2.2. Об’єктивна сторона злочину «фіктивне підприємництво»

Конституція України в положеннях ст. 34 кожному гарантує право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Разом із тим законодавець указав, що здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошення інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Приписи Кримінального кодексу України певною мірою наслідують наведені конституційні правила. Так, наприклад, у разі змови на вчинення злочину, тобто при фактичній реалізації права на свободу слова у вузькому значенні, можливе настання кримінальної відповідальності за готування до злочину через призму положень ст. 14 КК України. Хоча, наприклад, за свої думки або, навіть, висловлені наміри вчинити злочин за загальним правилом кримінальна відповідальність не наступає. У теорії кримінального права такі ситуації доволі детально опрацьовані вченими в межах робіт, присвячений так званій стадії виявлення умислу або ж голого умислу.

Разом із тим слід зауважити, що будь-який злочин не починає відбуватися знічев’я. Діяння, які є основою для об’єктивної сторони злочину, є відображенням саме злочинних намірів і цілей суб’єкта.

Значення об’єктивної сторони будь-якого злочину беззаперечне, бо саме в ній, головним чином, і відображається специфіка кожного складу злочину. Під час кваліфікації злочинів розмежування переважної їх більшості відбувається саме завдяки, ознакам цього елементу складу. Зважаючи на це, законодавець, під час формулювання диспозицій кримінально-правових норм, серйозну увагу приділяє ознакам об’єктивної сторони. Утім, сказане ніяк не зменшує ролі інших елементів складу злочину, кожен із яких має свій вплив на правильне застосування норм на практиці, що дозволяє уникнути необгрунтованого притягнення до відповідальності та такого ж безпідставного звільнення від неї.

Аналіз об’єктивної сторони будь-якого кримінального правопорушення повинен базуватися на дослідженні всіх її ознак: як обов’язкових, так і факультативних.

Обов’язковою ознакою, як пам’ятаємо, є діяння (дія або бездіяльність), факультативними - злочинний наслідок, причиновий зв’язок між діянням і цим наслідком, місце, час, засоби, знаряддя, спосіб і обстановка вчинення злочину. Основна властивість обов’язкових ознак віддзеркалюється в самій їх назві, бо без них не може існувати жоден злочин. Факультативні ознаки не мають такої особливості. Проте, якщо злочинний наслідок, причиновий зв’язок, місце, час, засоби, знаряддя, спосіб або обстановка вчинення злочину прямо вказані в диспозиції кримінально-правової норми та впливають на кваліфікацію злочину, то вони набувають значення обов’язкових ознак, не перестаючи, при цьому, бути факультативними. Разом із тим, у кримінальному кодексі наявні правові норми, коли факультативні ознаки хоча й наявні в тексті їхньої диспозиції, але не несуть якоїсь особливої інформації, не допомагають відмежуванню суміжних складів (а іноді, навіть ускладнюють для правозастосовника розуміння змісту статті й дійсних намірів законодавця) та на кваліфікацію злочину не впливають. У таких ситуаціях вони значення обов’язкових ознак не набувають.

У ч. 1 ст. 205 КК України передбачається кримінальна відповідальність за «фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона». У частині другій цієї норми встановлено відповідальність за вчинення тих самих дій, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам.

Уже побіжний погляд на текст даної статті дозволяє констатувати різні конструкції складів злочинів, описаних у різних її частинах.

Так, у тексті ч. 1 ст. 205 КК України не називаються суспільно небезпечні наслідки названих у ній діянь. Проте, це зовсім не означає, що наслідки аналізованого злочину відсутні зовсім або малозначні, чи мають абстрактний неконкретизований характер.

Про відсутність наслідків закінченого злочину з будь-яким видом складу можна однозначно висловитися негативно. Усілякий злочин має наслідки, тільки наставати вони можуть у різний час: у момент його вчинення, відразу після цього або через певний часовий проміжок. Законодавець, формулюючи склади злочинів, виходить не з наявності або відсутності наслідків, а з того, чи є потреба чекати їхнього настання для констатації закінченого правопорушення. Специфіка конструкції формальних і усічених складів покликана не дозволити ігнорування наслідків, а навпаки - підкреслює підвищений, на думку законодавця, ступінь суспільної небезпечності таких діянь, які правозастосовник повинен вважати закінченим злочином не чекаючи їхнього настання.

Створюючи або набуваючи суб’єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, особа, за задумом нормотворця, вже створює загрозу порядку здійснення законної підприємницької діяльності. Це пояснює, чому основний склад цього злочину сформульовано як формальний. Його слід вважати закінченим із моменту створення або придбання зазначеної у ч. 1 ст. 205 КК України юридичної особи. До речі, на користь того, що законодавець визнає підвищений ступінь суспільної небезпечності фіктивного підприємництва, можна навести той факт, що в ст. 148-4 КК України 1960 р. основний склад цього злочину було сформульовано як матеріальний. Він вважався закінченим лише з моменту завдання матеріальної шкоди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам.

Кваліфікований склад цього суспільно небезпечного протиправного діяння є матеріальним. У ч. 2 ст. 205 КК України законодавець передбачив наслідки у вигляді великої матеріальної шкоди, уточнивши її фактичний розмір у тексті примітки, про що буде сказано нижче.

Із тексту диспозиції ч. 1 ст. 205 КК України бачимо, що нормотворець намагається дефініювати поняття «фіктивне підприємництво», принаймні закріплює своє бачення його обсягу. Вище ми наводили текст диспозиції цієї норми, тому, не повторюючись, маємо змогу виділити діяння, які утворюють об’єктивну сторону даного злочину:

1) створення суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи);

2) придбання такої юридичної особи.

Не вдаючись у філософські роздуми, відразу вважаємо за необхідне зауважити, що існування наведених у тексті ст. 205 КК України діянь можливе лише у вигляді активних дій. Створення рівно як і придбання хоча б одного суб’єкта підприємницької діяльності вимагає від виконавця принаймні виконаного власноруч підпису в установчому документі або ж під текстом угоди про набуття права на таку юридичну особу. Такі вчинки беззаперечно є хоч і незначними, проте активними фізичними діями. Бодай, якщо виконавець злочину сам не має можливості здійснити вказані дії й замість нього та від його імені це робить за довіреністю інша особа, не обізнана в реальних цілях і мотивах створення або придбання юридичної особи, для того, щоб таку довіреність надати, суб’єктові все одно необхідно вчинити активні фізичні дії. Знов таки: або підписати дану довіреність; або ж, що найвірогідніше, підтвердити нотаріусу чи іншій уповноваженій відповідно до вимог чинного законодавства особі свою волю. Навіть, якщо така згода буде висловлена усно або продемонстрована за допомогою жестикуляції (наприклад, у випадку, коли особа є глухою чи німою), це однозначно потребуватиме м’язової активності суб’єкта, що однозначно засвідчує наявність саме активних дій із боку винного.

Дана позиція знаходить опору й у науковому доробку інших учених, і в результатах правозастосовчої діяльності.

Відповідно до приписів ст. 56 ГК України суб’єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, реорганізації (злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення) діючого (діючих) суб’єкта господарювання з додержанням вимог законодавства.

Законодавство передбачає, що установчими документами суб’єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а в окремих передбачених законом випадках - статут або положення суб’єкта господарювання (ст. 57 ГК України).

У ч. 1 ст. 58 ГК України говориться, що суб’єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Зважаючи на викладені положення господарського кодексу, а також на те, що у ст. 205 КК України йдеться про створення або придбання юридичної особи, маємо звернутися й до відповідних приписів Цивільного кодексу України. Питання, які цікавлять нас, викладені здебільшого в ст. 87 ЦК України й кореспондуються з положеннями ст. 56 ГК України в частині установчих документів взагалі й модельного статуту зокрема. Також у цивільному кодексі вельми чітко називається момент створення юридичної особи - день її державної реєстрації. Наведене положення є вкрай важливим для правозастосовчої практики, а саме - для встановлення моменту закінчення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, саме у вигляді створення суб’єкта підприємницької діяльності. Ураховуючи це, справедливим є запитання: що ж саме вважати безпосередньо фактом реєстрації?

Дійсно, фактові реєстрації передують певні організаційно-правові процедури, визначенні законодавством. Так, наприклад, ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» містить перелік документів, необхідних для проведення державної реєстрації юридичної особи, а також порядок їх подання державному реєстраторові.

Серед цих документів: заповнена реєстраційна картка на проведення державної реєстрації юридичної особи; примірник оригіналу (ксерокопію, нотаріально засвідчену копію) рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом; два примірники установчих документів (у разі подання електронних документів - один примірник); документ, який засвідчує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації; інформацію з документами, які підтверджують структуру власності засновників - юридичних осіб, яка дає змогу встановити фізичних осіб - власників істотної участі цих юридичних осіб.

Документи для проведення державної реєстрації юридичної особи можна подавати державному реєстраторові особисто або ж надіслати поштовим відправленням з описом вкладення. Законодавство також передбачає можливість подання вказаних документів і в електронній формі, додавши опис, якій містить відомості про надіслані електронні документи, також у електронній формі. У таких випадках особа, котра надсилає ці документи, засвідчує їх за допомогою електронного підпису. На наш погляд, доволі передовий спосіб, який дозволяє заощадити час.

Після цього держаний реєстратор, використовуючи відомості з Єдиного державного реєстру, перевіряє підстави для відмови, передбачені в ч. 1 ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», і в разі їхньої відсутності вносить до реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи ідентифікаційний код відповідно до вимог ЄДРПОУ та внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації юридичної особи на підставі відомостей цієї картки.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 25 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», саме дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації юридичної особи і є датою державної реєстрації юридичної особи.

Таким чином, момент безпосереднього внесення державним реєстратором вищевказаних відомостей і є фактичним моментом закінчення злочину, передбаченого ст. 205 КК України, у вигляді створення суб’єкта підприємницької діяльності.

На підставі проведеного аналізу маємо констатувати не зовсім звичну ситуацію, коли момент закінчення злочину залежить не від прямих діянь виконавця або інших співучасників, а від третьої особи - державного реєстратора. Звісно, що виключення складають ситуації, коли реєстратор обізнаний у дійсних намірах інших суб’єктів і сам є співучасником фіктивного підприємництва. У такому випадку виникає логічне запитання про вид співучасті для реєстратора, вважати його виконавцем створення суб’єкта підприємницької діяльності, або ж пособником?

Для розв’язання вказаної проблеми необхідно з’ясувати які саме дії є вирішальними для створення вказаного суб’єкта. Із цією метою вважаємо за необхідне виділити такі основні групи діянь, здійснюваних під час реалізації злочинного умислу.

Перша група - фіксація (відображення) прийнятого рішення про створення юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності. Попереднє обдумування, формування бажання та фактичне прийняття такого рішення у групу діянь виділяти не можна. По-перше, це суто інтелектуальна діяльність, яка відноситься до царини суб’єктивної сторони злочину. По-друге, як ми вже згадували вище, так звана стадія «голого умислу» не є караною за чинним Кримінальним кодексом України. Рішення про створення такого суб’єкта, на наш погляд, констатується та підтверджується наявністю в його письмовому варіанті підписів усіх засновників.

Друга група діянь - безпосередньо державна реєстрація юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності, яка є вирішальною в підтвердженні факту її створення.

Обидві з указаних груп діянь є взаємопов’язаними та взаємообумовленими у разі реалізації умислу на фіктивне підприємництво. Відсутність хоча б одного з указаних діянь є підставою невизнання злочину, передбаченого ст. 205 КК України, закінченим.

Очевидно, що відсутність бажання власника або співвласників майна створювати юридичну особу виключає будь-які подальші доводи про можливість вчинення фіктивного підприємництва. Відмова ж державного реєстратора як службової особи публічного права від проведення реєстрації повинна бути вмотивована з урахуванням приписів ч. 1 ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців»:

- невідповідність відомостей, які вказані в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи, відомостям, які зазначені в документах, що подані для проведення державної реєстрації юридичної особи;

- невідповідність установчих документів вимогам ч. 3 ст. 8 цього Закону;

- порушення порядку створення юридичної особи, який встановлено законом, зокрема:

- наявність обмежень на зайняття відповідних посад, встановлених законом щодо осіб, які зазначені як посадові особи органу управління юридичної особи;

- невідповідність відомостей про засновників (учасників) юридичної особи відомостям щодо них, які містяться в Єдиному державному реєстрі;

- наявність обмежень щодо вчинення засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженою ними особою юридичних дій, які встановлені абзацом 4 ч. 2 ст. 35 цього Закону;

- наявність в Єдиному державному реєстрі найменування, яке тотожне найменуванню юридичної особи, яка має намір зареєструватися;

- використання у найменуванні юридичної особи приватного права повного чи скороченого найменування державного органу або органу місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України;

- невідповідність найменування юридичної особи вимогам закону щодо найменування окремих видів юридичних осіб (наприклад, банк, кредитна спілка, недержавний пенсійний фонд тощо);

- встановлена іншими законами заборона використання у найменуванні юридичної особи певних термінів, абревіатур, похідних термінів.

Слід відзначити, що даний законодавчій перелік є вичерпним і відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи з інших підстав не допускається. Тобто, за таку відмову будуть наявні підстави кваліфікувати дані діяння реєстратора як зловживання владою або службовим становищем за ст. 364 КК України. Таким чином, якщо засновником юридичної особи додержано формальні вимоги під час складення та направлення документів для державної реєстрації, сам державний реєстратор у такому випадку вимушений просто констатувати відповідність поданих документів вимогам чинного законодавства та здійснити реєстрацію. Ураховуючи це, у співучасників фіктивного підприємництва фактично відпадає необхідність у допомозі пособника-державного реєстратора.

Утім, навіть, якщо такий пособник є, його роль у реалізації спільного умислу співучасників на створення юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності не буде вирішальною. Припустимо, що він отримує від своїх поплічників документи для реєстрації юридичної особи, але, злякавшись відповідальності, не бажає її здійснювати, проте й не повідомляє відповідні органи державної влади про злочин, який готується. У разі відповідності поданих документів вимогам чинного законодавства він, відповідно до вищенаведених приписів ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», не може відмовити в здійсненні таких дій, бо за це підлягатиме відповідальності, залежно від конкретних обставин, за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України) або за службову недбалість (ст. 367 КК України). Припустимо, що державний реєстратор все ж таки ухилився від проведення реєстрації (наприклад, пішов на лікарняний, узяв відпустку, виїхав у відрядження тощо). Задля справедливості слід відзначити, що в такому випадку його діяння матимуть ознаки добровільної відмови у світлі приписів ч. 2 ст. 31 КК України, відповідно до якої добровільною відмовою пособника є також ненадання ним засобів чи знарядь вчинення злочину або неусунення перешкод вчиненню злочину. Фактично його ухилення від проведення реєстрації юридичної особи буде неусуненням перешкод вчиненню злочину.

Разом із тим, проілюстрована відмова такого державного реєстратора не є непереборною перешкодою для інших співучасників на шляху реалізації свого злочинного умислу. Рано чи пізно пакет документів потрапить до іншої службової особи, котра, перевіривши та встановивши їхню відповідність вимогам законодавства, все ж таки здійснить державну реєстрацію юридичної особи.

Із вищенаведеного аналізу бачимо, що процедура, здійснювана державним реєстратором не є вирішальною, хоча вона й вельми важлива в процесі вчинення фіктивного підприємництва у виді створення суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи). Головним у цій ланці є рішення власника (співвласників) майна про заснування юридичної особи, оформлене відповідно до чинних вимог. Саме без цього рішення всі подальші діяння не лише втрачають сенс, вони просто унеможливлюються.

Ураховуючи сказане, можемо зробити висновок, що діяння державного реєстратора, у випадку наявності в нього єдиного умислу з іншими співучасниками, необхідно визнавати пособництвом у вчиненні фіктивного підприємництва.

Крім того, взагалі й фіктивного підприємництва зокрема.

Також вищенаведене підтверджує абсолютну слушність застережень О.О. Дудорова та С.Р. Тагієва, що такі дії як отримання свідоцтва про державну реєстрацію, постановка на облік у податкових та інших державних органах, відкриття банківських рахунків, отримання ліцензії на певний вид господарської діяльності, хоч і необхідні для повноцінного функціонування комерційної юридичної особи, утім перебувають за межами кримінально-правового поняття «створення юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності» [131, с. 571].

Проте, у науці висловлювалася й інша думка. Так, наприклад, Е.П. Соловйов, аналізуючи положення чинного Господарського кодексу України, зазначає, що створення юридичної особи без необхідного ліцензування не може вважатися закінченим злочином за ст. 205 КК України. За його переконанням такі дії утворюють лише замах на фіктивне підприємництво [248, с. 83]. Із такою позицією вченого погодитися не можемо. У своїх роздумах пан Соловйов, на наш погляд, виходить за рамки саме кримінально-правового розуміння створення юридичної особи, проти чого застерігають вищезгадані О.О. Дудоров і С.Р. Тагієв, ведучи мову про господарсько-правові нюанси процесу безпосередньої реалізації прав, гарантованих цивільним і господарським законодавством України.

Продовжуючи аналіз, не можемо залишити без уваги питання співвідношення понять «суб’єкт господарювання» та «суб’єкт підприємницької діяльності». Ця доречність викликана застосуванням у тексті ГК України та КК України, відповідно, вказаних термінів.

Згідно з приписами ст. 55 ГК України суб’єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов’язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов’язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Також у цій нормі називаються суб’єкти господарювання:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до Господарського кодексу України (ці процедури ми проаналізували вище), а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Із наведеного переліку нас, зважаючи на формулювання диспозиції ч. 1 ст. 205 КК України, із яким ми не погоджуємося та про що скажемо нижче, цікавлять юридичні особи. Утім, наведені приписи, а також положення про класифікацію суб’єктів господарювання залежно від кількості працюючих і доходів від будь-якої діяльності за рік, не дають відповіді про ступінь співвідношення понять «суб’єкт господарювання» і «суб’єкт підприємницької діяльності».

Під час аналізу об’єкта злочину «фіктивне підприємництво» ми дещо говорили про співвідношення понять «господарська діяльність» і «підприємництво» або ж «підприємницька діяльність». Ми переконані, що ці ж правила треба застосовувати й для розмежування вищевказаних суб’єктів. Як пам’ятаємо, ч. 2 ст. 3 ГК України вказує, що господарська діяльність, здійснювана для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва йменуються підприємцями. Ці ж принципи знаходять подальше уточнення й у ст. 42 ГК України.

Тобто, поняття «суб’єкт господарювання» є ширшим за поняття «суб’єкт підприємницької діяльності». Якщо застосовувати правила формальної логіки, можна сказати: усі суб’єкти підприємницької діяльності є суб’єктами господарювання, проте не всі суб’єкти господарювання є суб’єктами підприємництва. Співвідношення цих господарсько-правових категорій як родового та видового поняття обґрунтовано дозволяє розповсюджувати нормативні правила створення та державної реєстрації суб’єктів господарювання й на суб’єктів підприємництва.

Таким чином, підсумовуючи здійснений вище аналіз, маємо зазначити, якщо суб’єкт підприємницької діяльності фактично буде створений: існуватиме рішення власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу, або рішення інших уповноважених органів, буде укладено засновницький договір або оформлено статут тощо; утім не відбудеться його державна реєстрація як юридичної особи, вести мову про закінчений злочин не маємо підстав. У цьому випадку треба говорити про стадію замаху на вчинення злочину.

Нажаль, у правозастосовчій практиці дуже часто ігнорується вищевстановлена різниця в організаційно-правовій природі вказаних суб’єктів. Так, наприклад, абсолютна більшість розміщених у Єдиному державному реєстрі судових рішень вироків за вчинення злочину, передбаченого ст. 205 КК України, містить нарівні з термінами «господарська діяльність» та «суб’єкти господарської діяльності» формулювання «підприємницька діяльність» і «суб’єкти підприємницької діяльності». При цьому суди під господарською діяльністю часто однозначно розуміють підприємництво, необґрунтовано будуючи синонімічну пару з родового та видового поняття [1 1; 12; 16].

Утім, є судді, котрі правильно розуміють зміст цих понять і використовують правила, встановлені господарським та цивільним кодексом щодо суб’єктів господарювання, під час розгляду справ про фіктивне підприємництво, застосовуючи їх по відношенню до суб’єктів підприємницької діяльності [9; 12; 15].

Іноді бувають і відверто парадоксальні ситуації, коли один і той самий суддя в тексті вироків за ст. 205 КК України в різних справах, розглянутих із різницею в п’ятнадцять днів, демонструє різне розуміння вказаних правових категорій. Так, наприклад, суддя Рівненського міського суду В.М. Кухарець, розглядаючи 07 травня 2013 року кримінальну справу про обвинувачення трьох осіб у вчиненні злочинів, передбачених «ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 205 КК України» (для першої особи); «ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України» (для другою особи); «ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України» (для третьої особи), застосовує аналізовані терміни як синоніми [16]. Той же суддя тільки 22 травня 2013 року, розглядаючи кримінальну справу про обвинувачення однієї особи у вчиненні злочину, передбаченого «ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України», використовує виключно термін «підприємницька діяльність», при цьому робить правильні посилання на приписи ст.ст. 3 і 42 ГК України, пояснюючи організаційно -правову природу підприємництва та його співвідношення з ширшою за обсягом свого змісту господарською діяльністю [15].

До речі, наведені вище приклади не лише показують вільне й некоректне використання юридичної термінології в тексті вироків суду, а й демонструють елементарне незнання окремим правозастосовником азів оформлення формул кваліфікації - взяті нами вище в лапки. Хоча метою дисертації не є розгляд основ кваліфікації злочинів, ніяк не можемо залишити без критичного зауваження кваліфікацію діянь виконавця злочину за ч. 2 ст. 27 КК України, а групи осіб за попередньою змовою за ч. 2 ст. 28 КК України.

Із усього вищенаведеного аналізу даного діяння, утворюючого об’єктивну сторону фіктивного підприємництва, бачимо, що диспозицією ст. 205 КК України охоплюється створення цілком легальної підприємницької структури, яка під час державної реєстрації піддавалася визначеній законодавством перевірці, внесеної до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Зовнішньо дана структура не має ніяких ознак, які б суперечили легітимним цілям законної підприємницької діяльності. Суспільної небезпечності дані діяння набувають виключно завдяки меті, із якою вони створюються - прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, тобто фактично та процедурно це вчинення правочину без наміру створення правових наслідків, які ним обумовлюються. Про це докладніше буде сказано в підрозділі роботи, присвяченому суб’єктивній стороні фіктивного підприємництва. Разом із цим виникає питання про коректність використання терміну «фіктивний» до юридичних осіб, які на момент створення є повністю легітимними. На наш погляд, правильніше було б говорити про псевдолегітимну діяльність.

Другою дією, яка утворює об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 205 КК України, є придбання юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності. Відповідно до загальних приписів ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. Правочин, як пам’ятаємо з положень ст. 202 ЦК України, це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків.

На наш погляд, необхідно обов’язково враховувати, що придбання суб’єкта підприємницької діяльності дещо відрізняється від загальних уявлень про набуття рухомого та й нерухомого майна. Із цього приводу абсолютно слушною є думка О.О. Дудорова та С.Р. Тагієва, що по своїй суті це - набуття права власності на майно юридичної особи як у цілому, так і в тій частині, яка дозволяє фактично керувати діяльністю даного підприємства, впливати на прийняття рішень його керівними органами. Це може бути купівля контрольного пакету акцій акціонерного товариства, придбання майна підприємства, яке приватизується, передача власником права власності на майно приватного підприємства іншій особі, зміна складу учасників суб’єкта підприємництва, заснованого на колективній формі власності тощо [131, с. 573].

Дійсно, придбання підприємства у світлі приписів ст. 205 КК України - це фактично вчинення комплексу дій зі створення фіктивного підприємства (тобто з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона) на базі реально діючого, шляхом набуття корпоративних прав на це підприємство з метою також використати імідж та репутацію такого підприємства як реально працюючого та існуючого. Щодо описання в тексті закону способу вчинення дії - «придбання юридичної особи» - зазначимо, що юридична особа є суб’єктом, а не об’єктом права, зважаючи на це, вести мову про її придбання, на наш погляд, не зовсім коректно. У цьому випадку необхідно говорити про набуття права власності на корпоративні права, володіння якими дає можливість здійснювати фактичне керівництво діяльністю такого суб’єкта підприємництва або впливати на прийняття рішень його керівним органом.

У підприємствах корпоративного типу під терміном «придбання» необхідно розуміти зміну носіїв корпоративних прав. Очевидно, що набуття корпоративних прав (тобто фактично набуття права власності на підприємство) не зажди є набуттям права власності на все або частину майна цього підприємства, а набуття права власності на майно підприємства не робить особу засновником цього підприємства.

Абсолютно погоджуємося з висловленою в літературі пропозицією про неправильність визнання придбанням суб’єкта підприємницької діяльності одержання за будь-яких підстав установчих документів юридичної особи, її печатки або штампів та здійснення підприємницької діяльності від імені такого суб’єкта. Вважаємо, що в такому випадку не можна говорити про фіктивне підприємництво. Наведені діяння утворюють інші склади злочинів, заради подальшого вчинення яких і набуваються юридичні особи, вказані в диспозиції ст. 205 КК України.

Підбиваючи вищенаведений аналіз, маємо визнати абсолютно правильною раніше висловлену думку про те, що під придбанням суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) слід розуміти придбання права власності на цю особу, а також купівля певного пакета акцій товариства, що дозволяє фактично керувати діяльністю цього підприємства та впливати на прийняття рішень його керівними органами.

У юридичній літературі наводилася точка зору про наявність ще одного способу вчинення злочину, передбаченого ст. 205 КК України, а саме «прикриття незаконної господарської діяльності». Як зазначає П.П. Андрушко, прикриття незаконної діяльності - це її приховування, утаювання від контролюючих органів (податкових, міліції тощо) [188, с. 623-624]. На наш погляд, такі дії спрямовані на створення умов для вчинення злочинів, заради яких, власне, й утворюються або набуваються юридичні особи - суб’єкти підприємницької діяльності, ускладнюють їхнє розкриття й допомагають співучасникам (особливо організаторам, підбурювачам, пособникам, бо, на відміну від безпосередніх виконавців, їхні паспортні дані не фігурують у документах, які подаються для державної реєстрації) ухилитися від відповідальності. Такі діяння не об’єднуються із нормативно визначеними діями, які утворюють об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 205 КК України, та можуть бути або співучастю у злочинах, які скоюються паралельно з фіктивним підприємництвом, або причетністю до злочину. Співучасть, безумовно у формі пособництва у вчиненні злочину, матиме місце у випадку, коли такі діяння особи перебуватимуть у причиновому та винному зв’язку з діяннями інших співучасників. Про винний зв’язок між співучасниками фіктивного підприємництва ми скажемо детальніше у відповідному підрозділі роботи. Що ж до причинового зв’язку, то такі діяння повинні обумовлювати настання наслідків діянь, здійснюваних різними співучасниками. Такі діяння повинні здійснюватися, із урахуванням конструкції складів злочинів, утім, беззаперечно до закінчення злочину. Для матеріальних і формальних складів - до закінчення вчинення відповідного діяння; для усічених - до їхнього початку.

У разі сприяння особи, котра здійснює прикриття незаконної діяльності, відбувається фактична допомога іншим співучасникам, що є причиною подальшого настання злочинних наслідків і, як мінімум, створює загрозу їх заподіяння. До речі, такі діяння із прикриття фіктивної діяльності можуть бути вчинені і шляхом бездіяльності. Наприклад, службова особа правоохоронного органу, знаючи про незаконну діяльність юридичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності, перебуваючи з ними у змові, не здійснює жодних дій щодо їхнього викриття в установленому законом порядку та притягнення винних осіб до відповідальності. У результаті маємо пособництво у вчиненні конкретного злочину (наприклад, ухилення від сплати податків) шляхом усунення перешкод для його виконання та, по сукупності, злочин у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

Як слушно зазначає М.К. Гнєтнєв, причетність до злочину - це кримінально каране діяння, яке виникає тільки у зв’язку зі вчиненим або вчинюваним злочином, за умови відсутності причинового та винного зв’язку з цим злочином [61, с. 82]. Тобто у випадку, коли діяння особи, котра прикриває фіктивну діяльність, не перебувають у причиновому та винному зв’язку з діяннями інших співучасників, є підстави вести мову про наявність причетності до злочину. Особливо актуальним це питання є з огляду на згадані П.П. Андрушком приховування та утаювання від контролюючих органів, про що згадувалося вище. У вітчизняному законодавстві історично сформувалися такі види причетності: приховування (укриття) злочину, недонесення (неповідомлення) про злочин (відповідно до приписів чинного КК України є декриміналізованим) і потурання злочинові [28, с. 295, 301]. Разом із тим, наприклад, Г.І. Баймурзін писав про необхідність визнання формою причетності заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання або збут майна, яке отримане злочинним шляхом [21, с. 37-38]. Проте, дана пропозиція зазнала обґрунтованої критики в роботах сучасних дослідників, присвячених цій проблематиці.

Таким чином, у разі вчинення «прикриття фіктивної діяльності» шляхом утаювання або приховування від контролюючих органів за відсутності причинового та винного зв’язку з іншими правопорушниками маємо вести мову про приховування конкретного злочину, вчиненого останніми. Справа в тому, що така форма причетності до злочину як заздалегідь не обіцяне приховування злочину виникає лише після закінчення предикатного діяння. Тільки в цьому випадку можлива відсутність причинового зв’язку між ними. Відсутність винного зв’язку засвідчується саме заздалегідь не обіцяним характером таких дій. За умови, якщо предикатний злочин є тяжким або особливо тяжким, є підстави кваліфікувати дії причетної особи за ч. 1 ст. 396 КК України.

У тих випадках, коли особа перше діяння вчинює заздалегідь не обіцяно, а в подальшому прикриває фіктивну діяльність, будучи обізнаною в її перспективах, у цих подальших епізодах злочинної діяльності її необхідно визнавати пособником конкретних вчинюваних злочинів.

Щодо можливості притягнення до відповідальності службову особу, котра заздалегідь не обіцяно прикриває фіктивну діяльність, то її треба визнавати потурачем. Цей специфічний вид причетності до злочину не знайшов законодавчої оцінки в окремій кримінально-правовій нормі, у випадку його наявності службову особу необхідно притягувати до відповідальності за відповідний злочин у сфері службової діяльності. Під час правозастосування також необхідно пам’ятати, що потурання, на відміну від інших видів причетності до злочину, виникає не після закінчення предикатного злочину, а до цього моменту. Проте, у будь-якому випадку, після його початку.

Як вже зазначалось вище, злочин, передбачений ч. 1 ст. 205 КК України має формальний склад. За наявності наслідків як факультативної ознаки об’єктивної сторони цього злочину, дії винних осіб утворюють кваліфікований склад злочину, передбачений частиною другою цієї статті за ознакою «заподіяння великої матеріальної шкоди...»

Аналіз судової практики засвідчує, що у справах, порушених за ч. 2 ст. 205 КК України у 87 % випадків було встановлено заподіяння матеріальної шкоди у великому розмірі.

У поодиноких випадках під час досудового слідства були заявлені цивільні позови. Проте, слідчих дій із забезпечення цивільного позову не було вжито. В судовому засіданні такі позови не розглядались, а заподіяна шкода не стягувалась [18 тощо].

У той же час, питання наслідків від злочинів у сфері господарської діяльності ґрунтовно досліджено українськими науковцями. Так, наприклад, П.С. Берзін зазначає, що матеріальна шкода від фіктивного підприємництва може полягати як у реальних збитках, так i в упущеній вигоді [30, с. 575]. Н.О. Гуторова сформулювала пропозиції про необхідність передбачення на законодавчому рівні системи нових кваліфікуючих ознак, які обтяжуватимуть відповідальність за цей злочин [69, с. 333336]. Дані питання не втрачають своєї актуальності в першу чергу завдяки законодавцеві, який поміж кваліфікуючих ознак злочину в ч. 2 ст. 205 КК України передбачив, крім повторності, заподіяння великої матеріальної шкоди. Оцінку даної ознаки на практиці значно полегшує її розшифрування, розміщене в примітці до вказаної статті. Відповідно до неї: матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Щодо цього О.О. Дудоров робить, на перший погляд, невеличке, утім доволі важливе зауваження, що матеріальна шкода в плані відповідальності за ст. 205 КК України може бути заподіяна як одній фізичній або юридичній особі, так і декільком чи навіть багатьом потерпілим [86, с. 496]. У пізніших роботах дана теза знаходить своє підтвердження [131, с. 580]. Утім, нам важко увити механізм спричинення шкоди саме створенням або придбанням юридичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності. Хоча, наприклад, П.П. Андрушко зазначає, що в разі придбання юридичної особи з метою припинення її діяльності шкода може полягати в тому, що внаслідок припинення виробництва придбаним підприємством певних товарів підвищуються ціни на аналогічні товари, які виготовляються іншими суб’єктами підприємництва, проводиться звільнення працівників підприємства у зв’язку з його ліквідацією тощо [3, с. 28].

Аналіз судових вироків, розміщених у Єдиному державному реєстрі судових рішень, наочно ілюструє, що матеріальна шкода в абсолютній більшості випадків завдається злочинами, заради вчинення або з метою маскування яких і створюються або набуваються суб’єкти підприємницької діяльності. Це: легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом; ухилення від сплати податків; заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою тощо.

Так, наприклад, вироком Куйбишевського районного суду міста Донецька було засуджено кілька осіб, які «з метою прикриття незаконної діяльності у складі організованої групи, що попередньо зорганізувалася у стійке об’єднання для вчинення злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, повторно, у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, а також легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто проведення фінансових операцій з грошовими коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного противоправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України». Для досягнення злочинної мети співучасниками було розроблено господарсько-економічні схеми легалізації злочинних доходів, відкрито необхідні їм рахунки в фінансових установах, набуто права на суб’єкти підприємницької діяльності, які пізніше були задіяні в реалізації злочинних схем х відмивання доходів, тощо. Під час досудового слідства та судового розгляду документально підтверджено відмивання грошових коштів на загальну суму 24 278 241,55 грн. [12].

Неоднозначності в процес розв’язання цього питання додає, на наш погляд, постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 р. № 3, пункт 19 якої прямо вказує, що відповідальність за ч. 2 ст. 205 КК України за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди настає лише в разі заподіяння такої шкоди внаслідок створення чи придбання суб’єкта підприємницької діяльності.

Справа в тому, що суди іноді вельми прямолінійно сприймають дане роз’яснення, виключаючи відповідальність особи за спричинення великої матеріальної шкоди в результаті подальших діянь, а не безпосередньо створенням або придбанням суб’єкта підприємницької діяльності. Хрестоматійним прикладом цього стало рішення Апеляційного суду міста Києва, у якому він, посилаючись на вищевказану постанову Пленуму ВСУ, виключив з обвинувачення особи, засудженої за організацію фіктивного підприємства, вчиненого повторно (ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 205 КК України), таку кваліфікуючу ознаку як заподіяння великої матеріальної шкоди державі. Суд спирався на думку, що за змістом кримінального закону вказана шкода має бути заподіяна саме внаслідок створення чи придбання суб’єкта підприємництва, а не подальшої незаконної діяльності. Тому несплата податку на додану вартість на суму понад 2,5 млн. грн. як результат незаконної діяльності (конвертаційні операції) вже створених із ініціативи засудженої особи суб’єктів підприємництва знаходиться поза межами складу злочину «фіктивне підприємництво».

Для правильного розуміння даної проблеми й уникнення помилок під час застосування закону, на наш погляд, необхідно обов’язково встановлювати мету, із якою утворюються або набуваються юридичні особи - суб’єкти підприємницької діяльності. Якщо на момент вчинення дій, які утворюють об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 205 КК України, переслідувалася мета прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, тоді однозначно треба констатувати наявність у діяннях особи ознак фіктивного підприємництва й, у разі заподіяння великої матеріальної шкоди, кваліфікованого складу цього злочину. Якщо ж під час створення юридичної особи така мета не стояла, то необхідно визнати відсутність складу злочину «фіктивне

підприємництво», утім, про це говоритимемо в спеціальному підрозділі дисертації.

Диспозиція ст. 205 чинного кримінального кодексу, як і ст. 148-4 КК України 1960 р., не охоплює фіктивне підприємництво, яке може прикриватись

організаційно-правовою формою приватного підприємництва, коли суб’єктом підприємницької діяльності виступає фізична особа, яка діє без створення юридичної особи. Такий стан речей, із огляду на значні повноваження приватних підприємців, котрі є повноцінними платниками податків і суб’єктами господарювання, а тому можуть використовуватись у злочинних цілях, - істотна вада кримінального закону, давно помічена фахівцями [25; 67, с. 61; 185, с. 397; 198, с. 8]. У ст. 210 проекту КК, прийнятого у другому читанні, робилась спроба цей недолік усунути, однак навряд чи її можна було вважати вдалою. Із одного боку з тексту статті про фіктивне підприємництво вилучалась вказівка на юридичних осіб. Із іншого - традиційне описання об’єктивної сторони - «створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності» й позначення як суб’єкта злочину службових осіб або власників діючих суб’єктів підприємництва. Це наводило на думку про неможливість притягнення до кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво зареєстрованих приватних підприємців. Останні, не дивлячись на фактичне виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, службовими особами у кримінально-правовому значенні цього поняття (примітка до ст. 364 КК України) визнаватись не повинні.

В.В. Лисенко, констатуючи участь у конвертаційних операціях фізичних осіб- підприємців, зареєстрованих як платники єдиного податку, зазначав, що такі особи мають право без будь-яких обмежень знімати кошти зі своїх рахунків [163, с. 74]. Виходячи з того, що підставні приватні підприємці можуть використовуватись для проведення та прикриття злочинних фінансових трансакцій, І. Зейкан пропонує викласти ст. 205 КК України в такій редакції, щоб вона охоплювала і реєстрацію фізичної особи як суб’єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона [105, с. 78-79].

Підтримуючи ідею розширити диспозицію кримінально-правової норми про фіктивне підприємництво, водночас вважаємо за необхідне вказати на деякі дискусійні положення запропонованої редакції. По-перше, вище вже йшла мова про необґрунтованість вказівки у ст. 205 КК на прикриття будь-якої незаконної діяльності. По-друге, звернення до формулювання «здійснення видів діяльності, щодо яких е заборона» видається зайвим, оскільки така діяльність охоплюється іншим поняттям - «незаконна діяльність». По-третє, позначення альтернативної форми об’єктивної сторони фіктивного підприємництва як реєстрації фізичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності є невдалим через те, що відповідну реєстрацію здійснює не сама фізична особа, яка має намір стати підприємцем, а уповноважена посадова особа - державний реєстратор (про що ми вже детально писали вище). Тому в удосконаленій ст. 205 КК України повинно, принаймні, йти мова про набуття фізичною особою статусу підприємця з відповідною метою. До речі, з цієї ж причини навряд чи може бути підтримана ідея використати у вдосконаленій ч. 1 ст. 205 КК зворот «державна реєстрація або перереєстрація суб’єкта підприємницької діяльності».

Крім того, вважаємо, що суспільна небезпечність подібних діянь проявляється не в самому набутті статусу підприємця (створенні юридичної особи - суб’єкта підприємництва, набутті права на таку особу), а саме в подальшій діяльності - з укладанням зобов’язань, які особа не планує виконувати, чим безпосередньо й завдає шкоди соціальним цінностям або ж створює загрозу її спричинення.

До юридичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності належать, зокрема, підприємства, які створюються для здійснення підприємництва (включаючи підприємства об’єднань громадян, релігійних організацій), та об’єднання таких підприємств (асоціації, корпорації, консорціуми тощо), господарські товариства (акціонерні, з обмеженою та додатковою відповідальністю, повні, командитні), виробничі кооперативи, фермерські господарства. Необхідність зробленого застереження щодо підприємств зумовлена тим, що відповідно до ч. 2 ст. 62 ГК України підприємства можуть створюватись як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності. Некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку. Вважається, що таке господарювання здійснюють, наприклад, торгово-промислові палати, казенні підприємства, комунальні некомерційні підприємства, кооперативи (за винятком виробничих), кредитні спілки, товарні біржі.

Наприклад, ст. 234 КК Білорусі визначає псевдопідприємництво як створення юридичної особи без наміру здійснювати статутну діяльність із метою отримання позик, кредитів, або для прикриття забороненої діяльності, або для приховування, заниження прибутку, доходів чи інших об’єктів оподаткування, або для вилучення іншої майнової вигоди, що потягло за собою заподіяння шкоди у великому розмірі. Як бачимо, коло створюваних юридичних осіб дещо не узгоджуючись з назвою статті кримінального кодексу («Псевдопідприємництво»), не обмежується лише суб’єктами підприємницької діяльності.

Щодо нашого східного сусіда, то В.В. Ілюхін ваду ст. 173 КК РФ (нині, як ми указували раніше, виключеної в тексту кримінального кодексу) вбачав в тому, що цією нормою не передбачалася відповідальність за псевдопідприємництво у формі створення некомерційної організації для здійснення протиправної діяльності. Вчений називав такий підхід свого законодавця однобічним і невиправданим, оскільки й у випадку створення некомерційної організації (і навіть у разі придбання, оренди підприємства чи укладання іншої угоди з ним) виникали реальні підстави для відповідних зловживань [109, с. 24-25]. Із метою вирішення проблеми Т.Д. Устінова пропонувала дати ст. 173 КК РФ нову назву - «Псевдоорганізація», а в її тексті додатково вказати на некомерційну організацію [307]. Також І.І. Кучеров, аналізуючи псевдопідприємництво як злочин проти порядку оподаткування, зауважував, що російський законодавець даремно обмежився вказівкою у диспозиції ст. 173 КК РФ на комерційні організації. Адже несплати податків цілком реально можна досягнути і шляхом створення некомерційної організації [149, с. 220-221].

Як ми вже вказували вище, ст. 173 КК РФ, якою передбачалася кримінальна відповідальність за лжепідприємництва, була виключена з тексту кодексу з 09 квітня 2010 року. Зараз в Російській Федерації відповідальність за подібні діяння може наставати за ст.ст. 159, 198, 199 КК РФ (шахрайство, ухилення від сплати податків або зборів), а також за іншими статтями кримінального кодексу. На наш погляд, доволі слушний приклад для вітчизняного законодавця, якому варто адресувати наведені вище претензії, тільки з урахуванням українських правових реалій протидії злочинам, вчинюваним у цій царині.

На сьогодні утворення некомерційної юридичної особи (наприклад, підприємства, призначеного для здійснення некомерційного господарювання), що має на меті прикриття злочинної діяльності, за наявності до цього підстав може розглядатись як готування до відповідного злочину проти системи оподаткування та підлягати кваліфікації з посиланням на ст. 14 КК України (з урахуванням положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності).

На наш погляд, необхідно погодитися з О.П. Загнітком i B.I Марковим, котрі правильно звертають увагу на те, що вказівка у ч. 1 ст. 205 КК на суб’єкта підприємництва - юридичну особу безпідставно звужує сферу застосування цієї кримінально-правової норми. Придбання вирішального голосу за договором про спільну діяльність або реєстрація як приватного підприємця надає суб’єкту правопорушення не менше можливостей для незаконного збагачення, ніж шляхом створення приватного підприємства. Крім цього, дослідники відзначають господарсько-правову некоректність застосування в тексті кримінального кодексу звороту «придбання суб’єкта підприємницької діяльності» і вважають, що фактично у цьому випадку йдеться про набуття статусу, що дозволяє диктувати волю суб’єкту підприємництва, про таке придбання майна, яке призводить до встановлення контролю над цим суб’єктом [93, с. 66-70].

Викладені міркування є слушними і мають бути враховані при можливому вдосконаленні норми КК України про відповідальність за фіктивне підприємництво. Ураховуючи майже десятилітній проміжок часу з моменту висловлення вищезгаданими авторами своїх зауважень, можемо із впевненістю вказувати на їхню співзвучність розумінню поняття «придбання суб’єкта підприємницької діяльності», яке сформувалося за останні роки й у науці кримінального права, і в практичній діяльності із застосування його приписів.

Комплексний аналіз потребує від нас також розгляду питання не лише про необгрунтоване виключення законодавцем зі сфери чинності ст. 205 КК України фізичних осіб - підприємців, а про юридичних осіб, які не є суб’єктами підприємницької діяльності.

Податковий кодекс України у пункті 14.1.121 ст. 14 містить визначення неприбуткових підприємств, установ та організацій як таких, основною метою діяльності яких є не одержання прибутку, а провадження благодійної діяльності, меценатства та іншої діяльності, передбаченої законодавством. У пункті 157.1 ст. 157 цього ж законодавчого акту можемо знайти, що ними є:

а) органи державної влади України, органи місцевого самоврядування, Національна академія наук України та створені ними установи або організації, що утримуються за рахунок коштів відповідних бюджетів;

б) благодійні фонди і благодійні організації, створені в порядку, визначеному законом для провадження благодійної діяльності; громадські організації, створені з метою надання реабілітаційних, фізкультурно-спортивних для інвалідів (дітей- інвалідів) та соціальних послуг, правової допомоги, провадження екологічної, оздоровчої, аматорської спортивної, культурної, просвітньої, освітньої та наукової діяльності, а також творчі спілки та політичні партії, громадські організації інвалідів, спілки громадських організацій інвалідів та їх місцеві осередки, створені згідно із відповідним законом; науково-дослідні установи та вищі навчальні заклади III-IV рівнів акредитації, внесені до Державного реєстру наукових установ, яким надається підтримка держави; заповідники, музеї та музеї-заповідники;

в) кредитні спілки, пенсійні фонди, створені в порядку, визначеному відповідними законами;

г) інші, ніж визначені в підпункті «б» цього пункту, юридичні особи, діяльність яких не передбачає отримання прибутку згідно з нормами відповідних законів;

ґ) спілки, асоціації та інші об’єднання юридичних осіб, створені для представлення інтересів засновників (членів, учасників), що утримуються лише за рахунок внесків таких засновників (членів, учасників) та не провадять господарську діяльність, за винятком отримання пасивних доходів;

д) релігійні організації, зареєстровані в порядку, передбаченому законом;

е) житлово-будівельні кооперативи та об’єднання співвласників багатоквартирного будинку;

є) професійні спілки, їх об’єднання та організації профспілок, утворені в порядку, визначеному законом;

ж) організації роботодавців та їх об’єднання, утворені в порядку, визначеному законом;

з) садівничі та гаражні кооперативи або товариства, створені в порядку, визначеному законом.

Пропозиції передбачити кримінальну відповідальність за створення або фактичне використання діючих неприбуткових організацій для прикриття незаконної діяльності, здійснення заборонених видів діяльності або легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом, висловлювалися в науковій літературі ще за часів чинності КК України 1960 р. Про це, наприклад, писав П.П. Андрушко в уже згадуваній вище публікації [3, с. 32]. Утім, навіть через п’ятнадцять років після цих пропозицій, законодавець не врахував їх під час удосконалення положень кримінального кодексу.

Дійсно, можливості використання неприбуткових організацій під час учинення злочинів у сфері господарської діяльності доволі значні й, залежно від конкретної схеми, сприяють ухиленню винних осіб від кримінальної відповідальності.

Прикладом злочинної недалекоглядності можна навести ситуацію, викладену в постанові Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 березня 2013 року. В листопаді 2005 року підсудна особа під приводом створення громадської організації для захисту інтересів студентів вищих навчальних закладів міста Івано-Франківська та соціально-незахищених верств населення, повідомивши неправдиві відомості, приховуючи реальні факти та спотворюючи істину, отримав від трьох інших осіб нотаріально посвідчену заяву про подачу документів для реєстрації неприбуткової громадської організації «Івано-Франківська обласна студентська ліга «Вершина». У подальшому дана особа, підробивши від імені загальних зборів ГО «Вершина» цілу низку документів, створив підприємство об’єднання громадян «Ліга-Альянс», метою якого вбачав прикриття майбутньої незаконної діяльності, направленої на заволодіння грошовими коштами громадян, і фіктивним протоколом загальних зборів ГО «Вершина» призначив себе директором ПОГ «Ліга-Альянс». Покарання за вчинені діяння вказаній особі вдалося уникнути лише через закриття судом справи на підставі ст. 49 КК України у зв’язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності [8]. У наведеній ситуації раніше судимій особі просто не вистачило спеціальних знань, що стало основною причиною «збою» його злочинної схеми. Утім, неприбуткові організації все ж таки мають справу із грошовими коштами. Це можуть бути членські внески, спонсорська підтримка, гуманітарна допомога, інші види добровільних пожертв від фізичних або юридичних осіб. Звісна річ, що неприбуткова організація вправі розпоряджатися такими коштами, у тому числі й переводити в готівку. Не обов’язково бути фаховим економістом, щоби зрозуміти можливі перспективи використання такої організації для вчинення злочинів у сфері господарської діяльності. Проте, навіть, якщо неприбуткова організація створюється з метою подальшого використання для прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, про кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво вести мову не маємо підстав через формулювання диспозиції ст. 205 КК України. Разом із тим слід зауважити, що дана ситуація аж ніяк не виключає кримінальної відповідальності за злочини, вчинювані з використанням неприбуткової організації, а саме її створення з вищевказаною метою треба визнавати готуванням до їх скоєння.

Із урахуванням здійсненого аналізу й, особливо у світлі останнього висновку, у нас виникає два запитання. Перше: про необхідність включення у сферу чинності ст. 205 КК України, шляхом внесення до її диспозиції відповідних змін, також фізичних осіб - підприємців і юридичних осіб, які не суб’єктами підприємницької діяльності (детальніше про це скажімо трохи далі).

Друге: про виключення з тексту Кримінального кодексу України ст. 205 (хоча, все ж таки слід визнати такий крок передчасним), зважаючи на те, що незаконна або заборонена діяльність, згадана в ній, у будь-якому випадку зазнає правової оцінки завдяки приписам, розміщеним у інших статтях. На користь такого розвитку подій свідчать окремі результати правозастосовчої практики щодо злочинів у сфері господарської діяльності, вчинених із використанням неприбуткових організацій.

Так, наприклад, Шевченківським районним судом міста Києва за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 200, 212 і 366 КК України, було засуджено особу, котра, обіймаючи посаду голови правління кредитної спілки «Дніпро-Довіра», протягом кількох років здійснював діяльність, непередбачену статутом неприбуткової організації, занизивши лише розмір податку на прибуток із доходів від цієї діяльності на суму більше тринадцяти з половиною мільйонів гривень [19].

Також, підбиваючи підсумки аналізові, здійсненому в цьому підрозділі роботи, маємо вказати на необхідність застосування в тексті кримінального закону поняття «суб’єкти підприємницької діяльності (юридичні особи)» не в множині, а в однині. Аналіз наукової літератури засвідчує, що, не зважаючи на законодавче використання в диспозиції ч. 1 ст. 205 КК України вказаного терміну саме в множині, вченими він переважно тлумачиться в однині, хоча іноді прямо на цьому увага не акцентується.

Так, наприклад, О.О. Дудоров і С.Р. Тагієв, говорячи про момент, із якого фіктивне підприємництво вважається закінченим злочином, указують «момент створення або придбання зазначеної у ч. 1 ст. 205 юридичної особи» [131, с. 574] (курсив наш - В.Б.). Таке ж саме сприйняття бачимо й у попередніх роботах О.О. Дудорова [86, с. 467]. Також теоретичного визнання така позиція отримала в дисертаційних дослідженнях Ю.В. Опалінського [198, с. 11] та Е.П. Соловйова [248, с. 83, 109, 125]. Утім, саме визнання, а не обґрунтування. Таким же шляхом іде й правозастосовча практика, про що засвідчує аналіз вироків, винесених у справах про фіктивне підприємництво й розміщених у Єдиному державному реєстрі судових рішень. Таким чином бачимо розбіжність у формулюванні тексту правової норми та тлумаченні її змісту, із чим не можемо погодитись.

Про це питання Л.І. Чулінда слушно зазначає, що правила юридико- лінгвістичного тлумачення сприяють виявленню істинності розуміння правових норм, оскільки мова йде про пізнання думки право творця, вираженої у мовній формі. Якщо у процесі мислення інтерпретатор дотримується правил юридико- лінгвістичного тлумачення, його результат може розглядатися як правильний та істинний. Недотримання цих правил дає підстави розглядати інтерпретаційні норми неправильними, а судження про зміст норм права неістинними. Однією з причин появи помилок тлумачення може бути недотримання правил юридико- лінгвістичного тлумачення у процесі тлумачення тексту нормативно-правового акта. Далі автор наводить перелік правил юридико-лінгвістичного тлумачення:

1) слова і словосполучення в нормативно-правовому акті мають таке ж значення, як і в літературній мові, якщо немає підстав для іншої їх інтерпретації;

2) якщо існує легальна дефініція терміна або якщо правотворець в інший спосіб визначив його значення, то саме в цьому значенні і повинен розумітися термін;

3) значення терміна, встановлене правотворцем для однієї галузі права, не поширюється на інші галузі без достатніх підстав;

4) якщо в нормативно-правовому акті не визначено у будь-який спосіб значення юридичних термінів, то їм надається те значення, в якому вони застосовуються в юридичній практиці і науці;

5) якщо в нормативно-правовому акті використано технічні або інші спеціалізовані терміни, значення яких не визначено правотворцем, то їм надається те значення, яке вони мають у відповідних галузях знань;

6) якщо термін неодноразово згадується в одному нормативно-правовому акті, необхідно виходити з того, що він застосовується в одному значенні;

7) різним термінам не надається одного й того ж значення без вагомого обґрунтування;

8) окремі слова і словосполучення тексту нормативно-правового акта не можуть бути зайвими або позбавленими значення;

9) словам і словосполученням тексту нормативно-правового акта надається того значення, в якому вони застосовані правотворцем на момент його видання;

10) значення складних висловлювань встановлюється відповідно до синтаксичних правил мови, якою сформульовано текст нормативно-правового акта;

11) при тлумаченні тексту нормативно-правового акта, викладеного не на мові першоджерела, звертаються до тексту першоджерела [323, с. 125, 126-164].

Із вищенаведених правил для розв’язання поставленого нами питання першочергове значення мають, на наш погляд, перше: слова і словосполучення в нормативно-правовому акті мають таке ж значення, як і в літературній мові, якщо немає підстав для іншої їх інтерпретації; а також чотири: якщо в нормативно - правовому акті не визначено у будь-який спосіб значення юридичних термінів, то їм надається те значення, в якому вони застосовуються в юридичній практиці і науці.

Відповідно до першого з виділених нами правил бачимо, що у випадку застосування законодавцем словосполучення «суб’єкти підприємницької діяльності» в значенні множини, відповідно до правил літературної мови його тут не можна розуміти в значенні однини. Також не вбачаємо жодних обґрунтованих підстав для інтерпретації вказаного словосполучення як такого, що означає одну юридичну особу - суб’єкта підприємницької діяльності.

Разом із тим, про що ми вказували вище, доктрина та правозастосовча практика майже однозначно виходять із розуміння вказаного терміну саме в однині. Виходячи з цього, на перший погляд, виникає підстава застосувати в даному випадку четверте правило, сформульоване Л.І. Чуліндою, та закрити питання. Утім, це лише на перший погляд. Дане правило не можемо застосувати з огляду на правила формальної логіки, бо в ньому йдеться про відсутність визначення в нормативно-правовому акті значення юридичних термінів (курсив наш - В.Б.). По- перше, і термін «суб’єкт підприємницької діяльності», і термін «юридична особа» знаходять своє відображення в чинному законодавстві, про що нами докладно говорилося вище. По-друге, у згаданому правилі юридико-лінгвістичного тлумачення йдеться про розкриття саме значення термінів, а не про форму числа в мовознавстві.

Таким чином маємо доволі значущу розбіжність у теоретичних правилах, пов’язаних із тлумаченням текстів нормативно-правових актів, і фактичному розумінні їх приписів, що виражається у повному ігноруванні теоретичного доробку в цій царині.

На наш погляд, причиною виявленої проблеми є не бунтарський характер вітчизняної кримінально-правової науки та практики, а все ж таки суто технічні прогалини, допущені свого часу законодавцем та з розумінням ігноровані вченими та правозастосовниками. Необачність нормотворця полягала в автоматичному перенесенні словосполучення «суб’єкти підприємницької діяльності (юридичні особи)» в значенні множини, яке мало місце в ст. 148-4 КК України 1960 р., до диспозиції ст. 205 КК України 2001 р. Утім, вищевикладене не виправдовує ситуація, яка склалася. Хоча на практиці вказана необачність долається завдяки застосуванню так званого «духу закону», все ж таки порушується «буква закону».

Для виправлення виявленої розбіжності можна б було запропонувати законодавцеві, у разі залишення ст. 205 у тексті кримінального кодексу, замінити слова «суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб)» у формі множини числовою формою однини: «суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи)». Відразу б хотілося дати відповідь на можливе зауваження щодо звуження в результаті таких змін сфери застосування ст. 205 КК України лише до випадків створення або придбання виключно одного з указаних суб’єктів. Відповідь дамо простим запитанням-прикладом: а чи звужує використання терміну «крадіжка» в числовій формі однини в диспозиції ст. 185 КК України застосування цієї норми тільки до випадків скоєння особою одного такого злочину? Відповідь очевидна - ні.

Утім, таке рішення не розв’язало б усіх виявлених нами проблем. Як ми зауважили вище, до сфери чинності ст. 205 КК України було б правильним включити фізичних осіб - підприємців і неприбуткові організації, плюс - вищевказані зміни про використання числових форм. Це було б просто і зрозуміло. Проте, зрозуміло лише при формулюванні цих змін. У текстовому варіанті вийшла б доволі заплутана конструкція, яка могла б негативно впливати на процес правозастосування. Більше того, описані таким чином діяння не відбивали би юридичної природи вчинюваних діянь, залишаючи нерозв’язаною достатню кількість питань, розкритих нами в роботі. Для недопущення такої ситуації потрібен інший підхід.

Як ми з’ясували, саме по собі створення суб’єкта підприємництва або набуття такого статусу (для фізичної особи), або ж набуття права на нього (щодо юридичної особи) є цілком легальною процедурою. Тому обґрунтованим і коректним, на наш погляд, є недопущення використання ознак легальних процедур у якості ознак злочину, тим більше, коли є можливість закцентувати увагу правозастосовника в тексті норми саме на ті діяння, які й відображають суспільну небезпечність даного злочину. Ми вже вказували, що такими діяннями є вчинення правочину (у світлі приписів ст. 234 ЦК України) без наміру створення правових наслідків, які ним обумовлювалися. Такі правочини можуть вчинюватися в процесі підприємницької діяльності чи, навіть, діяльності неприбуткових організацій, яка не є в чистому вигляді підприємницькою, утім має окремі її ознаки. Саме такі діяння й відображають юридичну природу псевдогосподарської діяльності або, іншими словами, фіктивного підприємництва.

2.3.