2.1 Початковий та кінцевий моменти строків давності

Основним елементом давності як юридичної конструкції кримінального права України є строк, який характеризується певними властивостями (момент часу, тривалість та послідовність). Враховуючи об’ємність матеріалу, цей елемент давності буде розглядатися у підрозділах 2.1 та 2.2 дисертаційного дослідження.

Першою властивістю будь-якого правового строку є момент часу, який відображає початок (закінчення) певної взаємодії правових суб’єктів, матеріальних станів, подій у правовому просторі. Момент часу визначається як настання певного юридичного факту, з якого розпочинається відлік строків, пов’язаних з юридичними наслідками, або як певний календарний строк, дата.

У підрозділі 2.1 розглянемо такі питання: 1) встановлення початкового моменту строків давності за КК; 2) визначення кінцевого моменту строків давності за КК.

У КК початковий момент строків давності описано за допомогою таких формулювань: «з дня вчинення нею злочину» (ч. 1 ст. 49 КК), «з дня набрання чинності обвинувальним вироком» (ч. 1 ст. 80 КК), «з дня вчинення її уповноваженою особою будь-якого злочину, зазначеного у статті 96-3 цього Кодексу» (ч. 1 ст. 96-5 КК). Щодо осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, початковий момент строків давності визначається відповідно до ч. 1 ст. 49 та ч. 1 ст. 80 КК.

У підрозділі 1.3 дисертаційного дослідження ми встановили, що в окремих державах закріплено диференційований підхід до визначення строків давності, який залежить, зокрема, від того, чи передбачені суспільно небезпечні наслідки як обов’язкова ознака складів злочинів, залежно від закінчення (незакінчення) злочину, а також з урахуванням того, чи є злочин продовжуваним або триваючим. Законодавець окремих держав також закріплює, що початком перебігу строків давності визнається не день (момент) вчинення (закінчення) злочину, а наступний день після того, коли діяння було завершене (КК Голландії), або північ доби, протягом якої було вчинено злочин (КК Аргентини).

Це – класичне уявлення про початок будь-яких правових строків. Однак у зв’язку з тим, що це правило в КК не зафіксовано, на практиці переважно трапляються помилки при визначенні початку перебігу строків давності. Так, у постанові Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області вказується, що з 27 листопада 2006 року, тобто з моменту вчинення злочину середньої тяжкості, минуло більше п’яти років [203]. На нашу думку, перебіг строків давності у цьому випадку починається не 27, а 28 листопада.

У КК не визначено, що потрібно вважати днем вчинення злочину. Лише у ч. 3 ст. 4 КК передбачено, що таке час вчинення злочину. Це час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. Але, очевидно, «день вчинення злочину» та «час вчинення злочину» – це різні поняття.

Насамперед, визначимо, що потрібно вважати днем вчинення формальних, матеріальних та усічених злочинів [21, c. 30–31; 108, c. 97–98]. «Злочинами з формальним складом прийнято називати такі, що не включають суспільно небезпечні наслідки як обов’язкову ознаку об’єктивної сторони, а тому злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначеного у законі діяння. … Злочинами з матеріальним складом прийнято вважати такі, при конструюванні об’єктивної сторони яких законодавець як обов’язкову ознаку передбачає певні суспільно небезпечні наслідки. … Злочини з усіченим складом – це такі, в яких момент закінчення злочину самим законом переноситься на стадію готування або на стадію замаху» [108, с. 94].

Як було зазначено в підрозділі 1.3 дисертаційного дослідження, у КК Польщі та ФРН визначається, що перебіг строків давності у випадку вчинення злочинів з матеріальним складом починається з моменту спричинення наслідків.

Проаналізувавши особливості конструювання кожного з зазначених вище складів злочинів, їх формулювання в КК, вкажемо на те, що формальні склади відрізняються від усічених тим, що в першому випадку закон вимагає повного завершення розпочатого суспільно небезпечного діяння, а в другому – його початку, незалежно від того, чи вдалося особі закінчити таке діяння в повному обсязі. Про віднесення того чи іншого складу злочину до формальних чи усічених, свідчать відповідні терміни, що використовуються для позначення суспільно небезпечного діяння. Так, якщо це віддієслівні іменники доконаного виду (наприклад, виготовлення, втягнення, розголошення, перевезення, порушення тощо), то відповідний склад злочину належить до формальних. Якщо ж законодавець використовує віддієслівні іменники недоконаного виду (наприклад, схиляння, втягування тощо), то злочин потрібно відносити до таких, що мають усічений склад.

Тому, на нашу думку, злочини з формальним складом потрібно вважати закінченими з моменту, коли особа повністю виконала суспільно небезпечне діяння, а усічені – з моменту, коли особа почала виконання суспільно небезпечного діяння, незалежно від того, ви воно було завершеним, успішним.

Наприклад, днем вчинення розбою (усічений складу) потрібно вважати добу (до 24 години), протягом якої особа вчинила напад на потерпілого. Днем вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом (формальний склад) є доба (до 24 години), протягом якої було завершено виконання суспільно небезпечного діяння – коли транспортний засіб почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, – з моменту встановлення контролю над ним [180].

Визначення дня вчинення злочину з матеріальним складом, з якого починається перебіг давності, викликає певні труднощі на практиці.

Однак з цього приводу в теорії кримінального права існує й інша точка зору. Так, М. І. Хавронюк робить висновок, що часом вчинення закінченого злочину з матеріальним складом є час настання суспільно небезпечних наслідків. Цей його висновок ґрунтується на тому, що: «… а) відповідно до ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК. Якщо ж наслідки є обов’язковою ознакою відповідного складу злочину, то їх відсутність виключає притягнення особи до кримінальної відповідальності, відтак, не дає змогу визнати вчинену нею дію або бездіяльність злочину; б) готування до злочину і замах на злочин, які у контексті ч. 3 ст. 4 КК можуть визнаватися дією, час вчинення якої визначає час вчинення злочину, можливі тільки при умисному злочині; в) кримінально-процесуальне законодавство передбачає необхідність доведення всіх обставин вчинення злочину, а також характеру і розміру шкоди; вирок суду підлягає скасуванню у разі неправильного застосування кримінального закону, зокрема незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, і застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню» [145, с. 20].

Що стосується визначення початку перебігу строків давності для матеріальних складів злочинів, то в теорії кримінального права має місце два підходи. Перший з них полягає в тому, що ним є настання вказаних у законі наслідків [219, с.

Ми також підтримуємо другий підхід. Адже між діянням та наслідками може мати місце великий розрив у часі. Можливі навіть випадки, коли вони можуть настати після закінчення строків давності. Тому виключення з перебігу цих строків часового проміжку між діянням та наслідками не відповідає підставі застосування давності як юридичної конструкції кримінального права України. На нашу думку, день вчинення злочинів з матеріальним складом визначається аналогічно з тим, як це здійснюється для злочинів з формальним складом: день повного виконання суспільно небезпечного діяння. Нашу пропозицію підтвердили і результати проведеного анкетування (див. додатки Н, П).

Як відомо, злочин не завжди може бути доведений до кінця. Він може бути перерваним на стадіях готування до злочину (ч. 1 ст. 14 КК) або замаху на злочин (ч. 1 ст. 15 КК). Тому перед особою, яка застосовує кримінальний закон, так чи інакше може постати питання про те, який існує порядок визначення початкового моменту строків давності у випадку вчинення особою незакінченого злочину.

Як зазначалося в підрозділі 1.3 дисертаційного дослідження, в КК деяких держав встановлюється початок строків давності для незакінчених злочинів. Ним визнається: припинення поведінки, забороненої під загрозою покарання (КК Австрії); день вчинення останньої дії (діяння) (у випадку замаху або готування – КК Болгарії, у випадку вчинення замаху – КК Туреччини).

Праві ті науковці, які вважають, що початком строків давності у випадку, коли було вчинено готування до злочину або замах на злочин, є той день, коли злочинна діяльність особи була припинена з причин, що не залежали від її волі [214, с. 58], оскільки давність можна вважати такою, що почалася лише після того, коли винуватий перестав заподіювати шкоду суспільству [61, с.

Отже, на нашу думку, днем вчинення злочину, який було перервано на стадіях готування до злочину або замаху на злочин є день, протягом якого було припинено злочинну діяльність особи з причин, що не залежали від її волі. Тобто, щодо готування до злочину, то це буде день, протягом якого особа підшукувала або пристосувала засобів чи знарядь, підшукувала співучасників або змовилася на вчинення злочину, усунула перешкоди, а також умисно створила інші умови для вчинення злочину. Щодо замаху на злочин, то це буде день, протягом якого особа вчинила з прямим умислом діяння (дію або бездіяльність), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, однак їй не вдалося довести злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі.

На думку деяких у КК мають передбачатися спеціальні правила встановлення строків давності у випадку вчинення особою незакінченого злочину. Зокрема, М. Б. Кострова вважає, що готування до злочину та замах на злочин має меншу ступінь суспільної небезпеки порівняно з закінченим злочином, конфлікт між особою та суспільством (державою), породжений цими діяннями, вщухає швидше, відповідальність стає недоцільною раніше [102, с. 154]. Як висновок – необхідність встановлення скорочених строків давності за незакінчений злочин. На думку окремих науковців (зокрема, М. А. Махмудова) немає жодних підстав для цього. Оскільки не можна стверджувати про те, що суспільна небезпека особи, яка вчинила незакінчений злочин, може знизитися протягом менш короткого часу порівняно зі строком, передбаченим за вчинення закінченого злочину. Тому й немає необхідності у встановленні скорочених строків давності за готування до злочину та замах на злочин [132, с. 90].

Погоджуємося з першою точкою зору з таких міркувань. По-перше, готування до злочину та замах на злочин все ж характеризується меншим ступенем суспільної небезпеки, ніж закінчений злочин. А. П. Козлов пояснював це закономірностями розвитку злочину. На думку цього науковця, при визначенні порівняльної суспільної небезпеки мова йде не про можливу добровільну відмову, а про можливість настання злочинного результату: злочинний наслідок не настав і вже не настане, значить, поведінка особи, яка передувала настанню наслідків, вже не настільки небезпечна, ніж у тих випадках, якби наслідки настали [95, с. 204]. Звичайно, з таким твердженням можна не погоджуватися в цілому. Однак, ідея цього автора, на нашу думку, правильна. Суспільна небезпека незакінченого злочину, навіть у тих випадках, коли злочин перерваний на стадії закінченого замаху, за якого суспільно небезпечне діяння максимально наближене до закінченого злочину, все ж менша порівняно з закінченим злочином. По-друге, законодавець визнав цю обставину, встановивши менші строки призначення покарання за незакінчений злочин (ст. 68 КК).

На нашу думку, аналогічне правило доцільно було б передбачити і в ст.ст. 49 та 96-5 КК: у випадку вчинення готування до злочину строки давності визначаються в розмірі половини, а у випадку вчинення замаху на злочин – двох третин строку, встановленого за відповідний закінчений злочин. Цю пропозицію підтвердили і результати проведеного анкетування (див. додатки Н, П).

Визначення початку строків давності може викликати певні труднощі й у випадку вчинення злочину в співучасті. Звичайно, якщо має місце проста форма співучасті, тобто, коли він виконується декількома співвиконавцями, то за загальним правилом питань щодо початку перебігу строків давності не повинно виникати. Він єдиний для всіх співвиконавців та починається з дня вчинення відповідного злочину (для всіх співвиконавців).

Однак по-іншому має визначатися початок перебігу строків давності у випадку, якщо злочин вчиняється за складної форми співучасті, коли має місце розподіл ролей між співучасниками. З цього приводу в теорії кримінального права існує декілька підходів. Перший з них полягає в тому, що «… початковим вважається день, у якому була завершена та роль, що виконував конкретний співучасник, а не день вчинення злочину виконавцем» [16, с. 162]. Щодо організатора – з моменту організації злочину, при цьому не має значення, чи досягнута мета організаційної діяльності; щодо підбурювача – з дня, коли він виконав всі діяння, які спрямовані на те, щоб схилити виконавця до вчинення злочину; щодо пособника – з дня вчинення останньої дії, якою виконавцю було надано сприяння у вчиненні злочину (за фізичного пособництва), або з дня надання останньої поради, вказівки, обіцянки надати сприяння виконавцю (за інтелектуального пособництва) [201, с. 45–53]. Свою точку зору науковці мотивують тим, що кожен співучасник своїми діями вносить певний вклад у вчинення злочину, а тому він відповідає за свої дії, а не за дії виконавця (співвиконавця) злочину [44, с. 173].

Інша група науковців вважає, що у випадку вчинення злочину у співучасті (незалежно від того, має місце проста чи складна форма співучасті) днем вчинення злочину вважається день вчинення злочину виконавцем (співвиконавцем). Свою точку зору науковці обґрунтовують тим, що якщо організатор, підбурювач або пособник ставить перед виконавцем умову вчинити злочин не відразу, а після закінчення строків давності, то в таких випадках співучасники розраховують на звільнення від кримінальної відповідальності внаслідок закінчення строків давності [85, с. 9; 214, с. 63]. Аналогічну точку зору висловили М. А. Махмудова, А. В. Єндольцева. Вчені вважають, що початковий момент давнісних строків необхідно обраховувати, починаючи з того часу, коли був реалізований злочинний задум співучасників, тобто з дня вчинення виконавцем (співвиконавцем) злочину, щодо якого вони здійснювали організаційну, підбурювальну та пособницьку діяльність [60, с. 3; 131, с. 94].

Згідно з ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Зазвичай у теорії кримінального права науковці стверджують, що в діях співучасників наявний загальний склад злочину. Зокрема, на думку М. С. Таганцева, ознакою співучасті є солідарна відповідальність всіх за кожного і кожного за всіх [211, с. 329]. О. А. Арутюнов уважає, що встановлення загального складу злочину дозволяє обґрунтувати відповідальність співучасників (організатора, підбурювача, пособника), дії яких лише в сукупності утворюють склад злочину [9, с. 69–70]. Учений стверджує, що співучасть створює такі підстави кримінальної відповідальності, коли кожен співучасник відповідає за весь злочин, який є результатом інтегрованих дій усіх співучасників, а не лише за індивідуально вчинене ним; підставою кримінальної відповідальності співучасника злочину визначає «спільне вчинення діяння, яке містить всі ознаки складу злочину, передбаченого КК; співучасники (у тому числі виконавець) вчиняють злочин спільно, і тому не можна оцінювати їх діяння як самостійні; інститут співучасті дозволяє визначити коло осіб, відповідальних за спільне, а не самостійне, вчинення злочину» [10, с. 13, 19–20]. Ю. В. Абакумова також зазначає, що вина співучасників стає загальною і становить суб’єктивну підставу їх спільної відповідальності за спільно заподіяний злочинний результат [1, с. 117].

Погодимося з такими вченими, як Ф. Г. Бурчак, О. О. Кваша та іншими, які вважають, що загального складу злочину в природі не існує (у тому числі і щодо співучасті у злочині) [26, с. 156; 83, с. 140]. На думку О.О. Кваші, «не можна визнавати, що спільність діяльності виключає самостійність та індивідуальність дій кожного з учасників спільного злочину. Системно-структурний підхід … не обумовлює відповідальності кожного співучасника за дії інших. Так, співучасть як система базується на взаємодії, яка у свою чергу передбачає взаємовплив співучасників, поведінка кожного з них змінює поведінку інших. Саме в цьому ми вбачаємо сутність співучасті з позицій системно-структурного підходу. Водночас суперечить принципам кримінального права позиція, що співучасть створює такі підстави кримінальної відповідальності, коли кожен співучасник відповідає за весь злочин, який є результатом інтегрованих дій усіх співучасників, а не лише за індивідуально вчинене ним» [83, с. 139–140].

Очевидно, що дискусія серед науковців щодо визначення для вчинення злочину у співучасті, а отже початку перебігу строків давності можлива у зв’язку з наявністю двох теорій співучасті у кримінально-правовій доктрині (акцесорного (несамостійного) характеру співучасті та теорії незалежної відповідальності співучасників від дій виконавця).

Акцесорна теорія виходить із несамостійного характеру співучасті, відповідальність усіх співучасників пов’язується із відповідальністю виконавця [92, с. 98–101, 135–141; 118, с. 590; 37, с. 17–18]. Як вдало зазначається в теорії кримінального права, акцесорний підхід виправданий у тому випадку, коли мова йде про співвиконавців, однак не можна визнавати підставою відповідальності однієї особи вчинення діяння іншою особою [22, с. 28].

Інші вчені дотримуються думки про самостійну відповідальність кожного співучасника. Зокрема, це Ф. Г. Бурчак [21, с. 71], В. К. Грищук [46, с. 347], М. І. Панов, [151, с. 500], Ю. А. Пономаренко [156, с. 133], І. В. Красницький [103, с. 8] та інші. Так, Р. М. Судакова наголошує, що теорія акцесорності співучасті органічно є чужою, неприйнятною для ... кримінального права. До того ж її неприйнятність полягає в тому, що підставою відповідальності кожного із співучасників є не дії виконавця, а характер дій, вчинених ними особисто [208, с. 15].

Погодимося з О. О. Квашею, яка стверджує, що «часом вчинення злочину організатором, підбурювачем, пособником є час вчинення передбаченої кримінальним законом дії або бездіяльності, тобто момент вчинення особою відповідно організаторських, підбурювальних чи пособницьких дій. Кожен співучасник підлягає відповідальності за діяння, вчинене лише ним особисто». Як приклад вчена наводить таке: «…пособник, який надав знаряддя вчинення умисного вбивства, свої функції виконав повною мірою, тобто його злочин уже є виконаним, тоді як доведення злочину до кінця виконавцем від нього вже не залежить» [84, с. 148]. Схоже обґрунтування знаходимо і в працях інших науковців [222, с. 12; 135, с. 53-54; 282, с. 104].

Таким чином, днем вчинення злочину у співучасті потрібно вважати день, коли кожен співучасник залежно від розподілу ролей виконав відповідні діяння. А тому початком перебігу строків давності у такому випадку слід визнавати початок наступної доби (нуль годин наступної доби) після тієї, протягом якої настав певний юридичний факт – вчинення співучасником діяння відповідно до рольового розподілу. Нашу пропозицію підтвердили і результати проведеного анкетування (див. додатки Н, П).

У теорії кримінального права ускладнені одиничні злочини поділяються, зокрема, на триваючі та продовжувані. У випадку їх вчинення питання про встановлення початку давності є спірним. Одним із правових джерел, в яких встановлювалися правила обрахування давності для триваючих та продовжуваних злочинів була постанова Пленуму Верховного Суду СРСР «Про умови застосування давності та амністії до триваючих та продовжуваних злочинів» від 4 травня 1929 року (в редакції постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 14 березня 1963 року). Згідно з п. 4 цієї постанови строк давності кримінального переслідування щодо триваючих злочинів обраховується з дня їх припинення за волею або поза волею винуватого (добровільне виконання винуватим своїх обов’язків, явка з повинною, затримання органами влади та ін. У п. 5 цієї постанови вказувалося, що строк давності продовжуваних злочинів обраховується з моменту вчинення останньої злочинної дії з числа тих, що становлять продовжуваний злочин. Вкажемо також і на те, що в постанові СРСР давалося поняття триваючих та продовжуваних злочинів, а також визначалися їх початкові та кінцеві моменти. Так, продовжуваним є злочин, який складається з ряду тотожних дій, спрямованих до загальної мети та які складають у своїй сукупності єдиний злочин, а триваючим – дія або бездіяльність, поєднані з наступним тривалим невиконанням обов’язків, покладених на винуватого законом під загрозою кримінального переслідування (п. 2). Початком продовжуваних злочинів визнавалося вчинення першої дії з числа декількох тотожних дій, які утворюють один продовжуваний злочин, а кінцем – момент вчинення останньої тотожної дії. Початок триваючих злочинів – момент вчинення злочинної дії (бездіяльності), а кінець – дії самого винуватого, спрямовані на припинення злочину, або настання подій, які перешкоджають вчиненню злочину (наприклад, втручання органів влади).

У постанову Пленуму Верховного Суду СРСР 1929 року були внесені зміни та доповнення у 1963 році. Було передбачено, що особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло 15 років і давність не була перервана вчиненням нового злочину.

В окремих проаналізованих КК зарубіжних країн закріплюється початковий момент перебігу строків давності у випадку вчинення триваючих або продовжуваних злочинів. Для продовжуваних злочинів – це день вчинення останньої дії (КК Іспанії), припинення злочину (КК Болгарії, КК Сан-Марино), припинення дій (КК Туреччини), день, коли особа виконає останню дію (КК Швейцарії). Для триваючих злочинів – це припинення незаконної ситуації (КК Іспанії), припинення злочину (КК Болгарії, КК Сан-Марино), припинення дій (КК Туреччини), припинення поведінки (КК Швейцарії).

Зазначимо, що поняття продовжуваного злочину законодавчо визначено у ч. 2 ст. 32: повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.

У теорії кримінального права пропонуються різні ознаки продовжуваних злочинів, з’ясування яких не є предметом дисертаційного дослідження. Однак для того, щоб встановити початковий момент перебігу строків давності у випадку вчинення продовжуваних злочинів, визначимо в загальних рисах їх ознаки. Ними пропонують визнавати: 1) посягання спрямоване на один об’єкт (підтвердженням цього є вчинення діянь щодо одного і того ж потерпілого чи характер предмета злочину); 2) вчинення кількох дій (продовжуваний злочин вчиняється лише шляхом повторення актів активної поведінки, він неможливий через бездіяльність чи внаслідок по єднання дії та бездіяльності); 3) ці дії тотожні, причому, вимагається не фактична, а юридична тотожність – вони передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК; 4) єдиний умисел, умислом винного охоплюється заподіяння шкоди в певному розмірі (завдати шкоду потерпілому, викрасти майно тієї чи іншої вартості), він бажає настання саме таких наслідків і свої дії спрямовує на їх досягнення; 5) між окремими епізодами, які в сукупності утворюють продовжуваний злочин, немає значного розриву в часі [142, с. 360–361; 119, с. 69–70].

У теорії кримінального права щодо моменту закінчення продовжуваних злочинів висловлюється така ж точка зору, як і постанові Пленуму Верховного Суду СРСР. Так, Ю. В. Баулін пише, що «строк давності у відношенні … продовжуваних злочинів обчислюється з дня вчинення останнього тотожного діяння з числа тих, що об’єднані єдиним злочинним наміром і складають продовжуваний злочин» [16, с. 162].

Ми повністю приєднуємося до цієї точки зору. Оскільки продовжуваний злочин перерваний у часі та складається з декількох тотожних дій, тому днем вчинення продовжуваних злочинів є день, коли особа вчинила останню тотожну дію, що в сукупності з іншими утворює продовжуваний злочин. Було б необґрунтовано визнавати початком строків давності продовжуваних злочинів день вчинення першої дії з числа тотожних, оскільки вона ще може не містити склад закінченого злочину, вчинення якого охоплювалося прямим умислом винуватого. На підтвердження нашої позиції пригадаємо аналогічні положення КК тих зарубіжних держав, в яких закріплювався початок строків давності для продовжуваних злочинів. Це підтверджують і результати проведеного анкетування (див. додатки Н, П).

Поняття триваючого злочину, на відміну від продовжуваного, розроблено лише у теорії кримінального права. Виділення серед усіх злочинів так званих триваючих ґрунтується на тому, що їх об’єктивна сторона ніби розтягнута у часі. «Тривалість» таких злочинів утворюється не за рахунок початкового акту поведінки, а за рахунок наступної бездіяльності, яка продовжується до покладення йому краю чи добровільного припинення [117, с. 94–95]. Як зазначає В. О. Навроцький, «досягнувши стадії закінченого злочину, вказане посягання юридично є закінченим, а фактично ще продовжує вчинятися, триває протягом певного часу. Типовими прикладами триваючих злочинів є дезертирство, незаконне зберігання зброї тощо» і погоджується з тим, що «до того часу, поки триває відповідна злочинна поведінка, щодо такого злочину не починають перебігати строки давності притягнення до кримінальної відповідальності…» [142, с. 138]. Такої ж думки притримується Ю. В. Баулін. На його думку, «строк давності у відношенні триваючих злочинів обчислюється з дня фактичного припинення дії або бездіяльності з волі або помимо волі (наприклад, з дня явки її із зізнанням, затримання тощо)…» [16, с. 162].

Окремі науковці висловлюють і іншу точку зору. Так, на думку В. Зикова, строк давності щодо триваючого злочину повинен обраховуватися з акту злочинної дії або бездіяльності. Свою позицію він обґрунтовує тим, що якщо давнісні строки щодо цих злочинів рахувати з дня затримання або явки з повинною, то загроза притягнення винуватих до кримінальної відповідальності здавалася б «вічною» [80, с. 5]. Таку ж думку висловив ще в 1938 році Н. Д. Дурманов [58, с. 8].

Не можемо, як і більшість науковців, погодитися з цією думкою Адже триваючі злочини мають особливість щодо структури об’єктивної сторони, характеризуються безперервним здійсненням складу певного злочину, «розтягненістю» об’єктивної сторони у часі. Як вдало відзначив В. Є. Смольников, доки винуватий не припинить злочинну діяльність, поки він не вчиняє суспільно небезпечну дію (бездіяльність), строки давності текти не можуть. В іншому випадку протиправна діяльність особи погашалася б давністю і фактично перетворювалася б у легальне заняття [201, с. 64].

Обґрунтовуючи цю точку зору, зазначимо, що одним з елементів давності як юридичної конструкції кримінального права України ми виділяли підставу її застосування. При вчиненні триваючих злочинів така недоцільність може наставати не після початкової дії (бездіяльності) особи, а тоді, коли був припинений її злочинний стан особи.

Ще одним аргументом на користь цієї позиції може бути позитивний досвід тих зарубіжних держав, в яких визначається початковий момент триваючих злочинів. Яв вказувалося вище, всі вони передбачають початок давності з моменту припинення злочинного стану особи (використовуються при цьому дещо відмінні терміни).

Отже, днем вчинення триваючих злочинів потрібно визнавати день, коли був фактично припинений злочинний стан з волі або поза волею особи, яка вчинила злочин. Таку пропозицію підтвердили і результати проведеного анкетування (див. додатки Н, П).

У судовій практиці трапляються помилки щодо визначення дня вчинення триваючих та продовжуваних злочинів. Показовою у цьому плані є кримінальна справа, яка була розглянута Дубенським міськрайонним судом Рівненської області 12 березня 2012 року. У постанові цього суду вказано, що особа-1 у 1975 році незаконно придбав (знайшов) штик-ніж до СВТ-40 з «зворотною» заточкою леза клинка, виробництва СРСР, який є військовою холодною зброєю колючо-ріжучої дії. У подальшому він переніс його до своєї квартири. У період з 1975 по 2005 рік особа-1 незаконно носив та зберігав цей штик-ніж. 25 листопада 2011 року при проведенні обшуку у квартирі особи-1 працівники міліції виявили та вилучили штик-ніж. Отже, в діях особи є ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК – носіння холодної зброї. Отже, у цьому випадку має місце вчинення особою-1 як продовжуваного, так і триваючого злочину, оскільки він вчинив ряд тотожних дій, об’єднаних єдиним умислом, а саме незаконне носіння холодної зброї належить до триваючих злочинів. Як ми зазначали вище, днем вчинення продовжуваних злочинів є вчинила день вчинення особою останньої тотожної дії, що в сукупності з іншими утворює продовжуваний злочин, а триваючих злочинів потрібно визнавати день, коли був фактично припинений злочинний стан з волі або поза волею особи, яка вчинила злочин. Отже, строк давності починає перебіг не з 1975 року, як зазначається в ухвалі, а з моменту обшуку квартири особи-1, виявлення та вилучення у нього холодної зброї, тобто, з першої секунди 26 листопада 2011 року. Однак суд встановив, що злочин, в якому обвинувачується особа-1 це злочин середньої тяжкості (ст. 12 КК), а відповідно до ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину минуло 5 років. Оскільки, на думку суду, З дня скоєння злочину особою-1 минуло більше 6 років, він постановив закрити кримінальну справу у зв’язку із закінченням строків давності. На нашу думку, суд неправильно встановив день вчинення злочину особою-1 і строки давності мають починати перебіг не з 1975 року, а з 26 листопада 2011 року [158].

Питання про визначення початку строків давності може виникнути у випадку наявності в діях особи сукупності злочинів, якою визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено (ч. 1 ст. 33 КК). Згідно з ч. 2 цієї статті при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. У теорії кримінального права та в судовій практиці сукупність злочинів поділяється на два види: реальну та ідеальну. «Реальна сукупність має місце там, де винна особа різними та відокремленими одна від одної діями вчиняє два чи більше злочинів …. При реальній сукупності всі діяння, з яких вона складається, вчиняються у різний час, тобто між ними є певний проміжок… Ідеальна сукупність є у випадках, коли однією і тією самою дією винна особа вчиняє два чи більше злочинів, передбачених різними статтями КК» [110, с. 120].

За наявності ідеальної сукупності злочинів перебіг декількох строків давності (а їх кількість залежить від того, скільки злочинів буде вчинено особою однією дією) починається з моменту вчинення дії, якою особа виконує два чи більше злочинів. Не можемо погодитися з тим, що «…тривалість [строків давності – М.Г.] визначається залежно від того, який із злочинів, що входять до ідеальної сукупності, є більш тяжким» [110, с. 121]. Адже з такого твердження може скластися враження, що за наявності ідеальної сукупності злочинів визначається єдиний строк давності для декількох злочинів. На нашу думку, загальна тривалість строку давності за наявності ідеальної сукупності злочинів не визначається. Кожен строк давності обчислюється самостійно, починаючи з одного моменту – вчинення дії, якою особа виконує два чи більше злочинів. Тому днем вчинення злочинів за наявності ідеальної сукупності є день скоєння такої дії.

За реальної сукупності злочинів строки давності визначаються за кожен окремий злочин. Однак у випадку вчинення особою до закінчення строків давності нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого, строк давності за перший злочин переривається. Обчислення строків давності і за перший, і за другий злочин розпочинається з моменту вчинення нового злочину. Отже, на відміну від ідеальної сукупності злочинів, за наявності реальної сукупності злочинів строки давності можуть починати перебіг як одночасно, з моменту вчинення нового злочину (якщо строк давності за перший злочин переривався), так і в різний час (якщо новий злочин не перериває строку давності раніше вчиненого злочину).

Що стосується ст. 96-5 КК, то днем вчинення злочину є день скоєння уповноваженою особою юридичної особи злочину, передбаченого у ст. 96-3 КК (див. у додатку Д). Зауважимо, що окрім кваліфікації за відповідною статтею Особливої частини КК злочини, вчинені уповноваженою особою юридичної особи повинні характеризуватися тими ознаками, що виділені у ст. 96-3 КК. Тобто, вчинення від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого злочину, передбаченого у ст. ст. 109, 110, 113, 146, 147, 160, 209, 260, 262, 306, ч.ч. 1, 2 ст. 368-3, ч.ч. 1, 2 ст. 368-4, ст. ст. 369, 369-2, 436, 437, 438, 442, 444, 447 КК; незабезпечення виконання покладених на її уповноважену особу законом або установчими документами юридичної особи обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення будь-якого із злочинів, передбачених у ст.ст. 209, 306, ч.ч. 1, 2 ст. 368-3, ч.ч. 1, 2 ст. 368-4, ст.ст. 369, 369-2 КК; вчинення її уповноваженою особою від імені юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених у ст.ст. 258-258-5 КК.

Початок перебігу строків давності виконання обвинувального вироку – це день набрання ним чинності (ч. 1 ст. 80 КК). Як зазначалося вище, у КК проаналізованих зарубіжних держав цей момент визначається по-різному: момент винесення вироку або момент відміни вироку, якщо почалося його виконання (КК Іспанії), час набрання вироком законної сили, а щодо покарання, виконання якого було відстрочено – з моменту набрання законної сили вироком або ухвалою (КК Болгарії), з дня, коли вирок був оголошений остаточним або з дня, коли засуджений звільняється від покарання, яке почало виконуватися (КК Сан-Марино), з дня набрання вироком законної сили, а за умовного засудження та виконання заходу – з дня призначення відбування покарання (КК Швейцарії), набрання законної сили обвинувальним вироком (КК Польщі). В усіх проаналізованих КК держав пострадянського простору початковий момент давності виконання обвинувального вироку визначається так само, як і в КК – день набрання чинності обвинувальним вироком.

Як і в попередньому випадку (щодо ст. 49 КК) строк давності починається з нуля годин наступної доби після тієї, протягом якої відбувся цей юридичний факт (набрав чинності обвинувальний вирок суду).

Для визначення того, що необхідно вважати днем набрання обвинувальним вироком чинності, необхідно звертатися до КПК. Насамперед, звернемо увагу на невідповідність термінології КК та КПК. Адже у ч. 1 ст. 80 КК йдеться про набрання вироком чинності, тоді як у ст. 532 КПК – про набрання вироком суду законної сили. Вважаємо, що у ч. 1 ст. 80 КК необхідно внести відповідні зміни.

З’ясуємо, що розуміється у кримінальному процесуальному законодавстві України під набранням вироком законної сили. Згідно зі ст. 532 КПК вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У ч. 2 ст. 395 КПК передбачено, що апеляційна скарга на вирок може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення (п. 1). У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. А якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок чи ухвала суду, ухвала слідчого судді не набрала законної сили. (ч.ч. 2, 3 ст. 532 КПК).

Відповідно до вимог КПК для того, щоб виконати обвинувальний вирок суду, недостатньо лише факту набрання ним законної сили. Необхідно ще й звернути його до виконання. Згідно з ч. 1 ст. 353 КПК судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції або ВС України.

Це правило універсальне. Однак в окремих випадках КПК допускає випадки, коли можна відстрочити виконання вироку. Згідно зі ст. 536 цього Кодексу виконання вироку про засудження особи до виправних робіт, арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі може бути відстрочено у разі:

1) тяжкої хвороби засудженого, яка перешкоджає відбуванню покарання, – до його видужання;

2) вагітності засудженої або за наявності у неї малолітньої дитини – на час вагітності або до досягнення дитиною трьох років, якщо особу засуджено за злочин, що не є особливо тяжким;

3) якщо негайне відбування покарання може потягти за собою винятково тяжкі наслідки для засудженого або його сім’ї через особливі обставини (пожежа, стихійне лихо, тяжка хвороба або смерть єдиного працездатного члена сім’ї тощо) – на строк, встановлений судом, але не більше одного року з дня набрання вироком законної сили.

У ч. 2 цієї статті вказано, що відстрочка виконання вироку не допускається щодо осіб, засуджених за тяжкі (крім випадків, передбачених п. 2 ч. 1 цієї статті) та особливо тяжкі злочини незалежно від строку покарання.

У випадку, коли засудженій особі надається відстрочка виконання вироку, фактичне виконання покарання починається пізніше дня набрання вироком законної сили та пізніше дня звернення його до виконання. У випадку відстрочки виконання вироку за першою підставою (тяжка хвороба засудженого, яка перешкоджає відбуванню покарання), час відстрочки може бути достатньо тривалим. Адже закон не вказує чіткого строку відстрочки (як в інших двох випадках). Тому виникає питання, як потрібно рахувати початок перебігу строків давність виконання обвинувального вироку.

Вважаємо, що на випадки відстрочки виконання вироку поширюється загальне правило, передбачене ч. 1 ст. 80 КК. Тобто, якщо після набрання обвинувальним вироком законної сили, яким особі призначено покарання у виді виправних робіт, арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі, їй була надана відстрочка виконання вироку з підстав, передбачених ст. 536 КПК, протягом якої закінчився строк давності виконання обвинувального вироку, він не підлягає виконанню, а особа звільняється від відбування покарання.

У зв’язку з цим виникає закономірне питання: з якого моменту починається перебіг строків давності виконання обвинувального вироку – з моменту набрання ним законної сили чи з моменту звернення його до виконання.

Виконати обвинувальний вирок означає застосувати до засудженого те покарання, яке було йому призначено, а також забезпечити, щоб засуджений не був звільнений від покарання раніше того строку ніж той, що визначений в обвинувальному вироку суду. Звернення вироку до виконання – це одномоментна дія суду, яка полягає у видачі розпорядження про виконання обвинувального вироку та направленні його копії відповідному органу або установі, на які покладено обов’язок виконати судове рішення. Зокрема, розпорядження про виконання вироку разом з іншими документами надсилається: при засудженні до позбавлення волі, якщо засуджений утримується під вартою, – адміністрації місця попереднього ув’язнення, а якщо він знаходиться на волі – Державній пенітенціарній службі України; при засудженні до виправних чи громадських робіт – органу внутрішніх справ і кримінально-виконавчій інспекції за місцем проживання засудженого.

Отже, початком перебігу строків давності виконання обвинувального вироку є день набрання ним законної сили.

В окремих випадках виконання покарання може початися, однак згодом перерватися на якийсь час з будь-яких причин (наприклад, у разі стихійного лиха). У таких випадках виникає питання, чи зараховується у строк давності виконання обвинувального вироку час, протягом якого покарання вже відбувалося. Як вважає Є. В. Смольников, у тих випадках, коли виконання вироку припинилося з причин, які не залежали від засудженого, давність повинна обраховуватися з дня припинення відбування покарання [201, с. 100]. Не можемо погодитися з такою думкою. Неврахування у строк давності виконання обвинувального вироку того часу, протягом якого особа відбула покарання (до моменту припинення його виконання) нівелює те, що особа все ж відбула певну частину покарання. А тому підстава застосування давності як елемента цієї юридичної конструкції кримінального права частково реалізована. У такому випадку також фактично буде прирівнюватися суспільна небезпека особи, покарання щодо якої з певних причин повністю не виконано та особи, яка протягом строків давності виконання обвинувального вироку вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин (ч. 4 ст. 80 КК). Тобто, покарання, яке засуджений частково відбув відігравало б таку роль, що й вчинення нового злочину відповідного ступеня тяжкості.

Тому початок перебігу цих строків однаковий у випадку як повного, так і часткового невиконання обвинувального вироку суду

У ст. 49 КК чітко визначено кінцевий момент перебігу строків давності – «до дня набрання вироком законної сили». В проаналізованих КК європейських країн, держав Південно-Східної Азії та Латинської Америки аналогічне положення відсутнє. У КК держав пострадянського простору спостерігається, як ми зазначали вище, практично аналогічно аналогічна ситуація. Як і в КК день набрання вироком законної сили передбачений у КК Азербайджану, Вірменії, Білорусі, Казахстану, Молдови, Таджикистану, Туркменістану, Узбекистану, РФ. По-іншому, ніж в КК кінцевий строк давності визначено в КК Грузії (день притягнення особи до відповідальності як обвинуваченого), Киргизстану (момент винесення вироку), КК Литви (момент винесення обвинувального вироку), Латвії (момент пред’явлення обвинувачення). І лише КК Естонії кінцевий момент давності не визначається. Вважаємо, що більш правильно все ж визначати не лише початковий, а й кінцевий моменти будь-яких правових строків, у тому числі строків давності в кримінальному праві.

Для з’ясування того, що потрібно розуміти днем набрання вироком законної сили потрібно звертатися до КПК. Як зазначалося вище, згідно зі ст. 532 КПК вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У ч. 2 ст. 395 КК передбачено, що апеляційна скарга на вирок може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення (п. 1). У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. А якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок чи ухвала суду, ухвала слідчого судді не набрала законної сили (ч.ч. 2, 3 ст. 532 КПК). Тобто, саме до цього моменту особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності.

Незважаючи на те, що кінцевий момент строків давності на сьогодні чітко визначений у кримінальному законі, тим не менше, в теорії кримінального права не вщухають дискусії з приводу того, чи доцільно його взагалі передбачати у КК. Зокрема, Д. Прошляков, аналізуючи аналогічне положення КК РФ, вказує, що це – негативний фактор законодавства. Адже у суб’єктів кримінального судочинства з’явилася можливість певною мірою впливати на перебіг строків давності [188, с. 51]. На практиці це може проявитися, зокрема, в умисному затягуванні кримінального провадження.

Л. Крассмауль, який переконаний у тому, що момент закінчення строків давності в кримінальному праві визначений правильно, пише, що органи розслідування та прокурор можуть спочатку пред’явити обвинувачення особі, не маючи доказів, а потім місяцями їх збирати. Клопотання, заяви, подані з метою затягування провадження можуть та мають бути відхилені, а обґрунтовані – лише допоможуть правосуддю [105, с. 67].

Вважаємо, що підхід законодавця щодо встановлення кінцевого моменту перебігу строків давності (ст. 49 КК) є обґрунтованим. Адже набранням вироком законної сили «увінчується» судовий розгляд у кримінальному провадженні. Саме з цим законодавець пов’язує цілу низку правових наслідків та подальших стадій кримінального провадження (зокрема, виконання вироку). Законодавче визначення кінцевого моменту перебігу строків давності слугує своєрідною гарантією забезпечення прав та свобод людини та сприяє однаковому застосуванню відповідної норми на практиці. Нашу пропозицію підтвердили і результати проведеного анкетування (див. додатки Н, П).

Оскільки строки давності у КК встановлені у роках, то вони закінчуються в останній день такого строку (тобто, до нуля годин відповідної доби, на який припадає останній день строку давності). Неправильне встановлення початкового моменту перебігу строків давності зумовлює помилкове визначення їх кінцевих меж. Так, у постанові Рiвненського міського суду від 25 травня 2012 року зазначено, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК, належить до злочинів невеликої тяжкості і був вчинений 18 березня 2008 року. Таким чином, строк давності закінчився 18 березня 2011 року [161]. Однак, на нашу думку, строк давності у цьому випадку мав би закінчитися не 18, а 19 березня 2011 року. Оскільки юридичний факт – вчинення особою використання за відомо підробленого документа – мав місце 18 березня 2008 року, а тому перебіг строків давності розпочався з першої секунди 19 березня 2008 року, а закінчився до нуля годин відповідної доби, на який припадає останній день строку давності, тобто 19 березня 2011 року.

Отже, проведене дослідження у цьому підрозділі дозволило охарактеризувати початковий та кінцевий моменти перебігу строків давності у КК. Зокрема, було встановлено загальне правило обрахування початку перебігу строків давності, визначено день вчинення злочинів з формальним, матеріальним та усіченим складом, незакінчених злочинів, злочинів, вчинених у співучасті, продовжуваних та триваючих злочинів, ідеальної та реальної сукупності злочинів. Також на підставі аналізу кримінальних процесуальних норм встановлено, що потрібно розуміти під днем набрання обвинувальним вироком законної сили. Запропоновано відповідні зміни до КК.