РОЗДІЛ 3 ПРОБЛЕМИ КВАЛІФІКАЦІЇ ФІКТИВНОГО ПІДПРИЄМНИЦТВА ТА ЙОГО ВІДМЕЖУВАННЯ ВІД СУМІЖНИХ ЗЛОЧИНІВ

У теорії кримінального права загальновизнаним є положення про необхідність в процесі кваліфікації злочинів встановити правильність застосування норм матеріального законодавства (його Загальної та Особливої частин) на предмет прийнятого рішення, а також уникнення певних правозастосовчих помилок.

При цьому, звичайно, встановлення явно відмінних ознак труднощів не становить. Непростою є задача встановлення неочевидних, латентних відмінних ознак. Вона може бути успішно вирішена за умови використання правильної методики, що передбачає здійснення всіх необхідних досліджень системно, послідовно та логічно.

Загальні рекомендації розмежування суміжних злочинів розроблені, головним чином, у працях С.А. Тарарухіна, В.О. Навроцького та ін. Зокрема, ними пропонується здійснювати таке розмежування за об’єктивними та суб’єктивними ознаками, властивими елементам їх складу [261, с. 89-132].

Як правильно зазначає В.О.

1) знайти спільне - те, що об’єднує порівнювальні об’єкти, які відзначаються як споріднені - суміжні злочини чи інші правопорушення; 2) вивести ознаки, за якими порівнювальні об’єкти відрізняються між собою; 3) встановити, у чому ж полягає відмінність розмежувальних ознак. В той же час твердження автора про те, що «такі ознаки мають збігатись за формою але відрізнятися за змістом та обсягом» [186, с. 475-480] видається спірним.

Таким чином, мова йде про застосування кримінально-правових норм при кваліфікації злочинів, під якою розуміється закріплений (зафіксований) в обвинувальному вироку суду висновок про те, що вчинене особою діяння містить сукупність юридичних ознак, що утворюють конкретний склад злочину, передбачений чинним законодавством.

В юридичній літературі зазначається, що складу злочину властиві різноманітні функції, однією з яких є розмежування функцій [41, с. 213-217]. Погоджуючись з цією тезою вважаємо, що склад злочину дійсно може бути критерієм розмежування, оскільки містить необхідну сукупність ознак, які його утворюють. Враховуючи ознаки, які мають юридичний (нормативний) характер і слугують критеріями розмежування злочинів, можна здійснити правильне розмежування суміжних злочинів.

Співвідношення суміжних складів злочинів необхідно відрізняти від співвідношення кримінально-правових норм при їх конкуренції. Відмінність між цими категоріями в тому, що суміжні склади розмежовуються між собою за однією чи декількома ознаками, тобто один із суміжних складів злочинів має ознаку, якої немає в іншому складі, але при цьому інший склад має ознаку, відсутню в першому складі злочину. При конкуренції норм лише одна з них має ознаку, яка відсутня в іншій. При цьому, як зазначає Л. Брич, характерною ознакою розмежувальних ознак у суміжних складах злочинів є їх взаємовиключність, оскільки «розмежувальні ознаки - це пара (група) однойменних ознак, що відрізняються між собою за змістом, кожна з яких є ознакою окремого складу злочину, і якісно по-різному характеризуючи одну і ту саму властивість, яка визначається відповідними ознаками складу, своєю присутністю унеможливлює наявність у цьому складі іншої ознаки, і навпаки» [41, с.

При проведенні розмежування суміжних складів злочинів важливо встановити - на які соціальні цінності, блага або законні інтереси посягає те чи інше діяння і чому і яку шкоду воно завдає. При цьому важливо чітко встановити і окремі всі специфічні юридичні ознаки, які характеризують того чи іншого потерпілого, а також заподіяні наслідки.

Відзначу, що в науці кримінального права України загальновизнаною є позиція про можливість кваліфікації суміжних злочинів за правилами сукупності (тобто сукупність злочинів розглядається тут як окрема форма їх множинності в контексті норм Загальної та Особливої частини КК України, їх видів та особливостей кримінально-правової кваліфікації сукупності злочинів) [257, с. 67166]. Для вирішення цих питань у цілому прийнятними є класифікація форм множинності, закріплена в розділі VII Загальної частини КК, а також теоретичні рекомендації вітчизняних науковців з цього приводу. Водночас зазначена проблема залишається складною, недостатньо вирішеною та дискусійною, що викликає значні труднощі у практиці застосування закону. При цьому питання про наявність (відсутність) сукупності злочинів слід вирішувати не лише за формально - правовими критеріями, а й за змістовними, тобто з урахуванням суспільної

небезпеки вчиненого.

Дисертант підтримує позицію тих науковців, які більш обґрунтовано визначають, що множинність злочинів може бути вчинена не «співучасниками», а «групою осіб», оскільки така позиція базується на положеннях КК України 2001 року, а саме ст.ст. 28, 30 КК [136]. Відповідно до ч.1 ст.33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено, а в ч.2 зазначено: «При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу». Наукою кримінального права ці положення визначаються наступним чином. По-перше, кожен із двох і більше злочинів являє собою одиничний злочин, визначений статтею (частиною статті) Особливої частини КК і має індивідуальні ознаки самостійного складу; 2) має місце поєднання злочинів: простого з простим; триваючого і складеного; закінченого і незакінченого; вчиненого у співучасті (або групі осіб) і самостійно. По-друге, це злочини різнорідні, оскільки мають різні безпосередні об’єкти, різні форми вини тощо.

Оскільки ст. 205 КК передбачена відповідальність лише за створення чи придбання суб’єкта підприємництва, то вчинення будь-яких незаконних чи заборонених дій від імені фактично створеного чи придбаного суб’єкта підприємництва має отримувати самостійну кримінально-правову оцінку. Зокрема, створення (придбання) суб’єкта підприємницької діяльності та наступне укладення фіктивних договорів без наміру їх виконання, використання такого підприємства для заволодіння майном, незаконного одержання кредитів, легалізації (відмивання) коштів, здобутих злочинним шляхом, утворює реальну сукупність злочинів і має кваліфікуватись за ст. 205 КК та відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за конкретні злочинні діяння. Так, фіктивне підприємництво, вчинене з метою незаконного одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, треба кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст.

цього приводу в постанові ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3 зазначається, що якщо при створенні чи придбанні такого суб’єкта винна особа мала на меті не тільки прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, а й незаконне одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, її дії слід додатково кваліфікувати і як готування до вчинення злочину, передбаченого відповідними частинами ст. 190 чи ст. 222 КК (абз. 2 п. 20).

Таким чином, зазначене вище дає підстави виділити злочини, склади яких є суміжними щодо складів фіктивного підприємництва і можуть бути узагальнені (систематизовані) за чотирма типами (поділені на чотири різновиди):

1) злочини, пов’язані з діяльністю, щодо якої є заборона (це, зокрема, злочини, передбачені ст.ст. 138, 203-1, 203-2, 204, 213, 216, 227, 229, 248, 249 КК та ін.); до цього ж типу (різновиду) суміжних злочинів слід віднести й умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), передбачене ст. 212 КК, оскільки як буде обґрунтовано нижче воно може за певних умов супроводжувати здійснювану фіктивну підприємницьку діяльність;

2) злочини, пов’язані з незаконним одержанням кредитів і привласненням одержаних коштів, їх використанням не за цільовим призначенням (ст.ст. 190, 191, 222 КК);

3) злочини, які пов’язані з підробкою документів та їх використанням в процесі фіктивного підприємництва (ст.ст. 358, 366 КК);

4) злочини, які являють собою своєрідні способи прикриття незаконної підприємницької діяльності або здійснення її видів, щодо яких є заборона (користуючись термінологією названої вище постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3, таке прикриття вказує на мету фіктивного підприємництва і може бути пов’язане з використанням підроблених документів або їх підробкою, що передбачене відповідними частинами ст. 358 чи ст. 366 КК).

Переходячи до визначення специфіки кваліфікації фіктивного підприємництва та злочинів, пов’язаних із здійсненням діяльності, щодо якої є заборона, слід відзначити, що в абз. 1 п. 20 вказаної вище постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3 формулюється наступне правило: у разі, коли створений чи придбаний суб’єкт підприємницької діяльності розпочав незаконну діяльність, що містить ознаки ще й іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст. 205 КК і тією статтею КК, якою передбачено відповідальність за здійснення незаконної діяльності. Враховуючи зміст такого положення, слід відзначити, що найбільше труднощів на практиці виникає при обґрунтуванні кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205 та ст. 212 КК.

Якщо буквально дотримуватись вимог абз. 1 п. 20 постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3, то дії осіб, які під прикриттям фіктивного суб’єкта підприємництва, створеного чи придбаного з відповідною метою, ухиляються від сплати податкових внесків, повинні кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205 і ст. 212 КК (за наявності всіх ознак цих складів злочинів). Однак, у процесі кваліфікації все ж виникає питання, яке потребує окремого розв’язання, а саме: чи можна вважати ухилення від оподаткування різновидом «... незаконної діяльності, що містить ознаки ще й іншого злочину», та яка може бути розпочата створеним чи придбаним суб’єктом підприємницької діяльності?

Вирішуючи зазначене питання слід звернути увагу на те, що у зв’язку із прийняттям Податкового кодексу України, в законодавстві з’явилось ще одне визначення визначення фіктивного підприємництва (підприємства). Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Податкового кодексу України» від 02.12.2010 р. N 2756-VI Господарський кодекс України доповнено статтею 55-1 «Фіктивна діяльність суб’єкта господарювання» наступного змісту: ознаки фіктивності, що дають підстави для звернення до суду про припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичною особою - підприємцем, в тому числі визнання реєстраційних документів недійсними: зареєстровано (перереєстровано) на недійсні (втрачені, загублені) та підроблені документи; незареєстровано у державних органах, якщо обов’язок реєстрації передбачено законодавством; зареєстровано (перереєстровано) у органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління підставним (неіснуючим), померлим, безвісти зниклим особам або таким особам, що не мали наміру провадити фінансово-господарську діяльність або реалізовувати повноваження; зареєстровано (перереєстровано) та проваджено фінансово-господарську діяльність без відома та згоди його засновників та призначених у законному порядку керівників. Проте зауважимо, що у вказаній нормі мова йде про ознаки фіктивної діяльності суб’єкта господарювання та ототожнення цього термінопоняття із фіктивним підприємництвом, яке передбачене ст. 205 КК й призводить до довільного тлумачення (застосування) норм кримінального закону, що є неприпустимим. Тому при вирішенні проблеми про співвідношення умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) і фіктивного підприємництва варто враховувати такі обставини:

1) за своїм змістом диспозиція ст. 205 КК є ширшою за зміст диспозиції ч.ч. 13 ст. 212 КК, оскільки не передбачає здійснення створеним або придбаним суб’єктом підприємницької діяльності (юридичною особою) конкретними видами діяльності, що відповідають меті прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Йдеться, зокрема, про те, що фактично в процесі фіктивного підприємництва створена чи придбана на законних підставах юридична особа може займатись цілком легальним видом підприємницької діяльності. Проте лише за наявності мети прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, здійснювані нею (юридичною особою) види підприємництва можуть набувати ознак фіктивного підприємництва і, відповідно, заподіювати державі шкоду. У теорії розслідування злочинів (зокрема, тих, які пов’язані з умисним ухиленням від оподаткування) така позиція є загальновизнаною. Наприклад, В.В.Лисенко у своєму дослідження обґрунтовано доводить, що фіктивні суб’єкти підприємницької діяльності за своїм призначенням є своєрідним механізмом, який дозволяв зменшити або повністю виключити сплату податків і зборів, у тому числі легальними суб’єктами господарювання [153, с. 238, 248].

Отже, оскільки так звані легальні види підприємницької діяльності й можуть мати місце при здійсненні юридичною особою «фіктивного підприємництва», то й заперечувати можливість ухилення від оподаткування легально створеною юридичною особою в процесі зайняття нею підприємницькою діяльністю (нехай і з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона) теж не можна. Тим більше, що в п. 2 постанови ПВСУ «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів» від 8 жовтня 2004 р. № 15 визначені обов’язкові умові, за яких може наставати відповідальність за ст. 212 КК, а саме: а) не сплачені податки, збори, інші обов’язкові платежі входять у систему оподаткування і введені в установленому законом порядку; об’єкт оподаткування передбачений відповідним законом; б) платник податку, збору, іншого обов’язкового платежу визначений як такий відповідним законом; в) механізм справляння податків і зборів (обов’язкових платежів), їх ставки та пільги щодо оподаткування визначені законами про оподаткування.

Так, органами прокуратури О. було пред’явлене обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК. Однак, по результатах судового слідства після змін прокурором обвинувачення О. було пред’явлене кінцеве обвинувачення лише за ч. 1 ст. 205 КК за наступних обставин.

У липні 2008 р., з метою створення фіктивного підприємства О. запропонував мешканцю Луганська зареєструвати за винагороду на своє ім’я ТОВ з метою прикриття незаконної діяльності, ставши його засновником . відповідно до домовленості О. мав підписати реєстраційні документи ТОВ, відкрити поточні рахунки підприємства у різних банківських установах, тим самим створивши видимість законно створеного суб’єкта господарювання. Згідно з цією домовленістю було організовано реєстрацію ТОВ на ім’я О. Виконуючи свою роль у реалізації злочинного наміру, О., разом із невстановленими слідством особами, їздив з ними в органи державної реєстрації та до нотаріуса для оформлення документів, необхідних для створення СПД та відкриття поточних рахунків в банківських установах, постановки СПД на податковий облік, в органах статистики, в Пенсійному Фонді

України, Фонді соціального страхування від нещасних випадків, Фонді зайнятості населення, де підписував відповідні реєстраційні документи. Фактично, юридична адреса підприємства: м. Київ, вул. Колекторна, 40/А у реєстраційних документах була вказана з метою здійснення реєстрації підприємства без фактичного його в подальшому знаходження. Дарницькою районною у м. Києві Державною адміністрацією 09.07.2008 здійснена державна реєстрація ТОВ «Конкон» за № 10651020000011254 та ТОВ «Конкон» присвоєно ідентифікаційний код ЄДРПОУ 35399080, що в подальшому стало підставою для постановки на облік як платника податків у ДПТ у Дарницькому районі м. Києва, Пенсійному Фонді України, Фонді соціального страхування та Фонді зайнятості населення. Таким чином, згідно обвинувачення, в період 2008-2009-х років, знаходячись у м. Києві через невстановлених слідством осіб, О., діючи умисно, з метою прикриття незаконної діяльності, організував створення фіктивного підприємства, шляхом заснування нової юридичної особи - ТОВ «Конкон», чим, на думку суду, вчинив злочин передбачений ч.1 ст.205 КК України [14];

2) для кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205 та ст. 212 КК, має бути встановлено, що створена чи придбана як суб’єкт підприємництва юридична особа здійснює певну діяльність із спеціальною метою (метою фіктивного підприємництва) - прикриття незаконної діяльності або здійснення забороненої законом діяльності, яка повинна бути у винної особи вже на момент створення (придбання) суб’єкта підприємницької діяльності. У той же час відзначимо, що законодавцями деяких країн світу, в яких передбачена відповідальність за діяння, подібні до ст. 205 КК, така обов’язкова суб’єктивна ознака створення або придбання суб’єкта підприємницької, як мета приховання незаконної діяльності не визнається обов’язковим. Так, за ч. 2 ст. 203 КК Литовської республіки встановлюється кримінальна відповідальність для того, хто заснував підприємство або керував підприємством, яке використовувалось з метою приховання незаконної діяльності [284, с. 295]. При цьому деякі науковці, враховуючи поширеність практики використання злочинцями вже існуючих суб’єктів господарювання, які свого часу були зареєстровані належним чином, виказали точку зору про те, щоб ст. 205 КК України має передбачати відповідальність як за створення, так i за використання суб’єкта господарювання для вчинення злочину або іншої протиправної діяльності [42, с. 16-18]. Кабінет Міністрів України в свій час з урахуванням цього положення розробив проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансування тероризму» (№ 4190 від 24 вересня 2003 р.), у якому пропонувалось розширити диспозицію ч. 1 ст. 205 КК, використовуючи словосполучення «створення або придбання» замінити зворотом «створення, придбання або використання». Вважаємо, що такий підхід заслуговує на увагу та подальше удосконалення наукою кримінального права з наступним виробленням відповідних пропозицій законодавцю щодо вдосконалення кримінально-правової протидії таким проявам злочинів у сфері підприємницької діяльності, як фіктивне підприємництво.

Таким чином, у разі, коли умисне ухилення від оподаткування має місце поряд із легальною діяльністю суб’єкта підприємництва, під час створення або придбання якого не переслідувалась мета прикрити вказану незаконну діяльність, таке діяння підлягає кваліфікації ст. 212 КК, а не за ст. 205 КК, у зв’язку із відсутністю зазначеної мети як обов’язкової (конструктивної) ознаки фіктивного підприємництва. З огляду на це слушною слід визнати позицію О.О. Дудорова, який, досліджуючи питання співвідношення ухилення від сплати податків та фіктивного підприємництва, зазначив, що характерною рисою в цьому випадку є те, що незаконна діяльність у формі ухилення від сплати податків і зборів тут - не самоціль, вона лише супроводжує здійснювану фактично фінансово-господарську діяльність підприємства, пов’язану з утворенням об’єктів оподаткування.

Суб’єкти підприємництва можуть утворюватись, придбаватись і використовуватись саме для умисного заниження податкових зобов’язань - як власних, так і покладених на інших платників. Отже, різновидами незаконної діяльності, приховати або здійснювати яку прагнуть особи, винні у фіктивному підприємництві, є підстави визнавати, по-перше, діяльність, яка не відображається у звітній документації і яка у такий спосіб приховується від оподаткування і, по- друге, створення для інших платників умов для ухилення від сплати податкових внесків.

О.О. Дудоров вважає, що фіктивне підприємництво може утворювати сукупність також із злочином, який кваліфікується за ч. 5 ст. 27, ст. 212 КК. У разі, коли особи, які стоять за фіктивним суб’єктом підприємництва, сприяють службовим особам підприємства із реального сектору економіки ухилитись від сплати податкових внесків (наприклад, шляхом сприяння незаконному завищенню валових витрат або податкового кредиту з ПДВ), а тому пособництво має місце у разі умисної спільної участі у вчиненні умисного злочину (ст. 26 КК), а тому пособництво не утворює самостійного складу злочину і не може утворювати сукупність злочинів. Крім цього, цей вчений при вирішенні питання співвідношення фіктивного підприємництва та ухилення від оподаткування, слушно звертає увагу на те, що передбачена ч. 2 ст. 205 КК велика матеріальна шкода державі може бути заподіяна також внаслідок несплати належних сум податків і зборів [87, с. 60]. Також науковець відмічає, що фактично суспільно небезпечні наслідки у вигляді матеріальної шкоди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам (ч. 2 ст. 205 КК) спричиняються не стільки створенням або придбанням суб’єкта підприємництва, скільки незаконними діяннями, заради приховування або здійснення яких і була створена (придбана) юридична особа [87, с. 60-61].

Крім цього, розмежовуючи склади злочинів, передбачених ст. 212 і ст. 205 КК, слід наголосити на певних особливостях нормативного (легального) описання ознак об’єктивної сторони фіктивного підприємництва. Мається на увазі те, що під час ухвалення в остаточній редакції КК 2001 р. законодавець не сприйняв ідею про виокремлення як самостійної форми фіктивного підприємництва, альтернативної створенню і придбанню юридичних осіб - підприємницьких структур, укладання службовими особами або власниками діючих суб’єктів підприємництва господарських чи фінансових угод без наміру їх виконання. Саме таке формулювання містилось у ст. 210 проекту КК України, прийнятого у другому читанні. Багатьма фахівцями висловлюється думка про необхідність криміналізації так званого псевдопідприємництва, тобто укладання і використання фіктивних угод як засобу прикриття псевдорозрахункових операцій, а також прийняття суб’єктом підприємництва інших зобов’язань без їх наміру виконувати [3, с. 31-32; 33, с. 36; 50, с. 45; 170, с. 158; 169, с. 179-183; 174, с. 274; 198, с. 8; 209, с. 177-178]. З.А. Тростюк услід за В.О. Навроцьким вважає, що ст. 205 КК не передбачає кримінального покарання за укладання угод без наміру їх виконувати та вбачає невідповідність назви цієї статті її змісту: фактично відповідальність встановлено за готування до підприємництва, а не за саму фіктивну підприємницьку діяльність [271, с. 67].

Свого часу В.М. Вересовим була висунута пропозиція доповнити КК 1960 р. статтею 148-9 під назвою «Створення (придбання) фіктивного суб’єкта підприємницької діяльності», ч. 2 якої передбачала б відповідальність за підроблення документів про державну реєстрацію суб’єкта підприємницької діяльності або використання підробленого документа з метою створення (придбання) суб’єкта підприємницької діяльності [48, с. 15-16]. В аналітичних матеріалах із вивчення схем приховування доходів від оподаткування суб’єктами підприємницької діяльності базових галузей, розроблених відділом оперативно - економічного аналізу і відслідковування криміногенних процесів у сфері оподаткування пропонувалось запровадити кримінальну відповідальність не тільки за зазначені дії, а й за реєстрацію суб’єкта підприємницької діяльності за завідомо підробленими документами (ст. 358 КК).

Ми не можемо погодитись з автором. По-перше, у разі підроблення свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи суб’єкт підприємницької діяльності не створюється, тобто реалізація ідеї В.М. Вересова на законодавчому рівні призвела б до неузгодженості між назвою запропонованої ним статті та її змістом. По-друге, реєстрація комерційної юридичної особи за завідомо підробленими документами має тягнути для державного реєстратора кримінальну відповідальність на підставі норм КК про злочини у сфері службової діяльності, а якщо державний реєстратор усвідомлював, що юридична особа - суб’єкт підприємницької діяльності створюється для прикриття або здійснення незаконної діяльності, то його дії потребують додаткової кваліфікації за ч. 5 ст. 27 та ст. 205 КК як пособництво фіктивному підприємництву. По-третє, підроблення свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, як i використання завїдомо підробленого документа, визнається злочином (ст. 358 КК). Ми вважаємо, що підроблення установчих документів неіснуючої юридичної особи не може кваліфікуватись за ст. 358 КК, оскільки нею встановлено відповідальність за підроблення легітимних документів - документів, які видаються (посвідчуються) підприємствами, установами, організаціями чи іншими особами. За спрямованістю умислу зазначені дії, щодо виготовлення печаток, штампів, бланків юридично неіснуючих суб’єктів господарювання, можуть розглядатись як готування до іншого злочину у сфері оподаткування».

Ще один аспект, який стосується проблем розмежування (співвідношення) складів злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205 та ст. 212 КК, пов’язаний з можливістю подвійного інкримінування матеріальної шкоди, яка заподіюється державі внаслідок ухилення в процесі фіктивного підприємництва від оподаткування. Адже за необхідних (обов’язкових) умов вчинене має кваліфікуватися за правилами сукупності злочинів. Справ у тому, що в ч. 2 ст. 205 КК законодавець закріпив ознаку «велика матеріальна шкода державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам», яка у примітці до цієї статті КК конкретизована в наступному вигляді: «матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує нмдг». Таким чином, виникає питання про співвідношення складів вказаних злочинів з урахуванням однакового змісту матеріальної шкоди, яка в ст. 205 КК виражена словами «велика матеріальна шкода державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам», а в ч.ч. 1-3 ст. 212 КК - словами «... призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів .» (тобто шкоди у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1), великих (ч. 2) чи особливо великих (ч. 3 ст. 212 КК) розмірах). Проте оскільки фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у зазначених розмірах не може ототожнюватись з матеріальною шкодою (збитками) варто наголосити на низці принципових моментів, які мають враховуватись при кваліфікації названих дій за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 205, 212 КК.

По-перше, шкода, яка у ч.ч. 1-3 ст. 212 КК описується словами «... призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів ...» має характер так званого неповернення належного, що є відмінним від змісту упущеної (втраченої) вигоди. Тому при кваліфікації за сукупністю насамперед слід враховувати те, що фактичне ненадходження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів не визнається різновидом так званих прямих збитків та упущеної (втраченої) вигоди. А тому матеріальна шкода, визначена у ч. 2 ст. 205 КК як ознака кваліфікованого складу фіктивного підприємництва, має зовсім інший зміст порівняно з таким різновидом неповернення належного, як «фактичне ненадходження коштів» у ч.ч. 1-3 ст. 212 КК.

По-друге, у разі, коли розмір коштів, що фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів внаслідок ухилення від оподаткування, не досягає значного (згідно з приміткою до ст. 212 КК - від однієї тисячі до трьох тисяч нмдг), їх (такі кошти) неприпустимо включати у зміст відповідних втрат і витрат, яких зазнала держава в особі уповноважених органів у зв’язку з вчиненням фіктивного підприємництва. Адже як було проілюстровано у другому розділі дисертації матеріальна шкода у складі фіктивного підприємництва має «складники», які не позначають неотримання державою коштів, належних їй як суми податків, зборів (обов’язкових платежів).

Переходячи до проблем відмежування складів фіктивного підприємництва від складів злочинів, пов’язаних з незаконним одержанням кредитів і привласненням одержаних коштів, їх використанням не за цільовим призначенням (ст.ст. 190, 191, 222 КК), варто звернути увагу на таке.

По-перше, акцентуючи увагу на необхідності додаткової кваліфікації вчиненого за відповідною частиною ст. 190, 191 або ст. 222 КК, ПВСУ цілком правильно вказує на мету незаконного одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, що відповідає ознакам стаді готування до шахрайства та/або шахрайства з фінансовими ресурсами. Тому в разі, якщо службові особи створеної чи придбаної в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи здійснюють діяльність, пов’язану з незаконним одержанням кредитів і привласненням одержаних коштів чи їх використанням не за цільовим призначенням, вчинене, утворюючи закінчені злочини, потребує кваліфікації за відповідною частиною ст. 205 КК та відповідною частиною ст. 190 або ст. 222 КК.

По-друге, при кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 205, 190 та/або ст. 222 КК, слід враховувати кілька її (кваліфікації) варіантів, зміст яких залежить від мети й спрямованості умислу (зокрема, на незаконне одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням):

1) випадки, коли службові особи створеної чи придбаної в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи подають завідомо неправдиву інформацію з метою привласнення коштів у вигляді кредиту, потребують кваліфікації як закінчене фіктивне підприємництво за відповідною частиною ст. 205 КК та «... готування до заволодіння чужим майном шляхом шахрайства чи замах на вчинення цього злочину, а в разі фактичного обернення одержаних коштів на свою користь чи користь інших осіб - як закінчене шахрайство за відповідною частиною ст. 190 КК» (абз. 2 постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3). При цьому обов’язковою умовою такої кваліфікації є те, що юридична особа в процесі фіктивного підприємництва створюється або придбавається із заздалегідь визначеною (до моменту її створення чи придбання) метою - лише привласнити кошти, одержані на законних підставах як кредит. Зміст такої заздалегідь визначеної мети відповідає поданню завідомо неправдивої інформації при шахрайстві;

2) випадки, коли службові особи створеної чи придбаної в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи здійснюють привласнення правомірно одержаних як кредит коштів, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205 та ст. 191 КК. З приводу обґрунтованості додаткової кваліфікації за ст. 191 КК в абз. 3 п. 23 постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3 зазначається: «в разі, коли після одержання цих коштів чи майна в службової особи такого суб’єкта виникає умисел на їх привласнення, її дії належить кваліфікувати за ст. 191 КК». Важливо підкреслити, що в цьому випадку умисел особи та мета привласнити кредитні кошти виникає вже після створення чи придбання в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи та після правомірного одержання як кредит коштів (в абз. 3 п. 23 зазначеної постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3 з цього приводу вказується, що кошти чи майно, правомірно одержані суб’єктом господарської діяльності як субсидії, субвенції, дотації, кредити, переходять у його власність з моменту їх фактичного одержання);

3) випадки, коли створення чи придбання юридичної особи в процесі фіктивного підприємництва здійснюється з метою неправомірного одержання кредитних коштів, а після одержання таких коштів (неправомірно отриманих як кредит коштів) в особи з’являється умисел їх привласнити. Такі випадки потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205, ст. 222 та ст. 190 КК. В основі такого підходу знаходиться положення абз. 3 п. 23 постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3 про те, що якщо зазначені кошти були одержані з цією метою неправомірно, то такі дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 222 та 190 КК;

4) випадки, коли створення чи придбання юридичної особи в процесі фіктивного підприємництва здійснюється з метою неправомірного одержання лише частини кредитних коштів, а після одержання таких коштів в особи з’являється умисел привласнити теж частину правомірно чи/та неправомірно одержаних коштів. У таких випадках вчинене за необхідних обставин також потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205, ст. 222 та ст. 190 КК.

Враховуючи зміст наведених вище варіантів кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 205, 190, 191, 222 КК, слід враховувати, що матеріальна шкода як обов’язкова ознака фіктивного підприємництва може набрати форм и неповернення одержаного кредиту, іншої фінансової допомоги або використання її не за цільовим призначенням. Цей злочин може виступати як спосіб шахрайського обману і свідчить про наявність ознак злочину проти власності. Фактично кредитні заявки, технїко-економїчнї обґрунтування, інші документи можуть надходити до банківських установ і від імені фіктивних підприємств, керівники яких застосовують специфічний спосіб обману кредиторів, виділений законодавцем в окремий склад злочину. Оскільки об’єктивна сторона фіктивного підприємництва обмежується створенням або придбанням юридичної особи і не охоплює укладання фіктивних (у даному разі кредитних) угод, дії винного в аналізованій пропонувалось кваліфікувати за сукупністю злочинів.

В юридичній літературі виказувалась думка про те, що відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами настає тоді, коли завідомо неправдива інформація для отримання кредитних ресурсів, надходить від суб’єктів господарювання із легальною фінансово-господарською діяльністю та первісно відповідає установчим документам. Дотримуючись цієї точки зору, якщо як спосіб обманного отримання субвенцій, субсидій, дотацій чи кредитів було фіктивне підприємництво, такі дії слід було кваліфікувати лише за ст. 205 КК України, їх кваліфікація за ст. 222 того ж КК була б зайвою.

Вирішуючи ці питання слід виходити з того, що мета фіктивного підприємництва полягає у відсутності наміру особи, яка створила або придбала суб’єкт господарської діяльності, здійснювати законну підприємницьку діяльність (на сьогодні здійснення нестатутної діяльності суб’єктом підприємницької діяльності не утворює складу злочину, передбаченого ст. 205 КК України). Створення фіктивного підприємства означає набуття статусу суб’єкта підприємницької діяльності у порядку, встановленому чинним законодавством. А тому, якщо фіктивне підприємництво є способом шахрайства з фінансовими ресурсами, за умови, що особи, які діють під прикриттям фіктивного підприємства і обманюють кредитора, не мають умислу на викрадення коштів, отриманих у формі банківського кредиту чи іншого виду фінансової допомоги, такі дії потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 205 і 222 КК України [181].

Звичайно, запропонована кваліфікація є правильною за умови, що особи, які діють під прикриттям фіктивного підприємства і обманюють кредитора, не мають умислу на викрадення коштів, отриманих у формі банківського кредиту чи іншого виду фінансової допомоги. Оскільки об’єктивну сторону фіктивного підприємництва український законодавець обмежує такими діями, як створення і придбання юридичної особи, дії, які вчинюються від імені фіктивного підприємства, з його використанням і містять ознаки іншого, відмінного від фіктивного підприємництва злочину повинні діставати самостійну кримінально-правову оцінку.

При розмежуванні складів фіктивного підприємництва та складів злочинів, які пов’язані з підробленням офіційних документів та/або їх використанням безпосередньо в процесі фіктивного підприємництва, а також злочини, які являють собою своєрідні способи прикриття незаконної підприємницької діяльності або здійснення її видів, щодо яких є заборона, необхідно враховувати, що зазначене прикриття вказує на мету фіктивного підприємництва і може бути пов’язане з використанням підроблених документів або їх підробкою (ст. 358 та ст. 366 КК). У таких випадках вчинене, окрім відповідної частини ст. 205 КК, має додатково кваліфікуватись за відповідною частиною (частинами) ст. 358 КК або відповідною частиною ст. 366 КК.

Оскільки перший випадок стосується того, що підроблення або використання завідомо підроблених документів може здійснюватись вже в процесі створення чи придбання юридичної особи, то й «виокремлення» при кваліфікації ч. 1 (2 або 3) ст. 358 та/або ч. 4 ст. 358 КК має обґрунтовуватися з позиції конкуренції кримінально - правових норм, одна з яких є загальною (ст. 205 КК), а інші - спеціальними (ч.ч. 1-3 ст. 358 КК у разі, якщо особа вчиняє підроблення відповідного офіційного документа, а ч. 4 цієї ж статті КК, - якщо винний використовує (зокрема, при створенні чи придбанні юридичної особи в процесі фіктивного підприємництва) завідомо підроблений документ).

Другий випадок охоплює схожу ситуацію, зокрема, коли складання, видача завідомо неправдивих офіційних документів, а також внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів здійснюється службовою особою (так зване «службове підроблення», передбачене ст. 366 КК). Така складність кваліфікації зумовлена насамперед тим, що в ст. 366 КК не передбачена відповідальність за використання службовою особою завідомо підробленого офіційного документа, а також тим, що в ч. 2 ст. 366 КК передбачається підроблення службовою особою офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки. З огляду на це варто наголосити на низці принципових моментів, які мають враховуватись при кваліфікації фіктивного підприємництва, поєднаного із підробленням офіційних документів службовою особою та їх використанням, за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205, ч. 1 чи ч. 2 ст. 366, а також ч. 4 ст. 358 КК.

По-перше, визначене в ч. 1 ст. 366 КК поняття службового підроблення не охоплює використання складеного, виданого службовою особою завідомо неправдивого документа, офіційного документа, до змісту якого внесені завідомо неправдиві відомості, або іншим чином підробленого офіційного документа. У зв’язку з цим при кваліфікації фіктивного підприємництва, поєднаного з підробленням службовою особою офіційного документа та його подальшим використанням при створенні чи придбанні юридичної особи (в процесі фіктивного підприємництва), виникає питання про співвідношення таких ознак фіктивного підприємництва, як «створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою ...», з поняттям «використання завідомо підробленого документа» (ч. 4 ст. 358 КК). Враховуючи визначений у другому розділі дисертації зміст поняття «створення ... суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб)» та «придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб)», відзначимо, що в процесі такого створення чи придбання винна особа може використовувати завідомо підроблені офіційні документи, у зв’язку з чим норми, передбачені ст. 205 та ч. 4 ст. 358 КК співвідносяться як загальна (ст. 205 КК) та спеціальні (ч. 4 ст. 358 КК). Отже, у всіх випадках використання завідомо підроблених документів (незалежно від того, чи набула винна особа статусу службової чи ні) кваліфікація має здійснюватись за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205 та ч. 4 ст. 358 КК.

По-друге, дещо ускладнюється вирішення питань кваліфікації вчиненого у наведеному випадку в разі, якщо винна особа вже набула статусу службової особи і при цьому вчиняє службове підроблення, яке заподіяло тяжкі наслідки, та використання в процесі створення чи придбання юридичної особи завідомо підробленого офіційного документа. У такому випадку визначальними є наступні обставини:

1) заподіяна фіктивним підприємництвом матеріальна шкода досягає показників, визначених у ч. 2 ст. 205 КК та її примітці, а службове підроблення заподіює тяжкі наслідки у вигляді матеріальних чи нематеріальних збитків. Оскільки поняття створення та придбання юридичної особи при фіктивному підприємництві співвідноситься з поняттям службового підроблення як самостійні (окремі) поняття, то урахування ознак великої матеріальної шкоди при кваліфікації за ч. 2 ст. 205 КК та тяжких наслідків при кваліфікації за ч. 2 ст. 366 КК залежить від встановлення змісту таких наслідків в кожному випадку окремо, тобто, чи заподіяна фіктивним підприємництвом велика матеріальна шкода, а також чи настали в результаті службового підроблення тяжкі наслідки. Якщо відповідь на це запитання є позитивною, то й кваліфікація має здійснюватись за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК;

2) заподіяна фіктивним підприємництвом матеріальна шкода не досягає показників, визначених у ч. 2 ст. 205 КК та її примітці, а службове підроблення не заподіює тяжкі наслідки у вигляді матеріальних чи нематеріальних збитків. Враховуючи наведене вище, кваліфікація має здійснюватись за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК.

Висновки до розділу 3

1. Злочини, склади яких є суміжними щодо складів фіктивного підприємництва, можуть бути поділені на чотири різновиди: а) злочини, пов’язані з діяльністю, щодо якої є заборона (це, зокрема, злочини, передбачені ст.ст. 138, 203-1, 203-2, 204, 213, 216, 227, 229, 248, 249 КК та ін.); до цього ж типу (різновиду) суміжних злочинів слід віднести й умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), передбачене ст. 212 КК, оскільки воно може за певних умов супроводжувати здійснювану фіктивну підприємницьку діяльність; б) злочини, пов’язані з незаконним одержанням кредитів і привласненням одержаних коштів, їх використанням не за цільовим призначенням (ст.ст. 190, 191, 222 КК); в) злочини, які пов’язані з підробкою документів та їх використанням в процесі фіктивного підприємництва (ст.ст. 358, 366 КК); г) злочини, які являють собою своєрідні способи прикриття незаконної підприємницької діяльності або здійснення її видів, щодо яких є заборона (користуючись термінологією названої вище постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3, таке прикриття вказує на мету фіктивного підприємництва і може бути пов’язане з використанням підроблених документів або їх підробкою, що передбачене відповідними частинами ст. 358 чи ст. 366 КК).

2. При співвідношенні умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) i фіктивного підприємництва варто враховувати такі обставини: а) за своїм змістом диспозиція ст. 205 КК є ширшою за зміст диспозиції

ч.ч. 1-3 ст. 212 КК, оскільки не передбачає здійснення створеним або придбаним суб’єктом підприємницької діяльності (юридичною особою) конкретних видів діяльності, що відповідають меті прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона; б) для кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205 та ст. 212 КК, має бути встановлено, що створена чи придбана як суб’єкт підприємництва юридична особа здійснює певну діяльність із спеціальною метою (метою фіктивного підприємництва) - прикриття незаконної діяльності або здійснення забороненої законом діяльності, яка повинна бути у винної особи вже на момент створення (придбання) суб’єкта підприємницької діяльності. Таким чином, у разі, коли умисне ухилення від оподаткування має місце поряд із легальною діяльністю суб’єкта підприємництва, під час створення або придбання якого не переслідувалась мета прикрити вказану незаконну діяльність, таке діяння підлягає кваліфікації ст. 212 КК, а не за ст. 205 КК, у зв’язку із відсутністю зазначеної мети як обов’язкової

(конструктивної) ознаки фіктивного підприємництва.

3. Враховуючи необхідність додаткової кваліфікації вчиненого за відповідною частиною ст. 190, 191 або ст. 222 КК, слід враховувати мету незаконного одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, що відповідає ознакам стадії готування до шахрайства та/або шахрайства з фінансовими ресурсами. Отже, в разі, якщо службові особи створеної чи придбаної в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи здійснюють діяльність, пов’язану з незаконним одержанням кредитів і привласненням одержаних коштів чи їх використанням не за цільовим призначенням, вчинене, утворюючи закінчені злочини, потребує кваліфікації за відповідною частиною ст. 205 КК та відповідною частиною ст. 190 або ст. 222 КК.

4. При кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 205, 190 та/або ст. 222 КК, визначається кілька варіантів, зміст яких залежить від мети й спрямованості умислу: а) службові особи створеної чи придбаної в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи подають завідомо неправдиву інформацію з метою привласнення коштів у вигляді кредиту, потребують кваліфікації як закінчене фіктивне підприємництво за відповідною частиною ст. 205 КК та «... готування до заволодіння чужим майном шляхом шахрайства чи замах на вчинення цього злочину, а в разі фактичного обернення одержаних коштів на свою користь чи користь інших осіб - як закінчене шахрайство за відповідною частиною ст. 190 КК» (абз. 2 постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3); б) службові особи створеної чи придбаної в процесі фіктивного підприємництва юридичної особи здійснюють привласнення правомірно одержаних як кредит коштів, що кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205 та ст. 191 КК; в) створення чи придбання юридичної особи в процесі фіктивного підприємництва здійснюється з метою неправомірного одержання кредитних коштів, а після одержання таких коштів в особи з’являється умисел їх привласнити (такі випадки потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205, ст. 222 та ст. 190 КК); г) створення чи придбання юридичної особи в процесі фіктивного підприємництва здійснюється з метою неправомірного одержання лише частини кредитних коштів, а після одержання таких коштів в особи з’являється умисел привласнити теж частину правомірно чи/та неправомірно одержаних коштів (вчинене за необхідних обставин також потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 205, ст. 222 та ст. 190 КК).

5. Враховуючи зміст поняття «створення ... суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб)» та «придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб)», в процесі такого створення чи придбання винна особа може використовувати завідомо підроблені офіційні документи, у зв’язку з чим норми, передбачені ст. 205 та ч. 4 ст. 358 КК співвідносяться як загальна (ст. 205 КК) та спеціальні (ч. 4 ст. 358 КК). Тому у всіх випадках використання завідомо підроблених документів кваліфікація має здійснюватись за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205 та ч. 4 ст. 358 КК.