РОЗДІЛ 4 ПРОБЛЕМИ КАРАНОСТІ ФІКТИВНОГО ПІДПРИЄМНИЦТВА

У КК України визначене поняття покарання, його завдання та цілі, досягнення яких залежить від якості тих нормативних засобів, які в ньому закріплені. На сучасному етапі розвитку кримінального законодавства та практики його застосування покарання за фіктивне підприємництво слід розуміти не лише як кару за цей злочин, але насамперед як захід протидії злочинам у сфері господарської діяльності.

З огляду на це призначення покарання за фіктивне підприємництво (ст. 205 КК України), як передбачена законодавством реакція держави на вчинений злочин вимагає визначення юридичних підстав та фактичних обставин, які адекватно виражали б відповідність вчинення злочину та призначення за нього покарання постійно залишається актуальною.

Розуміючи покарання як публічно-правовий захід державного примусу до особи, яка вчинила злочин, що проявляється в обмеженні прав і свобод засудженого від імені України й здійснюється спеціальними органами держави, уповноваженими на виконання обвинувального вироку суду [23, с. 17], цілями покарання є: кара, виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 ст. 50 КК).

Таким чином, покарання за своєю суттю є відплатою, помстою, обов'язком держави відреагувати на порушення правопорядку. З іншого боку, покарання є засобом досягнення певної мети - попередження здійснення нових порушень правопорядку. За таких умов, покарання розглядається як право держави, використовуючи яке остання досягає встановленої мети.

Беручи за основу такий підхід, слід звернути увагу на врахування при призначенні покарання за фіктивне підприємництво: 1) суспільної небезпеки вчиненого злочину; 2) характеру і ступеня тяжкості вчиненого злочину. При цьому основоположним слід визнати не «суспільну небезпечність діяння», а «ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання» (п.3 ч.1 ст.65 КК).

Такий підхід закріплено і ст. 70 КК «Призначення покарання за сукупністю злочинів», який більш чітко і повно роз’яснив Пленум ВСУ у постанові № 7 від 24.10.2003р. (з відповідними змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання». У п.20 зазначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, арешту - як готування до злочину чи замах на нього [211, с. 241].

Однак, не у всіх випадках суд, обираючи конкретні заходи кримінально - правового впливу, враховує конкретні показники ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи винного. Проілюструємо наведене на наступному прикладі.

10 січня 2012 року Солом’янський районний суд м. Києва визнав С. винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205 та ч. 1 ст. 358 КК, звільнивши його «... від кримінальної відповідальності за ст.ст. 205 ч. 2, 358 ч. 1 КК України на підставі Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 р.» й закривши справу.

Проведеним у справі слідством було встановлено, що С. на початку 2007 року вступив у попередню змову з невстановленою особою з наміром зареєструвати ТОВ, метою якого було б прикриття незаконної діяльності (без наміру взагалі здійснювати господарську діяльність). Для реалізації такої мети С. зареєстрував ТОВ і в офісному приміщенні приватного нотаріуса К. підписав статут ТОВ. Зазначені дії С. були визнані слідством фіктивним підприємництвом і кваліфіковані за ч. 2 ст. 205 КК за ознакою заподіяної державі великої матеріальної шкоди на тій підставі, що С., порушуючи чинне на той час законодавство створив ТОВ, набувши права власності на нього, але як одноособовий учасник ТОВ відповідного майна до статутного фонду ТОВ не вносив.

У цьому прикладі звертає на себе та обставина, що при винесенні зазначеного рішення суд взагалі не досліджував питання щодо відшкодування заподіяної умисною несплатою ПДВ великої матеріальної шкоди в сумі 326 737 грн. [17].

КК України диференціював кримінальну відповідальність, види та розміри покарання за злочин, передбачений ст. 205 КК. За видами і розмірами покарань ці злочини відносяться: за ч.1 ст.205 КК до злочинів середньої тяжкості (ч.3 ст.12), а за ч.2 ст.205 - до тяжких злочинів (ч.4 ст.12).

Закон України №4025-VI від 15 листопада 2011р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» [99], як зазначає С.М. Міщенко, «містить низку нових та прогресивних положень, спрямованих на реалізацію демократичних засад кримінального судочинства, здатних гарантувати демократичні і гуманістичні засади його здійснення, та забезпечити реалізацію конституційних положень та міжнародних стандартів» [180, с. 321]. Зазначимо, що при проведенні у 2008 році гуманізації покарання за деякі злочини, в тому числі й в сфері господарської діяльності, санкція статті 205 КК залишилась без змін.

За КК України 2001р. було встановлено такі види і розміри покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 205: за ч. 1 - штраф від 300 до 500 нмдг; а за ч. 2 ст. 205 - позбавлення волі на строк від трьох до п'яти років. У відповідності до Закону №4025-VI від 15 листопада 2011р., санкції ст. 205 КК були уніфіковані шляхом встановлення одного виду покарання - штрафу (ч. 1 - від п'ятисот до двох тисяч нмдг; за ч.

Таким чином, якщо враховувати зміст санкцій, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 205 КК, а також зміст редакції ст. 12 КК до їх зміни Законом від 15 листопада 2011 р., то злочин, склад якого передбачений у ч. 1 ст. 205 КК, вважався злочином невеликої тяжкості, а злочин, склад якого був передбачений у ч. 2 ст. 205 КК - злочином середньої тяжкості. Із зміною редакції ст. 12 КК ситуація кардинальним чином не змінилась. Після внесення змін до ст. 205 КК Законом від 15 листопада 2011 р. злочин, склад якого передбачений у ч. 1 ст. 205 КК, так і залишився злочином невеликої тяжкості, а злочин, склад якого передбачений у ч. 2 ст. 205 КК, вважається злочином середньої тяжкості. При цьому зміна санкцій ч. 1 і ч. 2 ст. 205 КК на практиці зумовлює виникнення питання про з’ясування особливостей зворотної дії кримінального закону в часі у випадках, коли фіктивне підприємництво, передбачене ч. 1 і ч. 2 ст. 205 КК було вчинене до набрання чинності Законом від 15 листопада 2011 р.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Отже, порівнюючи санкції попередньої та чинної редакції санкцій ч. 1 і ч. 2 ст. 205 КК, можна зробити висновок, що підвищення санкцій ч. 1 ст. 205 за Законом від 15 листопада 2011 р. означає посилення кримінальної відповідальності за цей злочин, а тому на підставі ч.

Санкції, встановлені в ст. 205 КК, за конструкцією є відносно-визначеними. Згідно з п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України розмір одного нмдг для визначення розміру штрафу становить 17 грн., тобто штраф за фіктивне підприємництво, передбачене ч. 1 ст. 205 КК, може бути призначено у розмірі від 8500 грн. до 34000 грн., а за передбачене ч. 2 цієї статті КК - починаючи від 51000 грн. Таким чином, структура санкції зазначених кримінально-правових норм дозволяє призначити суду лише основне покарання у виді штрафу.

Крім цього, слід звернути увагу й на те, що розрахунок розміру штрафу, на відміну від обчислення розмірів матеріальної шкоди, заподіяної фіктивним підприємництвом, ґрунтується на сумі нмдг, визначення якої жодним чином не пов’язане з мінімальною заробітною платою, податковою соціальною пільгою, що фактично призводить до так званого дисбалансу в сумах коштів, які враховуються при обчисленні заподіяної матеріальної шкоди, та коштів, які можуть бути призначені до сплати винною особою як покарання.

Як і будь-який інший вид покарання, штраф має позитивні та негативні риси. До позитивних належать такі: ефективний вплив на злочинця без застосування до нього надзвичайних і суворих заходів, зокрема, позбавлення волі; скорочення питомої ваги позбавлення волі в структурі караності злочинів і зниження рівня переповнення в’язниць; відсутність потреби у спеціальній виконавчій системі; доходність для державного бюджету. Негативними сторонами штрафу визнаються неможливість його застосування рівною мірою до всіх категорій населення у зв’язку з їх майновим розшаруванням, а існування альтернативи покарань призводить до того, що незаможним засудженим призначається покарання, пов’язані з обмеженням чи позбавленням волі, а заможним - штраф [148, с. 366]. Як зазначає Т.П. Козирєва, «вилучення у засудженого частини прибутку шляхом застосування штрафної санкції матиме каральне значення і виховний характер впливу. Розмір штрафу слід визначати пропорційно доходам винної особи» [119, с. 11].

Оскільки в санкціях ст. 205 КК додаткові види покарання не передбачені, виникає питання врахування у подальшому - при вдосконаленні цих санкцій - додаткового покарання за ступенем суворості (таке додаткове покарання має бути завжди більш м’яким, ніж основне). У літературі з цього приводу вказується на таке: «Підлягають перегляду, на наш погляд, і ті санкції статей Особливої частини КК, які на сьогодні передбачають штраф як основне покарання в поєднанні (або в тому числі в поєднанні) з таким додатковим покаранням, як позбавлення права обіймати певні посади. На наш погляд, така конструкція санкцій призводить до порушення принципу поєднання (співвідношення) основного та додаткового покарання за ступенем їх суворості. Аналіз ст. 51 КК України свідчить, що позбавлення права обіймати певні посади розцінюється законодавцем як суворіше покарання, ніж штраф. Побудова ж санкцій, що розглядається, призводить до того, що менш суворе основне покарання (штраф) встановлюється в санкціях у поєднанні з більш суворим порівняно з ним додатковим (позбавленням права обіймати певні посади). Отже, функцію основного покарання виконує тут вже покарання додаткове, яке ніби підміняє основне покарання, оскільки саме на нього перекладається головне навантаження щодо забезпечення мети покарання, визначеній у ч. 2 ст. 50 КК України. Ось чому додаткове покарання із допоміжних засобів впливу на засудженого по суті перетворюється на головне, вирішальне, виконуючи тим самим фактично роль основного» [272, с. 108-109].

Ще однією очевидною вадою санкцій ч. 1 і ч. 2 ст. 205 КК є певний розрив у «суворості» передбачених ними розмірів покарання у виді штрафу. Так, максимальною межею штрафу за ч. 1 ст. 205 КК є дві тисячі нмдг, а мінімальною межею за ч. 2 цієї статті КК - вже три тисячі нмдг. Однак, такий законодавчий підхід у принципі узгоджується із визначеним у ст. 12 КК «розташуванням» видів злочинів. Так, згідно з чинною редакцією ст. 12 КК вчинення фіктивного підприємництва, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК, визнається злочином невеликої тяжкості, а вчинення таких же дій, передбачених ч. 2 ст. 205 КК, - злочином середньої тяжкості. Проте, враховуючи навіть такий законодавчий підхід, максимальна межа розміру покарання у виді штрафу при його призначенні судом за фіктивне підприємництво, передбачене ч. 1 ст. 205 КК, максимально не наближене до мінімальної межі штрафу, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 205 КК.

Кримінальне покарання за своєю суттю є правовим наслідком вчиненого злочину, воно є індивідуально визначене і має бути у межах вказаних санкцій, відповідно до положень Загальної частини КК України (ст. 65 КК). При цьому має бути враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом’якшують та обтяжують покарання. Такий підхід ґрунтується на теорії суб’єктивного ставлення у вину, яка є конституційно визначеною і домінуючою в науці кримінального права України (ст.ст. 61 - 64 Конституції України).

Аналізуючи ступінь тяжкості як кримінально-правову категорію в науці кримінального права відмічається нетотожність понять «типовий ступінь тяжкості злочину» і «ступінь тяжкості вчиненого злочину». Вивчення змісту ст. 12 КК України, де закріплюється класифікація злочинів залежно від ступенів тяжкості, дозволяє зробити певні висновки: а) зміст типового ступеня тяжкості злочину становить оцінка сукупності найбільш істотних, закономірних і типових об’єктивних і суб’єктивних ознак певного виду діяння і діяча; б) законодавча оцінка сукупності цих ознак, по-перше, дає можливість законодавцеві класифікувати злочини на певні категорії; по-друге, обумовлює можливість визначення меж санкцій конкретної статті з врахуванням ознак злочину певної категорії; по - третє, надає можливість установити для кожної категорії злочинів залежно від ступенів тяжкості співвідносні з нею юридичні наслідки. На думку В.В. Полтавець, «ступінь тяжкості вчиненого злочину» (п.3 ч.1 ст.65 КК), більш широке поняття, ніж типова ступінь тяжкості злочину», оскільки включає не тільки конкретне значення визначених у диспозиції найбільш загальних і типових ознак складу злочину, а й містить індивідуальні ознаки вчиненого, які знаходяться поза ознаками складу злочину [207, с. 10-11].

Положення Закону України №4025-VI від 15 листопада 2011р. в юридичній літературі сприйняті в цілому позитивно, але зверталась увага й на його суттєві вади. Виключення ряду діянь з числа господарських злочинів (всього 16 статей), які переведені до норм Кодексу про адміністративні правопорушення та заміна позбавлення волі штрафом навіть тоді, коли засуджений до штрафу в силу об’єктивних причин не в змозі такий штраф сплатити, сприйнято критично. В санкціях статей Розділу VII розмір штрафу підвищено десь в 4-6 разів.

Н.О. Гуторова серед законодавчих змін Загальної частини КК виділяє в якості проблемних значне посилення карального впливу штрафу (ст. 53 КК) без чіткого визначення його місця в системі покарань (ст. 51 КК) при класифікації злочинів (ст. 12 КК) та диференціації кримінальної відповідальності співучасників (ч. 2 ст. 53 КК), а також встановлені в ст.ст. 69, 69-1 КК законодавчі обмеження щодо призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом. Зазначені положення є проблемними внаслідок недостатнього врахування при визначенні системності норм КК, а також безпідставності розповсюдження окремих частин Загальної частини КК виключно на злочини, за які встановлено кримінальне покарання у виді штрафу.

Також провідний науковець звертає увагу на те, що виключені з КК статті були спеціальними нормами з відносно невеликими санкціями, які своїм існуванням стримували застосування інших, більш суворих норм КК. Той факт, що відповідальність за виключені із КК порушення у сфері господарської діяльності встановлена в Кодексі про адміністративні правопорушення не є належним обмеженням застосування в цих випадках інших (загальних) статей КК. Проблема у тому, що згідно ч.2 ст. 9 КпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності. З цього випливає, що при правозастосуванні породжені законодавцем сумніви щодо вибору юридичної відповідальності за вчинення правопорушення мають вирішуватись на користь застосування найбільш суворого виду відповідальності - кримінальної [72, с. 143].

Підтримуючи наведену аргументацію, вважаємо непослідовною позицію законодавця щодо встановлення та призначення штрафу за вчинення злочинів у сфері господарської та службової діяльності, який не повинен бути менший від розміру заподіяної шкоди. На наш погляд, автори законопроекту не врахували, що при визначенні розміру штрафу неоподатковуваний мінімум доходів громадян рівний 17 грн., а при кваліфікації злочинів - половині від прожиткового мінімуму для працюючих, встановленого на 1 січня поточного року, тобто в 2012 році - 536,5 грн. При цьому не розповсюджується положення ч. 2 ст. 53 КК щодо призначення розміру штрафу не менше за розмір майнової шкоди, завданої злочином.

Вважаємо, що принцип гуманізації має бути двоєдиним: 1) ефективний правовий захист осіб, які зазнали кримінально-правового посягання шляхом застосування відновно-компенсаційних заходів; 2) чітке і всебічне виконання державою своїх функцій на підставі та у відповідності до Конституції та чинного законодавства України шляхом призначення адекватного покарання.

Однак, на практиці суди при постановленні обвинувальних вироків не завжди встановлюють безпосередній причиновий зв’язок між діями винної у фіктивному підприємництві особи, пов’язаними із впливом на дії юридичної особи, та наслідками у вигляді укладання фіктивних угод (правочинів). У зв’язку з цим судами не завжди дотримуються вимоги ч. 2 ст. 65 КК про те, що покарання за вчинений злочин має бути призначене необхідне й достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, Шевченківським районним судом м. Києва Ф. було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК, і призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК (звільнення від цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки).

Ф. був засновником приватного підприємства «Е» з метою прикриття незаконної діяльності осіб, не встановлених слідством, за наступних обставин.

У грудні 2007 року Ф. на прохання невстановлених слідством осіб, за грошову винагороду здійснив дії для перереєстрації на своє ім’я як власника 1111 «Е» посвідчив своїм підписом статут підприємства, рішення про зміну місцезнаходження підприємства, надав свої документи, які посвідчують особу нотаріусу для вчинення нотаріальних дій, розписався в реєстрі нотаріальних дій.

01.12.2007р. Виконавчим комітетом Житомирської міської ради народних депутатів ПП «Е» було перереєстровано як суб’єкта підприємницької діяльності. У зв’язку із зміною місцезнаходження юридичної особи, реєстраційна справа ПП «Е» була надіслана до Шевченківської районної адміністрації, де і відбулася перереєстрація юридичної особи у інших державних органах та установах (встановлення на облік як платника податків в Державній податковій інспекції Шевченківського району м. Києва, перереєстрація в банківських установах, і т.і.).

Відповідно до чинного законодавства України перереєстрація юридичної особи у зв’язку із зміною власника вимагає вчинення певних дій як з боку власника юридичної особи, який бажає продати свої права на юридичну особу, так і нового власника. Так, зазвичай в юридичній та діловій практиці України перехід корпоративних прав на юридичну особу оформлюється договором (правочином) купівлі-продажу або дарування корпоративних прав між попереднім власником (продавцем) та новим власником (покупцем). Для третіх осіб волевиявлення попереднього та нового власника оформлюється протоколом Зборів учасників юридичної особи, а у випадку приватного підприємства - рішенням власника приватного підприємства про відчуження належних йому прав іншій чітко визначеній особі. Вирок суду не містить жодних посилань на наявність або відсутність таких доказів.

Перереєстрація юридичної особи у зв’язку із зміною місцезнаходження обов’язково вимагає вчинення встановленої законодавством послідовності обов’язкових дій (подання державному реєстратору заяви про зміну

місцезнаходження юридичної особи з підтверджуючими документами, зняття з обліку в органах державної податкової служби за попереднім місцезнаходження з обов’язковим проведенням перевірки правильності та повноти сплати податків та обов’язкових платежів до бюджету за попереднім місцем обліку, постановлення на облік в органах державної податкової служби за новим місцезнаходженням, що передбачає заповнення та подання картки за формою 1 -ОПП (Інструкція про порядок обліку платників податків, затверджена наказом Державної податкової служби України №86 із змінами та доповненнями) із доданням паспортних даних засновника (власника) підприємства, надання до установ банків належним чином засвідчених копій установчих документів, рішень та протоколів про зміну власника підприємства та місцезнаходження підприємства) особисто власником або особою, уповноваженою власником підприємства шляхом видання довіреності на вчинення цих обов’язкових дій.

Використовуючи 1111 «Е» для прикриття незаконної діяльності, невстановлені слідством особи уникли контролю за свою діяльністю зі сторони контролюючих органів, завдяки чому отримали можливість системно укладати фіктивні господарські угоди та фіктивні первинні документи.

Однак, у зазначеному вироку не встановлене те, на підставі чого та яким рішенням уповноваженого державного органу або суду господарські угоди та первинні документи визнані фіктивними, а також які господарські угоди та які саме первинні документи визнані фіктивними, з ким укладались та на ім’я кого видавались такі документи та угоди, які службові особи та якого суб’єкту господарювання видавали та складали ці угоди та документи, які підстави були для визнання цих угод та документів фіктивними.

Г осподарські угоди та фіктивні документи складалися та укладалися не Ф., а невстановленими слідством особами. Утім, судом у вироку так і не було встановлено, чи був обізнаний Ф. про дії, вчинювані невстановленими особами. У зв’язку з цим незрозуміло, чи усвідомлював Ф. існування цих угод та документів, чи мав умисел на їх укладання, внесення до них неправдивих відомостей.

Суд встановив, що в результаті незаконної діяльності 1111 «Е» за період з 04.12.2007р. по 24.12.2007р. державі була спричинена велика матеріальна шкода. При цьому обґрунтування факту заподіяння шкоди та її розмір судом встановлювався на підставі аналітичної довідки спеціального відділу по взаємодії з правоохоронними органами управління аудиту юридичних осіб ДПА у м. Києві. Згідно з цією довідкою 1111 «Е» в порушення відповідних пунктів Закону України «Про податок на додану вартість» занижено суму податку на додану вартість в розмірі 2 472 359,07 грн., що в тисячу разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Однак, зміст вироку в частині кваліфікації дій Ф. за ч. 2 ст. 205 КК України суперечить положенням постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», пунктом 19 якої роз’яснено, що відповідальність за ч. 2 ст. 205 КК за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди настає лише в разі заподіяння такої шкоди внаслідок створення чи придбання суб’єкта підприємницької діяльності. Як вбачається з аналізованого вироку суду, заподіяння великої матеріальної шкоди державі відбулося внаслідок укладення фіктивних угод та видання фіктивних документів невстановленими слідством особами, а не в результаті або внаслідок придбання суб’єкта підприємницької діяльності. Також, відповідно до роз’яснень Верховного Суду України, дії осіб, на ім’я яких за їхньою згодою зареєстровано суб’єкт підприємництва з метою, зазначеною в ст. 205 КК, мають кваліфікуватись як пособництво фіктивному підприємництву, а в разі, коли їх діями здійснено легалізацію (державну реєстрацію) суб’єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення установчих документів, призначення на посаду керівника підприємства тощо), - як виконавство цього злочину.

Пленум Верховного Суду України у постанові №7 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернув увагу судів на необхідність суворої індивідуалізації покарання і, зокрема, у п.2 роз’яснив, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину , його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочин за наявності рецидиву злочину.

При дослідженні проблеми призначення покарання за фіктивне підприємництво, нами було проаналізовано 105 кримінальних справ цієї категорії, розглянутих судами України за період 2009 - 2011 рр. відносно 108 осіб. З них звільнено в порядку ст. 49 КК - 2 особи, із застосуванням Закону «Про амністію» - 7 осіб. У 2012 році за ч. 1 ст. 205 КК було порушено 32 справи. За ч. 2 ст. 205 - 73 справи, в тому числі за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 212, ч. 3. ст. 366 КК - 14 справ. Покарання за ч. 1 ст. 205 КК було призначено: 1) у виді штрафу на суму 300 нмдг (17 осіб); 2) у виді обмеження волі на строк 1 рік - 43 особи.

За ч. 2 ст. 205 КК особи були засуджені: до обмеження волі - 23%; до позбавлення волі на строк 3-4 роки - 77%. У відповідності до ст. 75 КК 96% з них було звільнено від відбування покарання з покладенням на них обов’язків, передбачених ст. 76 КК.

Характерним при цьому є те, що лише по декількох справах (2,5%) були заявлені цивільні позови, які залишилися без розгляду. Лише по одній справі стосовно Р. були вилучені кошти в сумі 700 000 гривень, які були здані на депозитний рахунок ДПА у м. Києві та перераховані до Державного бюджету України [20].

Проведений в процесі дисертаційного дослідження аналіз матеріалів кримінальних справ, порушених за ст. 205 КК, дозволив зробити висновок, що при

призначенні судами покарання за ч. 1 та ч. 2 ст. 205 КК у виді штрафу виникають серйозні недоліки, однією з причин яких є недосконалість як конструкції кримінально-правової норми, так і відсутність альтернативних видів покарання у санкціях цих частин ст. 205 КК.

С.Д. Шапченко, розглядаючи закон щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності, критично оцінює як текст проекту Закону №9221, так і процедуру його прийняття, та відзначив, що явні недоліки законопроекту так і залишились в тексті Закону. Науковець наголосив, що Закон, вочевидь, виходить за межі заявленої в його назві гуманізації правопорушень в сфері господарської діяльності. Низка значущих для особи кримінально-правових наслідків (зокрема, визначення категорії злочину за ступенем тяжкості, строки погашення судимості) у теперішній час пов’язується з розмірами штрафу. За такою логікою, наприклад, штраф, призначений у розмірі 26 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (нмдг), зумовлює більш несприятливі для особи кримінально-правові наслідки, ніж позбавлення волі, призначене на строк десять років. Такий підхід законодавця, аргументовано доводить С.Д. Шапченко, утворює невиправдані колізії з іншими його статтями, а в деяких випадках суперечить принципу справедливості в кримінальному праві [327].

Щодо ч. 2 ст. 205 КК, ми підтримуємо позицію про необхідність передбачити альтернативні види покарань (громадські роботи, виправні роботи, обмеження волі та позбавлення волі) з пропорційним підвищенням розміру покарання з урахуванням кваліфікуючих ознак цього злочину [71, с. 11-14; 313, с. 512].

Практика застосування санкцій, передбачених ч. 1 ст. ч. 2 ст. 205 КК України в редакції 2001р. засвідчує їх адекватність вчиненому діянню. Майже 95% осіб, що були засуджені за ч. 1 ст. 205 КК та 82% - за ч. 2 ст. 205 КК - це особи, які виконували так звані «пособницькі дії» на пропозицію «невстановлених слідством осіб», які організували і скеровували створення фіктивного підприємництва або фактично такі підприємства - юридичні особи придбавали, а також використовували їх для заняття забороненими видами діяльності (видами діяльності, щодо яких є заборона).

Введені Законом №9221 новації щодо неможливості замінити штраф у виді громадських або виправних робіт тепер слід розглядати в разі неможливості в силу економічних чинників як підставу притягнення таких осіб до відповідальності за ст. 389 КК. Ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, а відповідно до ч. 1 цієї статті - за ухилення від сплати штрафу особою, засудженою до цього виду покарання до виправних робіт на строк до двох років або обмеженням волі на той же строк. Неконституційність такого підходу підтверджується ще й таким. Відповідно до ч. 5 ст. 53 КК в редакції Закону №9221 передбачається заміна штрафу у розмірі понад 3 тис. нмдг, призначеного як основне покарання, та відсутності підстав для розстрочки його виплати суд змінює несплачену суму штрафу покаранням у виді позбавлення волі із розрахунку один день позбавлення волі за вісім неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на строк від одного (п. 1) до дванадцяти років позбавлення волі (п. 3), або навіть на максимальний строк, тобто п’ятнадцять років не за вчинений нею злочин, а за несплату штрафу, що само по собі злочином не є. Все це є підставою для законодавця терміново внести відповідні зміни та доповнення до чинного КК.

Законодавець у санкції ст. 205 КК передбачив лише один вид покарання - штраф (ст. 53), який відповідно до ст. 51 КК «Види покарань» та ч. 2 ст. 52 КК може застосовуватись як основний, так і додатковий вид покарання.

В редакції КК 2001 року штраф, як вид покарання за фіктивне підприємництво (ст. 205 КК), був передбачений як альтернативний вид покарання стосовно обмеження волі (ст. 61 КК), як виду покарання строком до трьох років, а тому штраф як вид покарання визначався як найбільш м’який вид покарання. Проте в чинній редакції ст. 205 КК - це найм’якіший вид покарання із тих, що були раніше передбачені у санкціях цієї статті КК.

Ми приєднуємось до думки тих науковців, які враховуючи історію виникнення та запровадження відповідальності за проступки, пропонують запровадити інститут кримінальних проступків шляхом поділу Особливої частини КК на дві Книги: Книга І «Злочини». Книга ІІ «Кримінальні проступки» [316, с. 182-186]. Для цього провести роботу по чіткому визначенню юридичних ознак, які б на законодавчому рівні «зафіксували» як об’єктивні і суб’єктивні ознаки, що утворюють злочинні діяння, а також відповідні альтернативні санкції кримінальних правопорушень, їх види та юридичні ознаки, а також відповідні санкції виправного та комплексного характеру, їх види та розміри [40, с. 178-182]. При дослідженні проблеми призначення покарання, в тому числі й за злочини невеликої тяжкості, у виді «громадських робіт», «виправних робіт», «арешту» та «обмеження волі»(п. 9) автори виказують такі пропозиції: «доповнити ч. 1 ст. 56 КК таким положенням: «Суд може зобов’язати засудженого відбувати покарання у виді громадських робіт за місцем роботи», що дозволить застосувати це покарання також з урахуванням професійної діяльності засудженого» [200, с. 16]. Вважаємо, що за сучасного економічного і фінансового стану в нашій державі такі пропозиції не є своєчасними.

На наш погляд, Закон №4025-VI від 15 листопада 2011р. суттєво порушив систему кримінально-правових норм, зокрема в сфері економічної і господарської діяльності, став дерегулятивним фактором, що потягнув за собою криміналізацію відповідальності та посилення покарання. У зв’язку із законодавчою ідеєю прийняття Кодексу про кримінальні проступки, вважаємо за необхідне діяння, передбачене ч. 1 ст. 205 КК в її сучасній редакції, віднести до числа кримінальних проступків.

Враховуючі окреслені проблеми, вважаємо за доцільне при побудові санкції кримінально-правової норми, в тому числі й передбаченої ст. 205 КК, надати наукове обґрунтування наступного кола питань: 1) із врахуванням юридичної природи кримінально-правового діяння визначити цінності, які мають охоронятися цією нормою; 2) встановити обставини, які посилюють або пом’якшують небезпечність (тяжкість) діяння: основні, кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі ознаки (зокрема, повторність, рецидив, заподіяння шкоди тощо); 3) визначити вид та розмір покарання (ув’язнення, примусу), основні та додаткові види покарання; 4) встановити підстави та умови звільнення від покарання або його відбування, заміну його на інший вид і розмір тощо.

Особливістю санкцій кримінально-правових норм є те, що вони можуть бути типовими - такими, що передбачені та визначені в нормах Загальної частини КК (Розділ Х статті 50-64), а також нетиповими, тобто передбаченими та визначеними в статтях Особливої частини КК.

А.А. Музика і О.П. Г орох зазначають, що є санкції, які «взагалі не зазначені в санкціях Особливої частини кримінального закону (ст. 54 КК), або їх призначення допускається і за відсутності в санкції (статті 55, 62 КК), а також у разі призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК)» [182, с. 78-80]. Визнаючи правильним такий підхід, зазначимо, що після набрання чинності нового КПК України виникають об’єктивні і нагальні підстави для розробки нових теоретичних положень в частині проблеми кримінально-правових санкцій.

Разом з тим при реалізації положень цього Закону суди зіштовхнулись з низкою питань, зокрема щодо призначення покарання: за вчинення злочину, за який передбачено покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за сукупністю злочинів, один або кілька з яких згідно з цим законом карається основним покаранням лише у вигляді штрафу тощо.

У зв’язку з цим слід звернути увагу на внесені зміни до ч. 1 ст. 65, 69 КК України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК України; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Передбачене у п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України обмеження «за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України» вказує на те, що за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд може при призначенні покарання вийти за межі, встановлені санкцією норми Особливої частини КК для даного виду покарання (штрафу). Це, зокрема, стосується й передбачених у ст. 205 КК меж покарання у виді штрафу.

При цьому за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 69 КК України, особі за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути призначене основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої саме санкцією статті (санкцією частини статті)^[7] Особливої частини КК України. Тобто орієнтиром «мінімального порогу» застосування ч. 1 ст. 69 КК України до цих злочинів виступає найнижча межа основного покарання у виду штрафу, який враховує майнову шкоду, завдану злочином, або отриманий внаслідок його вчинення дохід.

При вирішенні питання призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ст. 70 КК України суд, беручи до уваги вимоги ст.ст. 65-691, 103 КК України, призначає покарання (основне, а за наявності підстав - додаткове) окремо за кожний із злочинів, які утворюють сукупність, а потім визначає остаточне покарання або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного або часткового складання призначених раніше покарань. Зазначений порядок стосується як основних, так і додаткових покарань. Зауважимо, що штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основні покарання складанню не підлягають. У разі якщо за злочини (складові сукупності) призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (згідно з ч. 3 ст. 72 КК - це штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд застосовує принцип поглинення або призначає кожне із вказаних покарань до самостійного виконання.

Поглинення як принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів полягає в тому, що менш суворе покарання поглинається більш суворим, яке і підлягає виконанню. Поглиненню підлягають покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій норм КК України. Вирішуючи питання, яке із покарань є більш суворим, незважаючи на зміни у ст. 12 КК України, на нашу думку, слід виходити із положень ст. 51 КК України. Зазначене обґрунтовується тим, що законодавець у ч. 6 ст. 12 КК України, зазначаючи, що «ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається, виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі», а, отже, при співставленні цих двох видів покарань надав такому виду покарання як позбавлення волі, а також використання у прикінцевих та перехідних положеннях цього закону формулювання «особам, що відбувають покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту. Обмеження чи позбавлення волі... не відбута частина покарання знижується до відповідного розміру штрафу» (абз. 1 п. 2), «якщо покарання у виді громадських або виправних робіт, арешту або обмеження волі було знижене судом до штрафу у в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» (абз. 2. п. 3), вказує та не, що побудова системи покарань, закріплена у ст. 51 КК України (від менш суворого покарання до більш суворого), у зв’язку з прийняттям цього Закону змін не зазнала.

Висновки до розділу 4

1. Санкції, встановлені в ст. 205 КК, за конструкцією є відносно-визначеними. Згідно з п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України розмір одного нмдг для визначення розміру штрафу становить 17 грн., тобто штраф за фіктивне підприємництво, передбачене ч. 1 ст. 205 КК, може бути призначено у розмірі від 8500 грн. до 34000 грн., а за передбачене ч. 2 цієї статті КК - починаючи від 51000 грн. Таким чином, структура санкції зазначених кримінально-правових норм дозволяє призначити суду лише основне покарання у виді штрафу.

2. Розрахунок розміру штрафу, на відміну від обчислення розмірів матеріальної шкоди, заподіяної фіктивним підприємництвом, ґрунтується на сумі нмдг, визначення якої жодним чином не пов’язане з мінімальною заробітною платою, податковою соціальною пільгою, що фактично призводить до так званого дисбалансу в сумах коштів, які враховуються при обчисленні заподіяної

матеріальної шкоди, та коштів, які можуть бути призначені до сплати винною особою як покарання.

3. Очевидною вадою санкцій ч. 1 і ч. 2 ст. 205 КК є певний розрив у «суворості» передбачених ними розмірів покарання у виді штрафу. Так, максимальною межею штрафу за ч. 1 ст. 205 КК є дві тисячі нмдг, а мінімальною межею за ч. 2 цієї статті КК - вже три тисячі нмдг.

4. Недосконалість конструкції кримінально-правової норми та відсутність альтернативних видів покарання у санкціях ст. 205 КК, як показало дисертаційне дослідження, є причинами виникнення труднощів при призначенні судами покарання за ч. 1 та ч. 2 ст. 205 КК у виді штрафу.

5. При побудові санкцій, передбачених ст. 205 КК, слід враховувати: а) юридичну природу фіктивного підприємництва, а також цінності, які мають охоронятися цією нормою; б) обставини, які посилюють або пом’якшують небезпечність (тяжкість) діяння: основні, кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі ознаки (зокрема, повторність, рецидив, заподіяння шкоди тощо); в) визначити вид та розмір покарання (ув’язнення, примусу), основні та додаткові види покарання; г) підстави та умови звільнення від покарання або його відбування, заміну його на інший вид і розмір тощо.

6. З урахуванням здійсненого аналізу запропоновано таку редакцію ч.1 та ч.2 ст. 205 КК України:

«Стаття 205. Фіктивне підприємництво

1. Фіктивне підприємництво, тобто вчинення в процесі здійснення підприємницької діяльності чи діяльності, яка містить ознаки підприємницької, правочину без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином, -

карається штрафом від п’ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

2. Фіктивне підприємництво, вчинене повторно або якщо воно заподіяло велику матеріальну шкоду державі, юридичній або фізичній особі, - карається штрафом від трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян до п ’яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.»