування. М. В. Нікішина констатує, що держава в тому числі і в законодавчій сфері не здійснює належного контролю за міграційними процесами. Зокрема, «серед мігрантів є і злочинці, і наркоторговці, які переслідують інші, асоціальні цілі. Проте негативна репутація багатьох мігрантських співтовариств стає проблемою незалежно від того, наскільки вона виправдана. Міграційна політика і населення України опинилися не готові до такого сценарію розвитку міграційної ситуації. Це призвело до надзвичайних масштабів незаконної міграції та до зростанню ксенофобії в окремих регіонах країни серед місцевого приймаючого населення. [190, с. 3]. Таким чином, забезпечення ефективної охорони порядку міграційних процесів має виконувати подвійну роль: з одного боку під дію кримінального закону повинні підпадати лише ті незаконні мігранти, які перетинають державний кордон з метою вчинення злочинів або інших протиправних діянь, а з іншого боку, чіткий облік незаконних мігрантів та встановлення дієвих засобів реадмісії дозволить усунути умови, що сприяють вчиненню злочинів на ґрунті расової, національної чи релігійної нетерпимості.

Зазначимо, що окрім розгляду загальних детермінант незаконної міграції (соціально-економічні, організаційні, технічні), що запропонував А. П. Мозоль, у кримінологічній літературі фактично відсутні дослідження інших умов цього виду злочинності. Зокрема, вплив збройних конфліктів на території держави як вирішальної умови для здійснення міграції населення у протизаконний спосіб, роль організованої злочинності в організації незаконної міграції тощо.

Таким чином, зазначена умова незаконної міграції в Україну та через територію України до третіх країн на сьогодні є найбільш загрозливою, оскільки з огляду на відсутність технічного оснащення адміністративних кордонів цих територій, активний процес внутрішнього переміщення населення України з цих територій та недоліки у правовому регулюванні обліку таких осіб створюють передумови для використання цих територій організованою злочинністю як для переправляння незаконних мігрантів як в Україну, так і здійснення транзитного перевезення мігрантів.

На цю проблему звертають увагу й органи державної влади. Так, згідно з Концепцією інтегрованого управління кордонами, схваленою постановою КМУ від 28 жовтня 2015 р., «основними проблемами у сфері інтегрованого управління кордонами є: поява нових видів загроз, зокрема агресивні дії Російської Федерації в окремих регіонах Донецької, Луганської областей, тимчасова окупація нею території АРК і м. Севастополя, а також загострення міграційної кризи в державах – членах ЄС, що межують з Україною; незавершеність здійснення заходів щодо договірно-правового оформлення державного кордону; нагальна потреба в імплементації європейських стандартів здійснення прикордонного, митного та інших видів державного контролю на державному кордоні; необхідність удосконалення міжвідомчого та міжнародного співробітництва, запровадження спільного контролю осіб, транспортних засобів і вантажів у пунктах пропуску через державний кордон, організації спільного патрулювання державного кордону» [228].

Вирішення окреслених питань потребує також відповідного кримінологічного дослідження нових умов, що сприяють незаконній міграції. При цьому, потребують аналізу і інші умови незаконної міграції, що пов’язані, зокрема, з організаційним та технічним рівнем захищеності державного кордону України. Так, під час зустрічі глав прикордонних відомств України та сусідніх країн-членів ЄС у грудні 2015 р. зазначено, що «за оцінками Агенції Фронтекс, у 2014 р. міграційна ситуація на українському кордоні не вважалася загрозливою. Проте у 2015 р. ДПС України констатувала збільшення затриманих мігрантів у 2,5 рази, а у пунктах пропуску через державний кордон виявлено понад 4,2 тис. потенційних та затримано 1, 3 тис. незаконних мігрантів. Значна увага прикордонників зосереджувалася на протидії афганському і сирійському каналам переправлення мігрантів та спробам відновлення в’єтнамського каналу [338].

Після підписання у 2014 р. Угоди про асоціацію між Україною та ЄС розпочалося значне реформування законодавства, що визначає порядок в’їзду, перебування на території України та виїзду з території України іноземців та осіб без громадянства з метою лібералізації візового режиму. Цей процес ще не завершено, оскільки, наприклад, 5 жовтня 2015 р. у ВР України було зареєстровано проект Закону України (реєстраційний № 3224), яким передбачалося внесення змін та доповнень до окремих законів з метою уточнення переліку документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи, з безконтактним електронним носієм або без такого, визначення правового статусу окремих категорій осіб, усунення правових прогалин в діючому правовому регулюванні [225].

У Рішенні Ради національної безпеки і оборони від 20 липня 2015 р. «Про додаткові заходи щодо запровадження безвізового режиму між Україною та Європейським Союзом» передбачено необхідність посилення інституційної спроможності відповідних підрозділів ДМС України щодо протидії нелегальній міграції, налагодження ефективного співробітництва з державами – членами ЄС у зазначеній сфері на міжвідомчому рівні; створення віртуального контактного аналітичного центру та бази даних про міграційні процеси для забезпечення обміну інформацією та моніторингу ситуації у сфері міграції та інші заходи, спрямовані на протидію незаконній міграції [230]. Вдосконалення законодавства, яке визначає порядок в’їзду на територію держави та порядок перебування на території України іноземців та осіб без громадянства, сприятиме дотриманню законності при кваліфікації за ст.ст. 332, 332¹ КК.

Отже, питання кримінально-правових та кримінологічних аспектів протидії незаконній міграції були предметом дослідження науковців як в частині аналізу складів злочинів, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК, так і щодо кримінологічної протидії незаконній міграції. Однак, на сьогодні у кримінально-правовій та кримінологічній науці залишилося багато невирішених, а також дискусійних питань, які потребують нового погляду на окреслену проблему. Виявлення таких питань зумовило подальший виклад матеріалу та структурування цього дисертаційного дослідження.