1.2 Міжнародно-правові зобов’язання України у сфері криміналізації незаконної міграції

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Тому держави співпрацюють на міжнародному рівні у цій сфері для забезпечення уніфікованих підходів до реалізації у національному законодавстві основних аспектів права людини на свободу пересування з одного боку, та створення ефективної системи захисту від незаконної міграції для уникнення різних підходів до міграційної політики, необхідністю дотримання державами принципу непорушності державних кордонів, з іншого. Свідченням цього є наявність значної кількості багатосторонніх міжнародних договорів, які в цілому, або в частині встановлюють обов’язки держав щодо врегулювання питань міграційної політики.

У сфері протидії незаконній міграції взаємодія держав на міжнародному рівні є багатоплановою та охоплює як визначення загальних засад визначення ознак незаконної міграції, так і формування уніфікованого національного законодавства, в тому числі і КК у цій сфері. Важливість цієї взаємодії обумовлена підвищеною суспільною небезпекою таких злочинів. Слушною є думка О. М. Шкільова, який наголошує, що незаконна міграція перейшла в розряд найбільш гострих проблем сучасності. З нею пов’язані такі прояви злочинності, як тероризм, транснаціональна організована злочинність, наркобізнес та торгівля людьми [370, с. 100]. Р. К. Кечеруков через наявність значного обсягу міжнародних договорів у сфері міграції та посилення її транснаціонального характеру визначає незаконну міграцію як одну із форм територіального переміщення населення, специфіка якої полягає в тому, що в процесі такого переміщення або перебування мігрантів (іноземців або осіб без громадянства) у приймаючій державі, порушуються норми міжнародного права та (або) національного права відповідної країни [139, с.

У нашому дослідженні поняття незаконна міграція було запропоновано у підрозділі 1.1. Загалом воно фіксує можливі види здійснення міграційних процесів всупереч встановленому порядку, проте для з’ясування вимог щодо криміналізації суспільно небезпечних діянь, пов’язаних із незаконною міграцією, слід звернутися до положень міжнародних договорів, ратифікованих ВРУ.

На думку С. В. Книша, «нелегальна міграція – об’єкт міжнародного права. Її існування зумовлює поведінку суб’єкта міжнародного права – держави. Ця поведінка здійснюється в двох площинах: у взаємодії з іншими державами для забезпечення ефективності боротьби з нелегальною міграцією та дотримання міжнародних зобов’язань у межах державної території щодо попередження та запобігання нелегальній міграції. Боротьба з нелегальною міграцією здійснюється шляхом імплементації міжнародних стандартів (незалежно від джерела походження: універсальних, регіональних чи двосторонніх) у національне законодавство» [107, с. 222]. Виходячи з наведеного вище, наша держава зобов’язана приводити у відповідність кримінально-правові заборони, визначені у ст. 332, 332¹ КК, з міжнародними зобов’язаннями у цій сфері та за необхідності здійснювати заходи щодо додаткової криміналізації окремих суспільно-небезпечних діянь з метою забезпечення дієвого захисту порядку здійснення міграційних процесів.

У преамбулі до Закону України «Про державний кордон України» зазначено, що державний кордон України є недоторканним. Будь-які його порушення рішуче припиняються [227]. Відповідні положення цього закону деталізуються у нормах КУпАП та КК.

Щодо міжнародних зобов’язань у цій сфері, то основними міжнародними договорами є Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності (Конвенція ООН) [112] та Протокол [259]. Так, метою Протоколу є попередження незаконного ввозу мігрантів і боротьба з ними, а також заохочення співробітництва між Державами-учасницями у досягненні цих цілей при забезпеченні захисту прав незаконно ввезених мігрантів.

Питанням гармонізації та забезпечення відповідності норм міграційного законодавства, в тому числі і норм КК, які забезпечують охорону міграційних процесів, присвячено і кілька статей Угоді про асоціацію між Україною та ЄС, ратифікованій ВРУ у 2014 р. Так, у ст. 16 Угоди передбачено, що сторони підтверджують важливість спільного управління міграційними потоками між їхніми територіями та надалі розвиватимуть всеохоплюючий діалог щодо всіх питань у сфері міграції, зокрема нелегальної міграції, легальної міграції, незаконного переправлення осіб через державний кордон. Також у ч. 2 ст. 22 Угоди зазначено, що співробітництво сторін спрямовується на вирішення, interalia, таких проблем як незаконне переправлення через державний кордон нелегальних мігрантів [310].

З метою захисту мігрантів та протидії формам незаконної міграції в ООН було розроблено низку міжнародно-правових актів. Це, зокрема, Конвенція щодо рабства від 25 вересня 1926 р., із змінами, внесеними Протоколом від 7 грудня 1953 р., додаткова Конвенція про скасування рабства, работоргівлі та інститутів і звичаїв, подібних з рабством від 7 вересня 1956 р., Конвенція про боротьбу з торгівлею людьми та експлуатацією проституції третіми особами від 21 березня 1950 р., схвалена резолюцією 317 (IV) Генеральної Асамблеєю ООН від 2 грудня 1949 р., Конвенція про зловживання в галузі міграції і про забезпечення трудящим-мігрантам рівності можливостей звернення від 4 червня 1975 р., Конвенція ООН з морського права від 10 грудня 1982 р.

Зазначені міжнародні договори визначають види міграційних процесів та способи їх законного здійснення, встановлюють умови виключення відповідальності за незаконну міграцію окремих категорій осіб. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 31 Конвенції ООН «Про статус біженців», до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 10 січня 2002 р. [232], договірні Держави не накладатимуть стягнень за незаконний в'їзд або незаконне перебування на їхній території біженців, які, прибувши з території, де їхньому життю і свободі загрожувала небезпека, як зазначено у ст.

Визначальним фактором, що надає можливість здійснювати ефективну протидію незаконній міграції, є точна імплементація вимог, встановлених міжнародним договором щодо криміналізації діянь. О. М. Броневицька зазначає, що «міжнародні договори кримінально-правового характеру мають насамперед координуючий характер, є взірцем, за яким «вивіряється» національне законодавство на предмет його відповідності міжнародним стандартам; їх метою є сприяння зближенню національних кримінальних законів у боротьбі зі злочинами міжнародного характеру та міжнародними злочинами, а головне завдання цих договорів – сформулювати найточнішу модель складу злочину, з врахуванням якої в національному законодавстві буде проведено імплементацію» [25, с. 16].

Відповідно до п. 1 ст. 6 Протоколу (Криміналізація) держави зобов’язані визнати кримінально карними такі діяння, коли вони вчиняються навмисне і з метою одержати, прямо або посередньо, фінансову або іншу матеріальну вигоду: a) незаконний ввіз мігрантів; b) коли вони вчиняються з метою створення умов для незаконного ввозу мігрантів. Також у ст. 3 вказаного Протоколу для його цілей визначено поняття, які підлягають уніфікованому розумінню Державами-учасницями. Зокрема: «незаконний ввіз мігрантів» означає забезпечення з метою одержання, прямо або посередньо, будь-якої фінансової або іншої матеріальної вигоди, незаконного в’їзду до будь-якої Держави-учасниці будь-якої особи, яка не є її громадянином або не проживає постійно на її території; «незаконний в’їзд» означає перетин кордонів без дотримання необхідних вимог для законного в’їзду до держави [259].

З аналізу ст.ст. 332 та 332¹ КК можна зробити висновок, що ці діяння належним чином криміналізовані.

У п. 2 ст. 6 Протоколу визначені вимоги до криміналізації співучасті у організації та сприянні незаконній міграції, що також імплементовані, оскільки особи, які здійснюють незаконне переправлення через державний кордон України, а також особи, які сприяють цьому порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, вважаються виконавцями злочину [127, с. 696].

Відповідно до п. 3 ст. 26 Конвенції ООН кожна Держава-учасниця розглядає питання про те, щоб передбачити, відповідно до основних принципів свого внутрішнього законодавства, можливість надання імунітету від кримінального переслідування особі, яка істотно співробітничає у розслідуванні або кримінальному переслідуванні у зв’язку зі злочином, що охоплюється цією Конвенцією. Україна, під час ратифікації Конвенції ООН згідно з Законом України від 4 лютого 2004 р. № 1433-IV висловила застереження до цієї норми та вказала, що положення п. 3 ст. 26 Конвенції не буде поширюватися на організатора або керівника злочинної організації щодо їх звільнення від кримінальної відповідальності, оскільки згідно із законодавством України (ч. 2 ст. 255 КК) зазначені особи несуть кримінальну відповідальність незалежно від умов, передбачених у ст. 26 Конвенції [235].

Відповідно до п. 3 ст. 6 Протоколу кожна Держава-учасниця вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть знадобитися, для того щоб визнати обставинами, що обтяжують відповідальність, ті з них, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя або безпеку мігрантів; або які пов’язані з нелюдським або принижуючим гідність поводженням з такими мігрантами, у тому числі з метою експлуатації. У ч. 2 ст. 332 КК однією з кваліфікуючих ознак передбачено переправляння осіб через державний кордон України способом, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яку незаконно переправляли. Водночас не виокремлено такої ознаки, як незаконне переправлення осіб через державний кордон України, пов’язане з нелюдським поводженням або поводженням, що принижує гідність незаконного мігранта.

Окрім цього, випадки незаконного переправлення осіб через державний кордон України, що пов’язані з таким поводженням з незаконними мігрантами, не можуть кваліфікуватися за ст. 127 КК, оскільки у ній передбачена мета вчинення катування – примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також залякування чи дискримінації його або інших осіб. А вона може бути відсутня у випадку вчинення злочину, передбаченого у ст. 127 КК. Фактична можливість інкримінування винуватому ст. 126 КК не забезпечує належної кримінально-правової протидії незаконній міграції, оскільки відповідно до ст. 477 КПК злочин, передбачений цією статтею, віднесено до справ приватного обвинувачення, які порушуються не інакше, як за скаргою потерпілого.

Під час імплементації міжнародних договорів у національне законодавство може виникнути питання: «Чи доцільно дослівно запозичувати термінологію міжнародних документів, чи варто все ж ураховувати особливості національного терміновживання?». На нашу думку, під час імплементації не можна ігнорувати юридичну термінологію, а також правила української мови. Адже будь-яка Конвенція не враховує специфіки національної правничої мови. Та й не повинна цього робити. Завдання будь-якої держави полягає у тому, щоб передати суть міжнародної норми, яка імплементується у національне законодавство, за допомогою наявного арсеналу юридичної термінології.

Ураховуючи викладене вище, замість обтяжуючої ознаки «нелюдське або принижуюче гідність поводженням з мігрантами», яка пропонується у Протоколі, у КК слід використати таке формулювання кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого у ст. 332 КК: «незаконне переправлення осіб через державний кордон України, пов’язане з нелюдським поводженням або поводженням, що принижує гідність такої особи».

Ураховуючи міжнародні зобов’язання України щодо криміналізації та диференціації відповідальності за незаконну міграцію, слід, насамперед, проаналізувати наявні у КК статті, в яких передбачається відповідальність за такі суспільно небезпечні прояви. Як слушно зазначає О. М. Броневицька, «якщо вже існують статті про загальнокримінальні злочини в кримінальному законодавстві України, то при внесенні відповідних змін до КК слід врахувати це і тим самим уникнути надмірної криміналізації» [25, с. 86].На думку П. П. Андрушка, відсутність криміналізації окремих діянь у нормах КК не є ні прогалиною у кримінальному законодавстві, ні його неповнотою, оскільки лише законодавець визначає, які діяння слід криміналізувати. Разом з тим, як неповноту кримінального законодавства, а не як прогалини у ньому, слід розглядати лише випадки, коли необхідність криміналізації певних діянь передбачається або положеннями міжнародно-правових договорів, згода на обов’язковість яких надана ВРУ, або положеннями законів України, якими передбачається наявність кримінальної відповідальності за вчинення діянь, які визнаються правопорушеннями відповідними законами [3, с. 33]. Погоджуючись з позицією науковця, вкажемо, що у ст.ст. 332. 332¹ КК проведено лише часткову криміналізацію діянь, що полягають у незаконній міграції.

Так, до прикладу, відповідно до ст. 3 Конвенції про зловживання в галузі міграції і про забезпечення трудящим-мігрантам рівності можливостей звернення від 4 червня 1975 р. кожний член Міжнародної організації праці вживає всіх необхідних і відповідних заходів у межах своєї юрисдикції і в співпраці з іншими державами-членами: a) для ліквідації таємного міграційного руху і незаконного найму мігрантів; b) проти організаторів незаконного чи таємного переміщення мігрантів, які шукають роботу, коли цей рух починається з його території, чи проходить через цю територію, чи прибуває на неї, а також проти тих, хто наймає працівників, які іммігрували за незаконних умов. Також за приписами ч. 1 ст. 6 згаданої Конвенції у рамках національного законодавства мають передбачатися заходи для ефективного виявлення незаконної зайнятості працівників-мігрантів та для визначення застосування адміністративного, цивільного, кримінального покарання за незаконне використання праці працівників-мігрантів, а також за організацію міграції трудящих з метою одержання роботи[114]. Зазначимо, що на сьогодні у нормах КК не передбачено кримінальної відповідальності за незаконне працевлаштування мігрантів.

Не імплементовано також окремі положення ст. 6 Протоколу (криміналізація). У статтях Особливої частини КК також відсутнє врахування діянь, передбачених згідно п. «с» ст. 6 Протоколу: кожна держава має вжити заходів щодо криміналізації дій, пов’язаних із надання будь-якій особі, яка не є громадянином відповідної держави або не проживає постійно на її території, можливості знаходитися в цій державі без дотримання необхідних вимог для законного перебування в ній, вчинених з метою одержати, прямо або посередньо, фінансову або іншу матеріальну вигоду. Звернемо увагу на визначення у ст. 3 Протоколу терміна «підроблений документ на в’їзд/виїзд або посвідчення особи», що означає будь-який документ на в’їзд/виїзд або посвідчення особи, які: а) були підроблені або змінені будь-яким матеріальним чином будь-якою особою або установою, крім тих, які в законному порядку уповноважені виготовляти або видавати документ на в’їзд/виїзд або посвідчення особи від імені держави; або б) були неналежним чином видані або отримані за допомогою подання невірних даних, корупції або примусу чи будь-яким іншим незаконним чином; або в) використовуються особою, іншою, ніж законний власник [259].

Оскільки сприяння незаконному перебуванню мігранта на території держави згідно з Протоколом може здійснюватися шляхом незаконної видачі посвідчення особи, дії по сприянню незаконній легалізації мігранта на території України також мають отримувати належну кримінально-правову оцінку.

Як зазначає М. А. Бєлова, незаконний обіг документів сприяє в першу чергу непідконтрольній міграції, яка є проблемою всього міжнародного співтовариства [16, с. 62]. У сфері переміщення осіб через державний кордон України таким документом є паспорт громадянина України або закордонний паспорт громадянина України, документ, що посвідчує право на виїзд неповнолітнього (згода іншого з подружжя) тощо. Використання для переміщення через державний кордон України підроблених документів або документів, які були незаконно видані внаслідок зловживання службовим становищем службовими особами, не є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого у ст. 332 КК.

У ст.ст. 357, 358, 366 КК окремо не визначається така мета підроблення офіційних документів, або ж їх видачі у не встановленому порядку. У примітці ст. 358 КК закріплено законодавче визначення поняття «офіційний документ».

Вважаємо, що відповідальність за надання незаконним мігрантам підробленого посвідчення, іншого документу, що надає право на перебування на території держави, повинно має бути криміналізовано як одну із альтернативних дій, що становлять різновиди сприяння незаконному перебуванню мігранта на території держави. Зазначимо, що випадки незаконної легалізації іноземців та осіб без громадянства є непоодинокими. Так, до прикладу, за даними прес-служби СБУ від 21 січня 2016 р. СБУ та прокуратура Київської області затримала одного з керівників ГУ ДМС України в м. Києві під час передачі 5 тис. дол. неправомірної вигоди начальнику одного з департаментів ДМСУ, який планував організувати механізм незаконної легалізації громадян Сирії та РФ на території України через безпідставне надання їм статусу біженця. Крім цього, планував легалізувати громадян РФ, які причетні до вчинення злочинів у цій державі та знаходяться в міжнародному розшуку. За таким фактом відкрито кримінальне провадження за ч. 3 ст. 369 КК [337]. Таким чином, з цього повідомлення випливає, що кваліфікація відповідних суспільно небезпечних діянь проведена лише за однією статтею Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за підкуп. Щодо підробки документів з визначеною метою, то такі діяння не отримали самостійної кримінально-правової кваліфікації.

Що стосується використання підроблених документів для переправлення через державний кордон зазначимо, що на практиці використання підроблених документів для переправлення осіб через державний кордон України кваліфікується за сукупністю злочинів. До прикладу, вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 1 серпня 2014 р. Особу-1 було засуджено за ч. 1 ст. 332, ч. 1, 4 ст. 358 КК. Судом встановлено, що вона з метою вивезення свого неповнолітнього сина за межі державного кордону України без передбаченого законом дозволу батька дитини на власному комп’ютері підробила цей дозвіл та 7 серпня 2008 р. пред’явила його під час митного контролю та виїхала в Італію разом із сином [46].

Зазначимо, що окремі порушення у сфері незаконної реєстрації іноземців або осіб без громадянства, надання їм житла та роботи, або перевезення зазначених осіб територією України визначаються як адміністративні правопорушення (ст.ст. 204, 205, 206, 206¹ КУпАП). Проте аналіз ст. 6 Протоколу вказує на необхідність криміналізації окремих діянь, за які передбачено адміністративну відповідальність. Детально пропозиції щодо розмежування адміністративної та кримінальної відповідальності за надання будь-якій особі, яка не є громадянином відповідної держави або не проживає постійно на її території, можливості знаходитися в цій державі без дотримання необхідних вимог для законного перебування в ній буде розглянуто у підрозділі 1.4 та 2.1. роботи.

Міжнародні договори залежно від обсягу зобов’язань, взятих на себе державами, можуть встановлювати обов’язок криміналізувати окремі дії, або встановити той чи інший вид покарання за певні дії, визнані злочинними. Конвенція ООН та Протокол є прикладом міжнародного договору, яким встановлене зобов’язання як з приводу криміналізації певних дій, так і з приводу необхідності встановлення виду покарання за їх вчинення (йдеться про вимоги щодо встановлення механізмів конфіскації майна).

Конвенція ООН застосовується до попередження, розслідування і карного переслідування за вчинення серйозних злочинів, що караються у національному законодавстві держав-учасниць позбавленням волі на максимальний строк не менше чотирьох років або більш суворою мірою покарання, якщо ці злочини носять транснаціональний характер і вчинені за участю організованої злочинної групи [112]. Аналіз санкцій ч. 3 ст. 332 та ч. 332¹ КК вказує на те, що вчинення відповідних злочинів організованою групою є одним із видів так званих «серйозних злочинів» в розумінні Конвенції ООН. За вчинення таких злочинів у ній передбачено встановлення механізмів застосування заходів кримінально-правового характеру у виді спеціальної конфіскації щодо прибутків, одержаних за вчинення відповідних протиправних дій. Так, у ст. 12 Конвенції ООН врегульовано питання конфіскації та арешту. У ній передбачено, щодержави-учасниці вживають заходів для забезпечення можливості конфіскації: a) доходів від злочинів, що охоплюються цією Конвенцією, або майна, вартість якого відповідає вартості таких доходів; b) майна, устаткування або інших засобів, які використовувалися або призначалися для використання при вчиненні злочинів, що охоплюються цією Конвенцією. У ч. 3 ст. 12 вказано, що якщо доходи від злочинів були перетворені, частково або повністю, в інше майно, то заходи, зазначені у цій статті, вживаються щодо такого майна. Додаткове покарання у виді конфіскації майна передбачено лише у санкції ч. 3 ст. 332 КК.

У ст. 96¹ КК передбачено можливість застосування в окремих випадках заходів кримінально-правового впливу у виді спеціальної конфіскації, яка надає можливість забезпечити конфіскацію майна, отриманого злочинним шляхом та переданого засудженим третім особам. Зауважимо, що, до 2016 року ст. 96¹ КК не поширювалася на ст.ст. 332, 332¹. Також не було передбачено правових підстав для вилучення майна, переданого особами, які вчинили відповідні злочини третім особам.

Серед проблемних питань, що залишились у цьому аспекті, є встановлення у санкції ч. 3 ст. 332 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна засудженого, яке застосовується разом із спеціальною конфіскацією. На нашу думку, оскільки на ст. 332 КК поширює свою дію кримінально-правовий інститут спеціальної конфіскації, вказівка у санкції на додаткове покарання у виді конфіскації майна є зайвою. Оскільки ст. 12 Конвенції ООН встановлює зобов’язання конфісковувати злочинні доходи від незаконної міграції, застосування спеціальної конфіскації надасть ширші можливості для ефективного вилучення таких коштів, в тому числі і переданих третім особам, а обов’язок доводити їх отримання незаконним шляхом забезпечить відсутність ризику непропорційного втручання у право на мирне володіння майном як одного із основних прав людини. Таким чином, вважаємо за необхідне виключити із санкції ч. 3 ст. 332 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Під час кримінально-правової кваліфікації за ст.ст. 332, 332¹ КК необхідно враховувати положення ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в цій Конвенції та у Першому протоколі до неї. Зокрема, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною [260].

Практика ЄСПЛ з цього питання дозволяє з’ясувати зміст права на свободу пересування та розрізняти випадки незаконної та законної міграції. Наприклад, у рішенні від 16 вересня 2004 р. у справі «Бартикпроти Росії» ЄСПЛ встановив, що заборона перетинання кордону особам, що в минулому мали доступ до секретної документації не є виправданою та становить порушення права на свободу пересування [270]. У кількох рішеннях проти Італії, України та Росії ЄСПЛ сформував правову позицію, згідно якої заборона перетинання державного кордону особам, до яких у кримінальному провадженні протягом тривалого строку застосовано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд є правомірним втручанням у право на свободу пересування.

Водночас згідно з рішенням ЄСПЛ від 10 січня 2013 р. у справі «Зароченцев проти України» термін обмеження свободи пересування заявника був надмірним та не було досягнуто справедливої рівноваги між загальними інтересами та правами заявника з огляду на те, що загальний термін застосування щодо заявника запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд більше 9 років[271]. У рішенні від 7 жовтня 2010 р. у справі «Похальчук проти України» ЄСПЛ констатував порушення ст. 2 Протоколу № 4 в зв’язку з тим, що обмеження свободи заявника на пересування було непропорційним з огляду на необґрунтовану тривалість застосування до заявника запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд (понад 10 років) [272].

Відповідно до вимог ст. 13 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» вільний вибір місця проживання обмежується щодо осіб, до яких згідно із процесуальним законодавством застосовано запобіжні заходи, пов’язані з обмеженням або позбавленням волі [239]. Згідно п. 3 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» підставою для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон є застосування до такої особи у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, запобіжного заходу, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, – до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень [241].

Таким чином запобіжні заходи у виді підписки про невиїзд або особистого зобов’язання є законним обмеженням права на свободу пересування. Водночас порядок та строки їх застосування мають враховувати правові позиції ЄСПЛ.

Згідно з положеннями ст. 1 Протокол № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, іноземець, який законно проживає на території держави, не може бути висланий за її межі інакше ніж на виконання рішення, прийнятого відповідно до закону, і повинен мати можливість: a) наведення доводів проти свого вислання; b) перегляду своєї справи; і c) представлення з цією метою перед компетентним органом або перед особою чи особами, призначеними цим органом. 2. Іноземець може бути висланий ще до того, як він здійснив свої права, коли таке вислання є необхідним в інтересах публічного порядку або ґрунтується на міркуваннях національної безпеки [261].

Як зауважує П. П. Андрушко, «джерелом кримінального права мають визнаватися правові позиції ЄСПЛ, викладені у його рішеннях, які містять тлумачення норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а також оцінку змісту окремих ознак складів злочинів, передбачених національним законодавством» [3, с. 38]. Ю. Б. Хім’як слушно зазначає, що «правова позиція ЄСПЛ застосовується при визначенні відповідності кримінального законодавства основоположним принципам міжнародного права, зокрема, принципу верховенства права; у ході кримінально-правової кваліфікації (у такому випадку вона виступає додатковою нормативною (юридичною) підставою кваліфікації); при тлумаченні окремих кримінально-правових понять; для визначення меж кримінально-правової заборони щодо окремих складів злочинів [363, с. 10 – 11].

Таким чином, практика ЄСПЛ має враховуватися під час встановлення наявності ознак об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого у ст. 332 КК. Водночас зазначене вище не розповсюджується на окремі території України, зокрема, на район проведення АТО. Відповідно до п. 8 Заяви ВРУ від 21 травня 2015 р. «Про відступ України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» військово-цивільним адміністраціям, що утворені відповідно до Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» та які діють на території Донецької та Луганської областей у складі Антитерористичного центру при СБУ надано повноваження встановлювати обмеження щодо перебування у певний період доби на вулицях та в інших громадських місцях без визначених документів; тимчасово обмежувати або забороняти рух транспортних засобів і пішоходів на вулицях, дорогах та ділянках місцевості [250].

Таким чином, спеціальний правовий режим окремих районів Донецької та Луганської областей, обумовлений проведенням АТО, передбачає певні обмеження реалізації прав особи на свободу пересування (поняття «період АТО» та «територія проведення АТО» визначаються у Законі України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» [223]).

Отже, аналіз міжнародно-правових зобов’язань держави у сфері криміналізації незаконної міграції дозволив установити, що кримінальне законодавство України ще не повною мірою їм відповідає. Зокрема, це стосується відсутності встановлення кримінальної відповідальності за організацію незаконного перебування на території України іноземців та осіб без громадянства (надання їм житла, роботи, організація перевезення, незаконної легалізації) як складової частини боротьби кримінально-правовими засобами з незаконною міграцією. Також у ст. 332 КК не враховано міжнародних зобов’язань щодо визначення як кваліфікуючої ознаки незаконне переправлення осіб через державний кордон України, що супроводжувалося нелюдським або принижуючим гідність поводження з такими особами. Окрім того, з’ясовано значення практики ЄСПЛ для розуміння змісту права на свободу пересування та її значення для розмежування випадків незаконної та законної міграції. Відтак ця практика ЄСПЛ має враховуватися під час кримінально-правової кваліфікації за ст.ст. 332 та 332¹ КК.