1.3 Соціальна обґрунтованість кримінальної відповідальності за незаконну міграцію

Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями держави (ст. 17 Конституції України). Це покладає на державу зобов’язання вживати всіх необхідних заходів для того, щоб гарантувати безпеку нашої держави у межах існуючих кордонів.

У ст. 332 КК встановлено відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України. На думку М. І. Хавронюка переправлення через державний кордон України – це дії, спрямовані на переведення, перевезення тощо осіб через умовну лінію, яка визначає межі території України [180, с. 959]. Р. С. Орловський вважає, що підвищена суспільна небезпека організованих форм злочинної діяльності з незаконного переправлення осіб через державний кордон обумовила специфічну структуру цього складу, оскільки сама організаторська діяльність, незалежно від того, чи вдалося переправлення, чи ні, а також керівництво цією діяльністю розглядаються як закінчені злочини (злочини з усіченим складом) [127, с. 695].

Починаючи з 2014 р., в Україні існують додаткові обмеження на свободу пересування всередині країни, пов’язані із незаконною збройною агресією РФ. У зв’язку з цим у поняттєвий апарат національного законодавства та юридичної науки було введено такі поняття, як «ТОТ», «район проведення антитерористичної операції», «лінія розмежування» тощо. Окрім того, законодавством встановлено особливі порядки перетинання відповідних територій та доповнено Особливу частину КК новою ст. 332¹, в якій встановлено відповідальність за порушення порядку в’їзду або виїзду із ТОТ з метою заподіяння шкоди інтересам держави.

Характеризуючи способи переправлення осіб через державний кордон України, варто також зазначити про наявність ст. 334 КК, в якій передбачено відповідальність за порушення правил міжнародних польотів, тобто за вліт в Україну або виліт з України без відповідного дозволу, а також недодержання зазначених у дозволі маршрутів, місць посадки, повітряних трас, коридорів або ешелонів.

Ураховуючи наведене, зважаючи на практичну відсутність судової практики за ст. 334 КК, а також випадків використання повітряного способу переправлення осіб через державний кордон шляхом несанкціонованих повітряних польотів, у подальших підрозділах роботи ми не будемо аналізувати ознаки ст. 334 КК. Зазначимо, що з розвитком технічного прогресу та збільшенням чисельності авіаційних апаратів малих форм такий вид переправлення осіб через державний кордон може набути певної поширеності.

На думку П. Л. Фріса, «криміналізація – це процес виявлення суспільно небезпечних видів людської поведінки, визнання на державному рівні необхідності, можливості й доцільності кримінально-правової боротьби з ними та закріплення їх у законі про кримінальну відповідальність, як злочинів» [356, с. 20]. О. О. Горішний зазначає, що, «встановлюючи конкретну норму кримінального права (і, зокрема, встановлюючи заборону на вчинення певного виду суспільно небезпечних діянь), держава тим самим реагує на їх небезпечну поширеність, дає їм негативну оцінку, засуджує, забороняє і попереджає про неприпустимість їхнього вчинення під загрозою кримінально-правового впливу.

Перш ніж перейти до характеристики соціальної обумовленості криміналізації незаконної міграції, визначимося з тим, чи доцільно у КК передбачати кримінальну відповідальність за організацію незаконної міграції, як це пропонується у науковій літературі. У підрозділі 1.2. нами проведене дослідження вимог міжнародних договорів, які встановлюють вимоги до криміналізації як окремих видів незаконної міграції, так і діянь щодо її організації. Звернемо увагу на позицію О. М. Броневицької щодо того, що «сам по собі міжнародний договір виражає лише згоду держави встановити кримінальну відповідальність за певні діяння, після цього слід змінити або створити нову кримінально-правову норму. Однак зміст договорів становлять матеріальні правові норми, котрі формулюють якщо не весь склад злочину, то окремі його частини і можуть бути своєрідним еталоном для національного законодавства та включають приписи, котрі орієнтовані на спільне їх застосування з відповідними нормами внутрішньодержавних кримінальних законів шляхом їх тлумачення [25, с. 32]. Враховуючи наведене з метою визначення доцільності встановлення відповідальності за організацію незаконної міграції звернемося до норм кримінального законодавства.

Вирішуючи питання про доцільність доповнення КК статтею, яка б передбачала відповідальність саме за організацію незаконної міграції, необхідно врахувати міжнародні вимоги до криміналізації дій осіб, що здійснюють незаконне ввезення або транзит мігрантів. Наприклад, у п. «а» ст.ст. 3, 6 Протоколу визначено як кримінально карані діяння, що полягають у одержанні фінансової або іншої матеріальної вигоди від незаконного в’їзду до будь-якої Держави-учасниці будь-якої особи, яка не є її громадянином або не проживає постійно на її території, а також у наданні будь-якій особі, яка не є громадянином відповідної держави або не проживає постійно на її території, можливості знаходитися в цій державі без дотримання необхідних вимог для законного перебування в ній [259].

Вважаємо, що доповнювати КК окремою статтею, яка б передбачала відповідальність за організацію незаконної міграції в частині переміщення населення недоцільно, оскільки в основі цього суспільно небезпечного діяння лежить виконання обов’язкової дії у виді переправлення особи через державний кордон України на територію держави або адміністративний кордон з ТОТ. Такі дії охоплюються диспозицією ст.ст. 332, 332¹ КК.

Обсяг криміналізації таких діянь залежить від законодавця кожної держави та часто пов’язаний із географічними факторами, що обумовлюють наявність або відсутність стійких міграційних процесів через її територію. Слушною є думка А. В. Наумова, який зазначає, що об’єм національної кримінально-правової заборони не обов’язково повинен співпадати із об’ємом заборони, сформульованим у міжнародно-правовій нормі, національне законодавство може пред’явити і більш жорсткі вимоги, ніж міжнародне [185, с. 20-21].

Таким чином, в частині криміналізації незаконного переміщення мігрантів диспозиції ст. ст. 332, 332¹ КК повною мірою відповідають взятим міжнародним зобов’язанням у сфері протидії організації незаконної міграції в частині переправлення осіб через державний кордон України. Водночас проблемним є питання відсутності криміналізації дій, пов’язаних з наданням будь-якій особі, яка не є громадянином відповідної держави або не проживає постійно на її території, можливості знаходитися в цій державі без дотримання необхідних вимог для законного перебування в ній. Такі діяння за міжнародними договорами також є частинами організації незаконної міграції. Зазначене питання буде розглянуто у підрозділі 1.4. та 2.1. роботи.

Соціальна обумовленість того чи іншого злочину визначається ступенем суспільної небезпеки діяння. Обґрунтованість законодавчого визначення конкретного діяння злочинним визначається наявністю підстави, умов та приводів криміналізації.

Підставою криміналізації науковці називають, зазвичай, достатній ступінь суспільної небезпеки.

Важливість дотримання встановленого порядку здійснення міграційних процесів обумовлено не лише необхідністю захисту національної безпеки держави, її соціально-економічного, гуманітарного добробуту, а й розвитком міжнародного співтовариства в умовах глобалізації, оскільки злочини, передбачені у ст.ст. 332, 332¹ КК, можна віднести до злочинів міжнародного характеру, якими у науковій літературі визнаються «дії, які посягають на інтереси кількох держав і внаслідок цього також становлять, міжнародну небезпеку, але вчиняються особами (групами осіб) поза зв’язком з політикою якої-небудь держави, задля досягнення власних протиправних цілей» [167, с. 700]. Схожих визначень можна навести велику кількість [158, с. 116; 306, с.432]. Незаконну міграцію як злочин міжнародного характеру, на нашу думку, слід розуміти як дії, що полягають у організації добровільного переміщення іноземців та осіб без громадянства через державні кордони держав з порушенням встановленого порядку, організація перебування цих осіб у інших державах без наявності законних підстав або з порушенням строків законного перебування.

Суспільна небезпека злочинів, що досліджуються, обумовлена й особливим географічним розташуванням України та наявністю спільних кордонів із державами-членами ЄС, до яких прагнуть потрапити незаконні мігранти, що сприяє поширенню фактів незаконної міграції у різних її проявах та необхідністю вжиття заходів щодо протидії цьому негативному та суспільно небезпечному явищу.

Характеризуючи підставу криміналізації діянь, передбачених у ст. 332¹ КК, вкажемо, що такі дії є суспільно небезпечними з огляду на останні події, які відбуваються в Україні та пов’язані з незаконною збройною агресією РФ та тимчасовою окупацією частини території України – АРК. Як слушно зазначає Ю. Б. Курилюк, «органи державної влади поки що не можуть забезпечити недоторканність цієї ділянки державного кордону, а тому до тимчасово окупованої території з інших держав можуть потрапити злочинні формування, контрабандні товари, нелегальні мігранти тощо» [138, с. 299]. Відповідальність за цією статтею настає за порушення порядку перетинання лінії розмежування в окремих районах Донецької та Луганської областей, де проходить АТО.

Окремі науковці ставлять під сумнів підставу криміналізації діянь, передбачених у ст. 332¹ КК. Так, Ю. О. Данилевська наголошує на тому, що об’єктивна сторона відповідного складу злочину та адміністративного правопорушення, передбаченого у ст. 204² КУпАП, є тотожними, що не надає можливості їх розмежувати, оскільки злочин та адміністративне правопорушення відрізняються лише метою – заподіяння шкоди інтересам держави [70, с. 166]. Погодимося з цією точкою зору частково. Мета виступає єдиною відмежувальною ознакою між відповідним злочином та адміністративним правопорушенням. Очевидно, саме у ній, очевидно, законодавець «заклав» той ступінь суспільної небезпеки, який є достатнім для того, щоб порушення порядку в’їзду на ТОТ та виїзду з неї визнавалося злочином. Оскільки ця ознака описана законодавцем за допомогою оцінних понять, вважаємо за доцільне конкретизувати мету вчинення злочину у ст. 332¹ КК.

В. В. Фєдосєєв пропонує виключити ст. 332¹ КК та доповнити цей Кодекс статтею 331¹, встановивши у ній «відповідальність за перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів чи дозволу, поєднане із застосуванням зброї або засобів активної оборони чи забезпечення спеціальних операцій» [349, с. 164]. На нашу думку, такі зміни не забезпечать належної протидії незаконному перетинанню ТОТ, оскільки характеризують спосіб незаконного перетинання (застосування зброї, активна оборона тощо), а не мету порушення встановленого порядку перетинання адміністративного кордону (завдання шкоди інтересам держави).

З питанням суспільної небезпеки злочину, передбаченого у ст. 332¹ КК, тісно пов’язане й питання втрати суспільної небезпеки таким діянням. Очевидно, і сам законодавець визнав таку суспільну небезпеку тимчасовою. Про це свідчить використання терміна «ТОТ». Загалом Розділ XIV Особливої частини КК було доповнено ст. 332¹ відповідно до п.п. 1 п. 4 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України». У ньому передбачено два способи втрати чинності Законом, а отже й ст. 332¹ КК: 1) з моменту повернення тимчасово окупованої території під загальну юрисдикцію України за умови попереднього і повного відшкодування збитків, нанесених внаслідок такої тимчасової окупації, у тому числі моральних збитків примусово переміщених осіб; 2) з дня прийняття ВРУ рішення про визнання цього Закону таким, що втратив чинність.

Якщо взяти до уваги другий випадок, то існує ймовірність того, що Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» втратить чинність і до виконання завдань, для реалізації яких його було прийнято, оскільки формулювання «з дня прийняття ВРУ рішення про визнання цього Закону таким, що втратив чинність» не передбачає обов’язкового виконання зазначених вище завдань. Ураховуючи викладене, для того, щоб уникнути прогалини у кримінально-правовій охороні тимчасово окупованих територій, на нашу думку, доцільно передбачити відповідальність за незаконне перетинання державного кордону України з метою заподіяння шкоди інтересам держави.

Такий законодавчий крок вважаємо доцільним також, виходячи із необхідності забезпечити рівність кримінально-правової охорони усіх ділянок державного кордону України. Адже на сьогодні за його незаконне перетинання на неконтрольованих державою ділянках передбачається відповідальність за ст. 332¹ КК, а за незаконне перетинання інших ділянок державного кордону України – за ст. 332 КК лише у випадку незаконного переправлення осіб через нього. При цьому варто врахувати думку С. В. Книша, який зазначає, що «ототожнювання незаконного в’їзду і нелегальної міграції наштовхується на практичні проблеми юридичної техніки, оскільки охопити всі прояви нелегальної міграції одним універсальним складом злочину важко. Паралельне існування складу злочину незаконного перетину державного кордону особливих проблем не створить, оскільки він розрахований на правовідносини, пов’язані з охороною державного кордону, дотримання відповідних режимів на кордоні тощо» [107, с. 221].

Тому з урахуванням наведеного вище пропонуємо доповнити КК новою ст. 331¹, в якій передбачити відповідальність за незаконне перетинання державного кордону України з метою заподіяння шкоди інтересам держави.

Звернемо увагу на те, що поняття «тимчасово окупована територія» визначається у двох нормативно-правових актах різної юридичної сили. Це Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», а також постанова ВРУ «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями». Ураховуючи це, можуть виникнути питання щодо того, що слід розуміти під тимчасово окупованою територією. Оскільки КК було доповнено ст. 332¹ Законом України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», в якому в ст. 3 тимчасово окупована територія визначається як сухопутна територія АРК та м. Севастополя, внутрішні води України цих територій; внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України; повітряний простір над цими територіями [236].

Водночас згідно з вказаною вище постановою ВРУ тимчасово окупованими територіями було визнано окремі райони, міста, селища і села Донецької та Луганської областей, в яких відповідно до Закону України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування, до моменту виведення усіх незаконних збройних формувань, російських окупаційних військ, їх військової техніки, а також бойовиків та найманців з території України та відновлення повного контролю України за державним кордоном України [247].

У монографічному дослідженні З. А. Загиней з проблем кримінально-правової герменевтики є окремий підрозділ, присвячений законодавчим дефініціям кримінально-правових понять [87]. Однією із основних вимог до дефініцій кримінально-правових понять З. А. Загиней визначає повноту відповідного визначення [87, с. 140]. Ураховуючи цю вимогу, інтерпретація такого поняття, як тимчасово окуповані території у ст. 332¹ КК, має здійснюватися шляхом сукупного врахування тих дефініцій, що передбачені у Законі України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та у постанові ВРУ «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями». Адже можна припустити (ураховуючи події, які обумовили їх прийняття), що ці нормативно-правові акти є взаємопов’язаними та взаємодоповнюючими і є складовими єдиної законодавчої політики у відповідь на збройну агресію РФ. Окрім наведеного, лише сукупне врахування цих дефініцій дозволить забезпечити охоплення всіх різновидів тимчасово окупованих територій України.

Ураховуючи викладене вище, можна запропонувати таке правило тлумачення кримінально-правових понять: якщо визначення поняття у КК не передбачено, однак воно міститься у різних нормативно-правових актах, що прийняті з метою необхідності регулювання одних і тих же суспільних відносин, то слід використовувати сукупну дефініцію поняття, що враховує тлумачення, що міститься у цих актах.

Таким чином, під тимчасово окупованою територією слід розуміти сухопутну територію АРК та м. Севастополя, внутрішні води України цих територій; внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України; повітряний простір над територіями, зазначеними вище, а також окремі райони, міста, селища і села Донецької та Луганської областей, в яких відповідно до Закону України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування, до моменту виведення усіх незаконних збройних формувань, російських окупаційних військ, їх військової техніки, а також бойовиків та найманців з території України та відновлення повного контролю України за державним кордоном України.

Характеризуючи умови криміналізації незаконної міграції, будемо виходити з того, що до них належать умови соціально-психологічного, кримінологічного, загально-правового, кримінально-правового та кримінального процесуального характеру [359, с. 448–453].

Умови соціально-психологічного характеру криміналізації незаконної міграції полягають, зокрема, у тому, що вона порушує, насамперед, установлений порядок в’їзду на територію держави, проживання на ній. Це виключає толерантне ставлення населення до осіб, які бажають проживати на території держави та не виконують вимог національного законодавства щодо порядку здійснення міграційних процесів. М. В. Нікішина зазначає, що супутні міграції негативні обставини формують антиміграційні настрої в суспільстві, зокрема, неконтрольований притік мігрантів різко ускладнює соціальну обстановку, дестабілізує ринки праці, житла, сприяє підвищенню навантаження на соціальну і інженерну інфраструктуру [190]. Серед умов, які призвели до появи цих проблемних питань, вагоме місце займає недосконалість законодавства України у сфері міграційних процесів. Йдеться не лише про КК та КУпАП, а й регулятивне законодавство, прогалини в якому створюють можливість забезпечити переправлення незаконних мігрантів на територію України, а їх концентрація в певних регіонах країни впливає на соціальну та економічну ситуацію, що викликає антиміграційні настрої у населення. В ході проведеного анкетуваннясуддів, прокурорів, співробітників ДПСУ, ДМСУ (загалом 200 респондентів) 85% опитаних на запитання про обґрунтованість криміналізації діянь, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК, відповіли позитивно (Додаток А). Наведене свідчить, що ні суспільство, ні держава не можуть толерантно ставитися до випадків порушення порядку перетинання державного кордону України та адміністративного кордону ТОТ держави в умовах збройної агресії РФ та неконтрольованих міграційних процесів на територію та через територію України. Окрім цього, на запитання щодо доцільності встановлення кримінальної відповідальності мігрантів за незаконне перетинання кордону, близько 70% опитаних відповіли ствердно. Така позиція, як правило, обґрунтовувалась необхідністю кримінально-правової протидії учасникам транснаціональних злочинних організацій, необхідністю захисту від так званих «кримінальних мігрантів» та протидії міграційній злочинності.

Незаконна міграція посягає й на основи національної безпеки держави у частині недоторканності її державних кордонів. Відповідно до ст. 7 цього Закону однією з основних реальних та потенційних загроз національній безпеці України, стабільності в суспільстві на сучасному етапі є нелегальна міграція. Відтак одним із основних напрямків державної політики з питань національної безпеки України визначено участь України в міжнародному співробітництві у сфері боротьби з міжнародною злочинністю, тероризмом, наркобізнесом, нелегальною міграцією [222]. У п.п. 3.4. Стратегії національної безпеки України однією із загроз національній безпеці України визначено активізацію міграційних процесів унаслідок бойових дій [221].

Умови кримінально-правового характеру криміналізації незаконної міграціїполягають, зокрема, у встановленні того, чи передбачені у КК статті, що конкурують зі ст.ст. 332 та 332¹ цього Кодексу, а також чи містяться у ньому суміжні склади злочинів з тими, що досліджуються. У КК міститься суміжний склад злочину, передбачений ст. 149 КК «Торгівля людьми або інша угода щодо людини». В оцінці загрози організованої злочинності в Україні за 2015 р. наголошено, що: «торгівля людьми, що здійснюється на транснаціональному рівні, є формою нелегальної міграції із вищим ступенем криміналізації. Обидва ці види злочинності обумовлені бажанням осіб виїхати з країни походження; в обох випадках використовуються канали міграції; нелегальні мігранти часто стають жертвами торгівлі людьми, як правило, з метою трудової експлуатації; як у випадку торгівлі людьми, так і щодо нелегальної міграції канали незаконного переміщення діють під корупційним прикриттям, при цьому інколи до цього причетні представники дипломатичних установ країн призначення» [203, с. 28].

На важливості розмежування цих складів злочинів наголошується в одному з навчальних посібників: визначення незаконного ввезення мігрантів та торгівлі людьми відрізняються за багатьма ознаками: незаконне переправлення осіб через державний кордон є злочином проти держави, а торгівля людьми – злочином проти особи; незаконне ввезення мігрантів передбачає переправлення через державний кордон, натомість для злочину, передбаченого у ст. 149 КК перетин кордону (як законний, так і незаконний) не має значення; для незаконного ввезення мігрантів обов’язковою є згода мігранта, а для торгівлі людьми характерна відсутність згоди, або недійсна початкова згода через застосування сили або примусу; торгівля людьми. У ст. 332 КК криміналізовано організований рух мігрантів заради прибутку, а у ст. 149 КК – організоване вербування, перевезення і експлуатація жертви заради прибутку [177, с. 23–24]. Щодо особливостей кваліфікації таких діянь А. М. Орлеан зазначає, що у разі якщо торгівля людьми пов’язана з організацією їх незаконного переправлення через державний кордон України, керівництвом такими діями або сприянням їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів чи усуненням перешкод, наявна сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 149 та 332 КК. Необхідність додаткової кваліфікації зумовлена тим, що чинна редакція ст. 149 КК не охоплює незаконне переміщення людини через державний кордон України [199, с. 48].

Проаналізувавши склади злочинів, передбачені у ст.ст. 149 та 332 КК, вкажемо, що науковці відносять їх до суміжних складів помилково, оскільки вони не містять суміжних ознак. Тому правильним є підхід О. М. Орлеана щодо необхідності кваліфікації торгівлі людьми, пов’язаної з незаконним переправленням осіб через державний кордон України, за сукупністю.

Умовами кримінального процесуального характеру є можливість доведення вини особи у вчиненні незаконної міграції. У КПК вміщено усі необхідні правові механізми для доведення обставин, які підлягають доказуванню у провадженні щодо злочинів, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК, в тому числі і регламентація міжнародної правової допомоги у кримінальних провадженнях, порядок екстрадиції особи на територію України тощо.

Переходячи до приводів криміналізації, зауважимо, що у цій роботі будемо відносити до них такі: 1) необхідність виконання обов’язків, що випливають із ратифікованих ВРУ міжнародних договорів; 2) необхідність створення правових механізмів утвердження та забезпечення прав та свобод людини як головного обов’язку держави; 3) необхідність забезпечення реалізації інших положень Конституції України та інших законів (регуляторне законодавство); 3) результати кримінологічних досліджень динаміки та поширеності якого-небудь діяння; 4) громадська думка [359, с. 448–453].

Перший привід криміналізації незаконної міграції було детально розглянуто у підрозділі 1.2, а тому тут він аналізуватися не буде.

Другий привід криміналізації – це необхідність створення правових механізмів утвердження та забезпечення прав та свобод людини як головного обов’язку держави. На нашу думку, будь-яка держава має забезпечувати права та свободи осіб, які у встановленому законодавством порядку іммігрували на територію Україну та обрали нашу країни як місце тимчасового або постійного проживання. Також держава має виконувати взяті на себе міжнародні зобов’язання в частині прийняття та створення умов для перебування на території держави осіб, які визнано біженцями, або такими, що потребують додаткового захисту. З іншого боку, для забезпечення сталого соціально-економічного розвитку, усунення міжнаціональних, релігійних та інших конфліктів держава має забезпечувати проведення ефективної міграційної політики, за якої незаконні мігранти не матимуть змоги безперешкодно потрапляти на територію України. У сфері регулювання міграційних процесів обов’язком держави також є забезпечення безпеки власних громадян, їх конституційних прав та свободи, що неможливо забезпечити в умовах відсутності контролю за міграційними процесами.

Третій привід криміналізації полягає у необхідності забезпечення реалізації інших положень Конституції України та інших законів, що регулюють порядок здійснення міграційних процесів [239; 242; 243; 245].

Четвертий привід криміналізації – це результати кримінологічних досліджень динаміки та поширеності якого-небудь діяння. Про доцільність криміналізації діянь, передбачених у ст. 332 КК, вказують і результати кримінологічних досліджень динаміки та поширеності незаконного переправлення осіб через державний кордон України. Так, органами кримінальної юстиції протягом 2013 р. обліковано 210 кримінальних правопорушень за ст. 332 КК, з яких у 115 випадках вручено повідомлення про підозру [82]; у 2014 р. обліковано 164 кримінальні правопорушення за ст. 332 КК, з яких у 98 випадках вручено повідомлення про підозру [81]; у 2015 р. обліковано 152 кримінальних правопорушення за ст. 332 КК, з яких у 61 випадку вручено повідомлення про підозру [80]. Разом з цим, за даними судової статистики у 2012 р. за вчинення злочину, передбаченого у ст. 332 КК, було засуджено 73 особи, у 2013 р. – 95 осіб, у 2014 р. – 102 особи, у 2015 р. – 69 осіб.

У багатьох випадках за вчинення злочинів у сфері незаконної міграції застосовуються інші форми реалізації кримінальної відповідальності. Зазвичай – це звільнення від кримінальної відповідальності. Так, у 2011 р. 6 осіб було звільнено від відповідальності за ст. 332 КК у зв’язку із передачею особи на поруки та амністією. У 2012 р. – 1 особу було звільнено від відповідальності у зв’язку зі зміною обстановки, 3 особи визнано неосудними. У 2013 р. 1 особу визнано неосудною, 1 особу було звільнено від відповідальності у зв’язку з передачею її на поруки, 1 особу – у зв’язку із амністією. У 2014 р. 3 особи було звільнено від відповідальності, 1 особа визнана неосудною. У 2015 р. не було випадків звільнення від відповідальності за ст. 332 КК [202].

Таким чином, поширеність злочину, що полягає у незаконному переправленні осіб через державний кордон України, свідчить про необхідність криміналізації такого правопорушення.

Щодо статистики за ст. 332¹ КК зазначимо, що з часу появи цієї статті органами кримінальної юстиції протягом 2014 р. обліковано 1 кримінальне правопорушення [81]. У 2015 р. їх кількість нараховувала 61, з яких у 20 випадках вручено повідомлення про підозру [80]. Згідно з даними судової статистики у 2014 р. за ст. 332¹ КК не було засуджено жодної особи, тоді як у 2015 р. – 3 особи. Таким чином, попри невелику кількість засуджених за цією статтею, має місце зростання їх кількості.

П’ятий привід криміналізації – громадська думка, яка свідчить про те, що встановлення кримінальної відповідальності за незаконну міграцію було своєчасним та таким, що потенційно може забезпечити протидію цьому явищу. У ході проведеного анкетування на запитання щодо доцільності встановлення кримінальної відповідальності незаконних мігрантів за незаконне перетинання кордону з метою заподіяння шкоди інтересам держави, близько 70% опитаних відповіли ствердно. Наведене свідчить не лише про обґрунтованість проведеної криміналізації, а і про необхідність розгляду питання про додаткову криміналізацію окремих діянь, пов’язаних із незаконною міграцією.

До приводів криміналізації, на нашу думку, слід відносити й виявлення недоліків попередньої декриміналізації злочинів. Так, кримінальна відповідальність за незаконне перетинання державного кордону України до 2004 р. була передбачена у ст. 331 КК. Згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перетинання державного кордону України» такі дії декриміналізовано За вчинення таких діянь передбачена адміністративна відповідальність (ст. 204¹ КУпАП). У наукових публікаціях ставиться питання про cумнівність такого кроку [97; 107, с. 221; 161, с. 47]. Однак у науковій літературі існує й інша точка зору, яка полягає у тому, що виключена з КК ст. 331 була прикладом надмірної криміналізації в існуючій редакції [368, с. 28].

На нашу думку, більш обґрунтованим є перший підхід, який ураховує як географічне розташування нашої держави, так і наявність правового режиму тимчасово окупованої території та району проведення АТО.

Окрім підстави, умов та приводів криміналізації науковці виокремлюють ще й принципи криміналізації. Так, Д. О. Балобанова розуміє під принципами криміналізації обмеження встановлення кримінальної караності, пов’язані з особливостями законодавчої техніки, вимогами внутрішнього порядку. Ця авторка відносить до них: 1) відсутність прогалин у законі й ненадмірність заборони; 2) визначеність і єдність термінології; 3) доцільність [11, с. 14–15]. Оскільки з’ясування цього питання не входить у предмет цього дисертаційного дослідження, під час характеристики принципів криміналізації незаконної міграції будемо виходити саме з них.

Перший принцип криміналізації – це відсутність прогалин у законі й ненадмірність заборони. Окремі науковці вказують на недостатності кримінально-правової заборони, передбаченої у ст. 332 КК, та пропонують доповнити цей Кодекс нормою про організацію незаконної міграції. Авторське бачення цього питання вже висвітлювалося у підрозділі 1.2. роботи та на початку цього підрозділу. Також питання щодо криміналізації окремих діянь, пов’язаних із організацією незаконної міграції досліджені у підрозділах 1.4 та 2.1 роботи.

Проаналізувавши склади злочинів, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК, можна виокремити такі прогалини криміналізації незаконної міграції, що полягають у відсутності: 1) кримінальної відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України; 2) криміналізації дій, пов’язаних з наданням будь-якій особі, яка не є громадянином відповідної держави або не проживає постійно на її території, можливості знаходитися в цій державі без дотримання необхідних вимог для законного перебування в ній, що віднесено до міжнародних зобов’язань держави; 3) врахування окремих обставин, що обтяжують відповідальність за вчинення незаконної міграції; 4) законодавчих підстав для застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб за вчинення злочинів, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК; 5) кримінальної відповідальності щодо осіб, які незаконно перетинають державний кордон України під час дії щодо них заборони на в’їзд на територію України; 6) кримінальної відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України з метою заподіяння шкоди інтересам держави.

Характеризуючи останню прогалину, зазначимо, що відповідно до ст. 5 Протоколу він не застосовується для кримінального переслідування мігрантів у силу тієї обставини, що вони стали об’єктами організації незаконної міграції. На нашу думку, обмежуючи визначення суб’єкта організації незаконної міграції, слід звертати увагу і на підстави, що спонукали незаконного мігранта здійснити перетинання кордону іншої держави. Якщо мігрант має на меті заподіяти шкоду інтересам держави перебування, то його дії також повинні отримувати кримінально-правову оцінку.

Крім цього, необхідно враховувати, що незаконні мігранти за умови належної підготовки можуть самостійно здійснити перетинання державного кордону України. Не заперечуючи, що в переважній більшості випадків незаконні мігранти переправляються через нього, користуючись послугами осіб, які забезпечують безпечні шляхи для його перетинання та укриття на території держави, все ж в окремих випадках вони можуть здійснювати це самостійно.

Окрім того, затримання незаконного мігранта, який самостійно перетинав державний кордон України на території нашої держави, фактично унеможливлює встановлення суб’єкта незаконної міграції, який організував самостійне переправлення або створив для того всі необхідні умови (у тому числі через корупційні зв’язки зі службовими особами ДПСУ). Якщо таких незаконних мігрантів затримують на території України, то відповідальність настає лише за статтями КУпАП. Ураховуючи це, криміналіація діянь осіб, які незаконно перетинають державний кордон України з метою заподіяння шкоди інтересам держави або ж під час дії заборони на в’їзд на територію України щодо них, надасть змогу забезпечити протидію суспільно небезпечним формам незаконного перетинання державного кордону України. У всіх інших випадках ефективним засобом протидії є швидка процедура видворення з території України до країни, з території якої незаконний мігрант перетнув кордон нашої держави.

Всі інші прогалини будуть розглядатися в наступних підрозділах дисертації.

Другий принцип криміналізації – це визначеність та єдність термінології. Проаналізувавши ст.ст. 332, 332¹КК, нами було виявлено ряд недоліків у термінологічному оформленні кримінально-правових приписів.

У назві та диспозиції ст. 332 КК міститься вказівка на переправлення осіб через державний кордон України, що свідчить про множину осіб, яких незаконно переправляють. Проте, оскільки кримінальна відповідальність настає і за незаконне переправлення однієї особи, вважаємо за необхідне скоригувати назву статті і диспозицію ч. 1 ст. 332 КК шляхом заміни слова «осіб», на слово «особи», що свідчитиме про однину при визначенні особи, яку незаконно переправляють.

У ст.ст. 332, 332¹ КК не міститься вказівки на незаконне перебування мігранта на території держави. Таким чином організація незаконної міграції зводиться у диспозиціях цих статей Особливої частини КК до незаконного переправлення осіб через державний кордон України (в’їзд або виїзд) або ж порушення порядку в’їзду на ТОТ або виїзду з неї. При цьому така форма незаконної міграції, як порушення правил транзитного проїзду не охоплюється диспозиціями цих статей. Питання про доцільність встановлення відповідальності за окремі діяння, пов’язані з незаконною міграцією, розглянуто на початку підрозділу.

У ч. 3 ст. 332 КК вміщено таку кваліфікуючу ознаку незаконного переправлення осіб через державний кордон України, як корисливий мотив. При цьому організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України здійснюється, як правило, з корисливих мотивів, про що свідчать, зокрема, міжнародні дослідження. Таким чином типовий мотив вчинення цього злочину, який зустрічається у більшості випадків, визнано законодавцем кваліфікуючою ознакою, що не відповідає вимогам конструювання кримінального закону, відповідно до яких у простому складі злочину має бути відображено найбільш типові ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони складу злочину.

В контексті ст. 332¹ КК до термінологічних недоліків можна віднести відсутність конкретизації мети цього злочину («заподіяння шкоди інтересам держави»). Оскільки мета злочину – це єдина відмежувальна ознака між цим складом злочину і складом адміністративного правопорушення, передбаченого у ст. 204² КУпАП, її слід конкретизувати (підрозділ 2.2).

Таким чином, законодавча техніка, яка використана під час формулювання злочинів, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК, потребує подальшого удосконалення.

Третій принцип криміналізації – її доцільність. Цей принцип фактично вже був охарактеризований нами вище, під час дослідження підстави, умов та приводів криміналізації. Тому, на нашу думку, можна констатувати доцільність криміналізації незаконної міграції у КК.

Диференціація відповідальності за незаконну міграцію обумовлена, зокрема, тим, що відповідний злочин зазвичай є багатоепізодним. Особливо якщо йдеться про незаконну міграцію, що передбачає переправлення осіб через декілька країн, які є транзитними щодо місця призначення, до якого прагне потрапити незаконний мігрант. Проведена законодавцем диференціація кримінальної відповідальності визначена нами на початку підрозділу. Разом з тим, законодавець передбачив й окремі склади адміністративних порушень, що також полягають у незаконній міграції (ст.ст. 202–206¹ КУпАП).

Ці статті вміщені у Главі 15 цього кодексу під назвою «Адміністративні правопорушення, що посягають на встановлений порядок управління». Адміністративні правопорушення, суб’єктами яких є незаконні мігранти, не потребують відмежування зі складом злочину, передбаченого у ст. 332 КК, оскільки мігранти не підлягають кримінальній відповідальності за незаконне переправлення через державний кордон України (ст.ст. 202, 203, 204¹ КУпАП).

Щодо відмежувальних ознак між злочином, передбаченим у ст. 332¹ КК та ст. 204² КУпАП, якою є мета вчинення злочину: мета заподіяння шкоди інтересам держави. Ця ознака має оцінний характер. У зв’язку з цим окремі науковці ставлять питання про практичну неможливість застосування ст. 332¹ КК. Так, В. В. Федосєєв наголошує, що «конструкція самої норми в певній мірі унеможливлює її застосування. Так, у ч. 1 ст. 332¹ КК законодавець прямо вказує на мету вчинення злочину як обов’язкову ознаку суб’єктивної сторони злочину, яка впливає на його кваліфікацію. Відсутність мети свідчить про наявність в діях винної особи лише ознак адміністративного правопорушення» [349, с. 163]. Ю. О. Данилевська щодо криміналізації ст. 332¹ КК зазначає, що «порушення порядку перетину кордону з тимчасово окупованою територією не містить такої необхідної для злочину ознаки як суспільна небезпека, а законодавча визначена мета цього діяння при її реалізації повинна бути кваліфікована за іншими статтями КК» [70, с. 168].

З такими твердженнями можна погодитися частково. Насправді, мета вчинення злочину, передбаченого у ст. 332¹ КК, підлягає конкретизації, про що йшлося вище. Однак ця оцінна ознака складу злочину не унеможливлює його відмежування від складу адміністративного правопорушення, передбаченого у ст. 204²КУпАП. Вона може бути визначена з урахуванням спрямованості дій винуватого. З аналізу судових вироків, в яких особи засуджувалися за ст. 332¹ КК, вбачається, що в більшості випадків у них мотивується, в чому ця мета полягала. Наприклад, у вироку Марківського районного суду Луганської області від 31 липня 2015 р. вказано, що мета вчинення злочину полягала у бажанні заподіяти шкоди інтересам держави у виді переміщення з підконтрольної Україні території через лінію розмежування поза пунктами в’їзду-виїзду на ТОТ України продуктів харчування та товарів господарського призначення з метою їх реалізації [35]. У вироку Попаснянського районного суду Луганської області від 14 січня 2016 р. передбачено, що винуватий мав на меті взяти участь у бойових діях у складі незаконних збройних формувань «ЛНР» [50].

Шкода інтересам держави як мета злочину, передбаченого у ст. 332¹ КК, може бути визначена виходячи із поняття державних інтересів. Відповідно до п.п. 3, 4 Рішення КСУ від 8 квітня 1999 р. № 3-рп/99 під ними розуміються закріплені як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. В їх основі завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності [267].

Ураховуючи викладене вище, вважаємо за доцільне конкретизувати мету вчинення злочину, передбаченого у ст. 332¹ КК, та передбачити, що порядок в’їзду на ТОТ України та виїзду з неї вчиняється з метою заподіяння шкоди інтересам держави у сфері захисту національного суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки. Адже КК, як вказує В. П. Тихий, «має бути не лише хартією звинувачених, але і взагалі гарантією прав і свобод людини і громадянина» [307, с. 492].

У ст. 206 КупАП встановлено відповідальність за надання громадянами іноземцям та особам без громадянства житла, транспортних засобів, сприяння їх незаконній реєстрації, оформленню документів на проживання чи навчання, прийняттю на роботу, а також надання інших послуг на порушення встановлених правил перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні і правил транзитного проїзду їх через територію України, якщо ці дії безпосередньо не пов'язані із незаконним переправленням осіб через державний кордон України. У ст. 206¹ КУпАП відповідальність настає за перевезення водіями іноземців та осіб без громадянства на порушення встановлених правил перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні і транзитного проїзду їх через територію України, якщо ці дії безпосередньо не пов'язані із незаконним перетинанням осіб через державний кордон України.

У цих статтях КУпАП вміщено відмежувальну ознаку зі складом злочину, передбаченим у ст. 332 КК. Для того, щоб кваліфікувати дії особи як адміністративне правопорушення, слід встановити відсутність вчинення зазначених дій безпосередньо для забезпечення незаконного переправлення через державний кордон України. У випадку, якщо такі дії вчиняються з метою сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України, зазначені діяння кваліфікуються за ст. 332 КК. Складність відмежування цих адміністративних правопорушень полягає у встановленні цієї відмежувальної ознаки, оскільки правозастосувачу необхідно визначити, що такі дії не є безпосереднім забезпеченням незаконного переправлення через державний кордон України. Таке переправлення зазвичай є багатоепізодним злочином. Проте, перебуваючи на території України, незаконному мігранту забезпечується можливість такого перебування. Водночас, зазначена відмежувальна ознака не враховує, що діяння, передбачені у ст.ст. 206 та 206¹ КУпАП, відповідно до ст. 6 Протоколу підлягають криміналізації як різновиди організації незаконного перебування на території України незаконних мігрантів.

Окремо варто зазначити, що в ст.ст. 204, 205 КупАП встановлено відповідальність за порушення порядку працевлаштування, прийняття на навчання, надання житла, реєстрації іноземців та осіб без громадянства та оформлення для них документів, невжиття заходів до забезпечення своєчасної реєстрації іноземців і осіб без громадянства тощо. Жодних відмежувальних ознак зі складом злочину, передбаченим у ст. 332 КК, у них не наведено, проте як і щодо аналізованих вище складів адміністративних правопорушень слід зазначити, що на виконання міжнародних зобов’язань щодо криміналізації діянь, пов’язаних із незаконною міграцією, сприяння незаконним мігрантам у незаконному перебуванні на території держави у формах, визначених у ст.ст. 204, 205 КУпАП, слід відносити до організації незаконної міграції.

Таким чином, криміналізація діянь, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК, проведена за наявності підстав, умов та приводів, які виокремлюються у науковій літературі. Водночас, ураховуючи міжнародні зобов’язання держави, констатовано наявність окремих прогалин в кримінально-правовій охороні порядку здійснення міграційних процесів. Запропоновано ряд змін до КК. Зокрема, наведено додаткові аргументи на користь криміналізації незаконного перетинання державного кордону України з метою заподіяння шкоди інтересам держави, визначено необхідність криміналізації дій, що полягають в організації незаконного перебування на території України іноземців та осіб без громадянства всупереч встановленого законодавством порядку.