2.3 Кваліфікуючі ознаки злочинів, що полягають у незаконній міграції (ст.ст. 332, 3321 КК України)

У теорії кримінального права під кваліфікуючими ознаками розуміють передбачені законом притаманні частині злочинів відповідного виду суттєві обставини, що відбивають типовий, значно змінений порівняно з основним складом злочину ступінь суспільної небезпечності вчиненого й особи винного та вплив на законодавчу оцінку вчиненого й міру відповідальності [68, с.

Як слушно зазначає І. М. Наконечна, «за допомогою кваліфікуючих ознак законодавець конструює кваліфікований склад злочину, який характеризується суттєво зміненим, підвищеним рівнем суспільної небезпеки порівняно з основним складом. І основний, і кваліфікований склад злочину містить ознаки одного й того самого посягання, але кваліфікований склад утворює його більш небезпечний різновид. Відповідно, наявність кваліфікуючих ознак є підставою для застосування іншого, більш суворого покарання, ніж те, яке передбачене в санкції частини статті, що містить основний склад злочину» [179, с. 315].Таким чином, основною характеристикою кваліфікуючих ознак складу злочину є констатація підвищення ступеня суспільної небезпеки порівняно із основним складом злочину.

Відповідно кваліфікуючі ознаки злочинів, що полягають у незаконній міграції, можна об’єднати у певні групи та виокремити такі: 1) кваліфікуючі ознаки, що характеризують потерпілого від незаконної міграції (вчинення щодо кількох осіб); 2) кваліфікуючі ознаки, що характеризують об’єктивну сторону незаконної міграції (вчинення способом, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яку незаконно переправляли через державний кордон України; повторність); 3) кваліфікуючі ознаки, що характеризують суб’єкта незаконної міграції (попередня змова групи осіб, організована група, вчинення службовою особою з використанням службового становища); 4) кваліфікуючі ознаки, що характеризують суб’єктивну сторону незаконної міграції (корисливі мотиви).

Охарактеризуємо кожну з цих груп.

Кваліфікуючі ознаки, що характеризують потерпілого від незаконної міграції. Як було зазначено вище, ця ознака передбачена лише у ч. 2 ст. 332 КК та полягає у переправленні через державний кордон України декількох осіб. Є. Л. Стрельцов, В. М. Притула зазначають, ця ознака передбачає, щоб умислом винного охоплювалися дії по незаконному переправленню двох або більше осіб, скоєні одночасно. Значний розрив у часі допустимий тільки в тому випадку, якщо це було обумовлено самою угодою між співучасниками, але охоплювалось єдиним наміром [298, с. 9]. У КК ця кваліфікуюча ознака використовується у декількох статтях, зокрема у ч. 2 ст. 149, ч. 2 ст. 150 КК. У багатьох статтях КК використано таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину щодо двох і більше осіб. У кожному з цих випадків вона має єдиний зміст. На нашу думку, вона має місце у випадку незаконного переправлення двох або більше мігрантів одночасно або ж із певним розривом у часі, якщо єдиним умислом винуватого охоплювалося незаконне переправлення конкретної кількості незаконних мігрантів.

Зазначена кваліфікуюча ознака вказує також на недоліки викладення назви та диспозиції ч. 1 ст. 332 КК щодо визначення мінімальної кількості осіб, яких незаконно переправляють через державний кордон України. У назві та диспозиції ст. 332 КК міститься вказівка на переправлення осіб через державний кордон України, що свідчить про множину таких осіб. Проте, оскільки кваліфікуюча ознака вказує на підвищену суспільну небезпеку переправлення двох або більше осіб, це свідчить про те, що у назві та ч. 1 ст. 332 КК йдеться про одну особу незаконного мігранта. Таким чином відповідальність настає і за незаконне переправлення однієї особи. З огляду на наведене, вважаємо за необхідне скоригувати назву і диспозицію ч. 1 ст. 332 КК шляхом заміни слова «осіб», на слово «особи», що свідчитиме про однину при визначенні особи, яку незаконно переправляють.

Кваліфікуючі ознаки, що характеризують об’єктивну сторону незаконної міграції.

Слід звернути увагу, що зазначена кваліфікуюча ознака стосується лише діянь у формі незаконного переправлення осіб через державний кордон України або сприяння у такому переправленні. На думку М. І. Хавронюка, «під способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, слід розуміти такий спосіб незаконного переправляння особи через державний кордон, при якому створюється реальна загроза загибелі потерпілого або заподіяння йому тілесного ушкодження» [180, с. 365, 963]. Є. Л. Стрельцов та А. М. Притула вважають, що цей спосіб вчинення злочину передбачає такі випадки незаконного переправлення через державний кордон України, коли діяннями винної особи була створена реальна загроза загибелі потерпілого або загроза спричинення йому тілесного ушкодження, небезпечного для здоров’я, тобто такого діяння, що здатне потягти за собою наслідки, передбачені ч. 1 ст. 121 КК. Це може бути, наприклад, введення в організм потерпілого снодійної (наркотичної) речовини, перевезення його в спеціально обладнаному тайнику транспортного засобу, що загрожує потерпілому задухою від чадного газу, перегрівом чи переохолодженням тощо [298, с. 8]. С. О. Філіппов наголошує, що «способи, що є характерними для України є (наприклад, введення в організм особи, що переправляється, снодійної речовини, перевезення особи в порожнинах вантажу (меблів) або транспортного засобу із загрозою екстремальних температурних впливів, баровпливів, впливу продуктів згоряння двигуна.

Таким чином, вчинення злочину, передбаченого у ст. 332 КК, способом, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яку незаконно переправляли через державний кордон України, полягає у співставленні обраного фактичного способу незаконного переправлення особи через державний кордон України з об’єктивною можливістю поставити життя та/або здоров’я особи у небезпечний стан. При цьому наявність загрози життю та/або здоров’ю такої особи повинна бути реальною. Встановлення реальності наявності такої загрози вказує на її суспільну небезпечність та дозволяє розмежувати простий та кваліфікований склад злочину, передбачений у ст. 332 КК.

На нашу думку, враховуючи кримінально-правове значення кваліфікуючих ознак, встановлення їх наявності або відсутності не може залежати лише від суб’єктивної оцінки суб’єктом злочину якісних характеристик способу вчинення злочину, який не спричиняє суспільно небезпечних наслідків. Ураховуючи відсутність законодавчих та судових роз’яснень щодо однакового тлумачення, така законодавча побудова кримінального закону, на нашу думку, створює правову невизначеність та не дозволяє досягти єдності у застосуванні відповідної статті. Підтвердженням цього є практика застосування ч. 2 ст. 332 КК.

Так, кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 332 КК за ознакою вчинення цього злочину способом, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яку незаконно переправляли через державний кордон України, фактично не здійснюється. Наприклад, вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 12 серпня 2013 р. Особа-1 та Особа-2 засуджені за ч. 2 ст. 332 КК за те, що: 15 липня 2013 р. в пункті пропуску «Станіславка» намагалися незаконно переправити через державний кордон України у вантажному відсіку мікроавтобуса Особу-3.

Таким чином, такий спосіб вчинення злочину, як перевезення особи у вантажному відсіку мікроавтобуса, що не пристосований для безпечного перевезення пасажирів з метою незаконного переправлення через державний кордон суд не визнав як такий, що є способом, небезпечним для життя чи здоров’я особи. Аналогічні рішення приймалися і в інших випадках [43].

На нашу думку під способом небезпечним для життя і здоров’я особи, яку незаконно переправляли через державний кордон України, слід розуміти обрання такого способу незаконного переправляння особи через державний кордон, при якому створюється реальна загроза загибелі потерпілого або заподіяння шкоди його здоров’ю. До таких способів можна віднести: введення в організм особи, що переправляється, снодійної речовини, перевезення особи в порожнинах вантажу (меблів) або транспортного засобу із загрозою екстремальних температурних впливів, баровпливів, впливу продуктів згоряння двигуна, тривале перевезення без води, їжі та доступу повітря тощо. Таким чином встановлення ознак наявності такого способу незаконного переправлення через державний кордон України має вирішуватися у кожному випадку виходячи з конкретних особливостей як фактично обраного способу, так і особливих ознак незаконних мігрантів (вік, стать тощо).

Досить часто, використовуючи переправлення осіб через державний кордон України, особа обирає не лише спосіб, небезпечний для життя чи здоров'я особи, яку незаконно переправляли, а й спричиняє реальну шкоду для життя або здоров’я незаконного мігранта. До прикладу, за повідомлення міністерства внутрішніх справ Австрії 28 серпня 2015 р. у вантажівці, що знаходилася на шосе у напрямку Відня було виявлено тіла 71 людини, біженців, які задихнулися усередині машини. При цьому, ізолюючий матеріал, яким був обшитий кузов вантажівки, не пропускав повітря всередину.

У цьому контексті варто зазначити, що за оцінками Міжнародної організації з міграції, протягом 2002–2014 рр. при спробі перетинання сухопутних морських кордонів загинуло понад 40 тис. мігрантів. Найбільш небезпечним є маршрут до Європи, де за цей період загинуло 22 тис. осіб [375]. Згідно з п. a ст. 6 Протоколу, кожна Держава-учасниця вживає законодавчих та інших заходів для того щоб визнати в якості таких, що обтяжують злочини, обставини, пов’язані із незаконним ввозом мігрантів, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя або безпеку відповідних мігрантів [259].

На сьогодні у випадку спричинення шкоди здоров’ю мігрантам при незаконному переправленні через державний кордон або ж загибелі такого мігранта (мігрантів) відповідні діяння підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 332 та 119 або 121, 122 КК. На нашу думку, з огляду на те, що можливість заподіяння шкоди здоров’ю мігранта в більшості випадків напрямку залежить від обраного способу переправлення через державний кордон, доповнювати ст. 332 КК такою кваліфікуючою ознакою недоцільно.

Зазначимо, що в ході проведеного нами анкетування на запитання чи доцільно доповнити ст. 332 КК кваліфікуючою ознакою у виді спричинення шкоди здоров’ю особі, яку незаконно переправляли через державний кордон України, близько 80% опитаних відповіли негативно. При цьому аргументували свою відповідь як правило тим, що можливість спричинення шкоди здоров’ю незаконним мігрантам внаслідок дій суб’єктів злочину, передбаченого ст. 332 КК, напряму залежить від обраних способів прихованого переправлення мігрантів через державний кордон. Оскільки способи, що є небезпечними для здоров’я особи закріплено як окрему кваліфікуючу ознаку цього складу злочину, а у випадку спричинення шкоди здоров’ю мігрантам при незаконному переправленні через державний кордон або ж загибелі такого мігранта (мігрантів) відповідні діяння підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 332 та статтею Розділу ІІ Особливої частини КК.

Наступною ознакою, яка характеризує об’єктивну сторону незаконної міграції, є повторне вчинення злочину (ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 332¹ КК).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 32 КК під повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.

У науці кримінального права повторність класифікують на два види: повторність тотожних злочинів та повторність одиничних злочинів. Як зазначає Н. І. Устрицька, «при повторності тотожних злочинів можуть і повинні збігатися ознаки складу злочину, а саме: один суб’єкт, однаковий об’єкт, об’єктивна і суб’єктивна сторона. Повторність тотожних злочинів – це вчинення особою такого ж діяння, яке було вчинено нею раніше [339, с. 102].Зазначимо, що у ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 332¹ КК законодавцем як кваліфікуючу ознаку закріплено повторність саме тотожних злочинів. Таким чином, законодавець вказав на підвищену суспільну небезпеку повторного вчинення дій, що полягають у незаконному переправленні осіб через державний кордон, або ж порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію або виїзду з неї.

Щодо кваліфікації повторності у ч. 2 ст. 332¹ КК труднощів не виникає, оскільки диспозицією цієї статті передбачено одне суспільно небезпечне діяння (порушення порядку).

Щодо кваліфікації за ч. 2 ст. 332 КК зазначимо, що наявність кількох альтернативних суспільно небезпечних діянь у диспозиції зумовлює необхідність розмежування повторності з продовжуваним злочином. Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння, їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину [224]. Таким чином, з огляду на особливості визначення об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого у ст. 332 КК, діяння, вчинені кількома особами, що спрямовані на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, транзит через територію країни та незаконне переправлення через державний кордон у третю країну незаконних мігрантів мають кваліфікуватися як одиничний злочин за спрямованістю умислу. Розмежувальною ознакою для ст. 332 КК між одиничним злочином та повторністю, окрім іншого, є потерпілий –мігрант, оскільки комплекс незаконних дій щодо конкретної особи свідчить про одиничний злочин, щодо різних осіб – про наявність у діях винного ознак повторності. При цьому, як зазначає Т. І. Созанський, «визначений законодавцем варіант злочинної поведінки покликаний не тільки прогнозувати можливість утворення повторності злочинів, а насамперед правильно оцінити суспільну небезпечність діянь» [290, с. 394].

Разом з цим при визначенні ознак повторності у діях особи, яка вчинила злочин, передбачений у ст. 332 КК, необхідно також враховувати спрямованість умислу при вчиненні кількох тотожних діянь. Наприклад, особа здійснює переміщення групи мігрантів територією України у кілька етапів. У випадку встановлення, що за домовленістю з іншими співучасниками особа мала перевезти конкретну кількість мігрантів, що передбачало здійснити такі заходи у кілька етапів, в різний час, її дії щодо сприяння у незаконному переправленні осіб через державний кордон слід кваліфікувати як одиничний злочин (наприклад, при домовленості перевезти у прикордонну зону 20 мігрантів, особа у кілька етапів перевозить по 5 мігрантів за один раз).

Варто вказати, що до кваліфікуючих ознак, які характеризують об’єктивну сторону складу злочину, передбаченого у ст. 332 КК, слід віднести і таку ознаку, як «нелюдське або принижуюче гідність поводженням з мігрантами», яка пропонується у Протоколі (підрозділ 1.2 дисертації). Як було зазначено, замість такого формулювання кваліфікуючої ознаки у міжнародному договорі з урахуванням єдності термінології, що використовується у КК, слід використати таке формулювання кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого у ст. 332 КК: «незаконне переправлення особи через державний кордон України, пов’язане з нелюдським поводженням або поводженням, що принижує гідність такої особи».

Кваліфікуючі ознаки, що характеризують суб’єкта незаконної міграції. Наступною кваліфікуючою ознакою, що характеризує ознаки суб’єкта, є вчинення злочинів, передбачених у ст.ст. 332 та 332¹ КК службовою особою з використанням службового становища (ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 332¹ КК). Відповідно до висновку ВСУ у постанові від 8 жовтня 2015 р. «службова особа як спеціальний суб’єкт злочину, крім загальних ознак суб’єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні – ті, які визначають коло повноважень, у зв’язку з наявністю яких особа належить до службових. Отже, для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов’язками у зв’язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп» [213].

У ч. 2 ст. 332 та ч. 2 ст. 332¹ КК вказано, що відповідальність настає за вчинення дій, визначених у ч. 1 цих статей, службовою особою з використанням службового становища. Використання службового становища може вказувати як на наявність у службової особи мети одержання неправомірної вигоди, так вчинення незаконного переправлення осіб через державний кордон України з іншими мотивами або метою.

Згідно з вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 р. Особа-1 засуджена за те, що він, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу прикордонної служби, з метою незаконного покращення показників в роботі, діючи за попередньої змовою з Особою-2 та Особою-3, запропонував останнім за винагороду підшукувати осіб, з числа місцевих мешканців, які б перетинали державний кордон України із прихованими при собі наркотичними засобами, після чого вказаних осіб затримували б співробітники прикордонного загону або співробітники митниці з метою штучного покращення результатів роботи прикордонного загону та, зокрема, Особи-1 [343].

Такими особами мають визнаватися службові особи ДПСУ з огляду на те, що згідно ч. 2 ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль» на таких осіб покладено обов’язки щодо здійснення прикордонного контролю з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовині прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон[242].

Особливого значення для диференціації кримінальної відповідальності за незаконну міграцію має виокремлення кваліфікуючими ознаками відповідних злочинів вчинення їх у співучасті. Так, злочин, передбачений у ст. 332 КК, складно вчинити одноособово, що пов’язано із необхідності скоєння цілого комплексу дій, передбачених у ч. 1 цієї статті. На думку М. І. Хавронюка, «переправлення через державний кордон України – це дії, спрямовані на переведення, перевезення тощо осіб через умовну лінію, яка визначає межі території України. При цьому дії організатора, керівника такого переправлення або особи, яка сприяє йому, можуть бути повністю виконані ще до того, як особи, яких вони переправляють через державний кордон України, перетнули його» [180, с. 959].

Диференціація кримінальної відповідальності за незаконну міграцію, як було зазначено вище, здійснюється з урахуванням форми співучасті, під якою розуміється «зовнішнє вираження спільних зусиль декількох осіб у досягненні злочинної мети. При цьому одна форма співучасті часто змінює іншу: ситуативна група – без попередньої змови – може перерости у групу за змовою, а остання в організовану (стійку групу), а вже вона здатна трансформуватись у злочинну організацію» [105, с. 465].

У постанові судової палати у кримінальних справах ВСУ від 19 лютого 2015 р. вказано, що «за правилами кваліфікації злочинів, вчинених кількома особами, спочатку належить визначити форму спільної злочинної діяльності, потім давати юридичну оцінку ролі кожної особи у вчиненні даного злочину і, нарешті, умови та межі кримінальної відповідальності.

При розгляді багатоепізодних справ про групове вчинення злочинів належить ретельно з’ясовувати розвиток (природу) спільної злочинної діяльності. Інколи злочини вчинюються: групою осіб; за попередньою змовою групою осіб; потім ця група набуває ознак організованої і продовжує вчиняти злочини уже в новій якості. Нарешті, така група може припинити своє існування, або ж, навпаки, декілька організованих груп об’єднуються в стійке ієрархічне об’єднання – злочинну організацію, яка так само як і організована група, озброюється і набуває ознак банди. Вузловими моментами розвитку організованої групи є: 1) формування наміру сумісної злочинної діяльності; 2) розподіл ролей між членами об’єднання, з виділенням ролі його керівника (організатора); 3) запровадження практики планування злочинної діяльності; 4) підпорядкування всіх членів об’єднання єдиним правилам поведінки та вказівкам керівника; 5) стабілізація персонального складу групи. Організовану злочинну групу можна визнати як стійке об’єднання трьох і більше осіб, створене з метою вчинення злочинів, в якому всі його учасники, підпорядковуючись єдиним правилам поведінки та розпорядженням керівника, здійснюють у відносно незмінному його складі згідно визначеного розподілу ролей за заздалегідь розробленим планом (програмою) свою діяльність [216].

Аналіз статистичних даних ДСА України свідчить про те, що в середньому за останні 4 роки незаконне переправлення осіб через державний кордон у 37% випадків вчиняється групою осіб за попередньою змовою. Відповідно організованою групою вчиняється майже 14% злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

У постанові судової палати у кримінальних справах ВСУ від 19 лютого 2015 р. наводяться обов’язкові ознаки організованої групи: у складі групи має бути не менше трьох осіб; група становить собою стійке злочинне об’єднання; створення вказаного об’єднання переслідує мету вчинення певної множини злочинів (за буквальним тлумаченням тексту статті – не менше двох злочинів) або одного злочину, який потребує довготривалої підготовки: злочинна діяльність групи має плановий характер: ця діяльність здійснюється з розподілом функцій учасників групи, виділення яких пов’язане із вчиненням запланованих групою діянь» [216].

В юридичній літературі зазначається, що співучасть як системно-структурне об’єднання – це система умисних спільних діянь суб’єктів злочину (з урахуванням виконаних ролей), які взаємодіють між собою з метою досягнення єдиного злочинного результату і реалізації власних цілей у межах групових. Дії виконавця злочину та інших співучасників є складовими елементами системи співучасті, їх відокремлене розуміння та аналіз недопустимі, оскільки можуть призвести до руйнації цілісної системи загалом [104, с. 51]. Погоджуючись із такою позицією зазначимо, що така система містить особливості залежно від рівня системних зв’язків щодо форми співучасті. Особливості розслідування злочину, передбаченого у ст. 332 КК в багатьох випадках не дає можливості чітко встановити усі системні зв’язки між співучасниками, або ж навіть встановити кількість таких співучасників.

При цьому трапляються випадки, коли суд, встановивши окремі зв’язки між співучасниками без встановлення усіх обов’язкових ознак організованої групи кваліфікує, дії за ч. 3 ст. 332 КК, коли фактично встановлені обставини свідчать про наявність співучасті у формі групи осіб за попередньою змовою. Наприклад, згідно з вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 серпня 2013 р. Особа-1 та Особа-2 засуджені за ч. 3 ст. 332 КК за організацію незаконного переправлення кількох осіб через державний кордон України, керівництво діями, вчинене повторно, організованою групою, з корисливих мотивів [42]. Кваліфікуючи дії двох осіб як співучасть у формі організованої групи, суд вказав, що третя особа невстановлена слідством. Таким чином, судом не було враховано як обов’язкових ознак організованої групи як форми співучасті (3 і більше особи), так і ознаку спільності дій усіх співучасників з огляду на розподіл ролей.

Такий приклад є типовим у судовій практиці, оскільки при розслідування кримінальних проваджень за ст. 332 КК органи досудового розслідування як правило встановлюють лише особу, яка здійснює безпосереднє незаконне переправлення через державний кордон. Як правило, встановити осіб, які здійснюють організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон, не видається можливим. Вважаємо, що кваліфікація дії двох осіб із вказівкою на наявність невстановленої слідством третьої особи як співучасті у формі організованої групи є надмірною та не ґрунтується на законі, оскільки судом не встановлено обов’язкових ознак співучасті у формі організованої групи, а також не визначено таку кількість суб’єктів, які вчинили злочин.

Водночас, в окремих випадках суди кваліфікують вчинені діяння як вчинені групою осіб за попередньою змовою у тих випадках, коли у співучасті наявні усі ознаки організованої групи. Так, згідно з постановою Ірпінського міського суду Київської області від 20 жовтня 2014 р. троє підсудних звільнено від відповідальності за ч. 2 ст. 332 КК. Кваліфікація їх дій проведена як група осіб за попередньою змовою, хоча виходячи із обставин група складалась із 5 осіб, був розроблений план злочинної діяльності, розподілені ролі [215].

Аналогічні проблемні питання виникають і під час кваліфікації за ст. 332¹ КК. Незважаючи на те, що практика застосування ст. 332¹ КК є поодинокою, трапляються випадки неправильної кваліфікації в частині розмежування ознак групи осіб за попередньою змовою та організованої групи. Наприклад, згідно з вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 грудня 2015 р. дії трьох осіб кваліфіковані за ч. 2 ст. 332¹ КК як такі, що вчинені групою осіб за попередньою змовою. При цьому судом встановлено, що ці особи організувалися у стійке об’єднання, розподілили ролі між собою, керівником був визначений старший за званням військовослужбовець, діяльність планували здійснювати у вигляді промислу – незаконний пропуск через лінію розмежування мікроавтобусів без огляду за плату – 20 тис. грн. з автомобіля [49].З встановлених судом обставин вбачається, що між співучасниками були відносини підпорядкування, був розроблений план та розподілені функції. Діяльність по здійсненню незаконного пропуску вантажів та осіб планувалась у виді «промислу», а не одноразово, про що свідчать обов’язки членів групи по підшукуванню зацікавлених осіб.

Зважаючи на наведене, зазначимо, що з огляду на особливості конструкції диспозицій ст.ст. 332, 332¹ КК визначальною розмежувальною ознакою між вчинення злочину групою осіб а попередньою змовою та організованою групою окрім кількісних критеріїв слід визначати наявність/відсутність плану злочинної діяльності. У проаналізованих нами прикладах із судової практики суди встановлювали таку ознаку організованої групи, проте кваліфікація часто здійснюється помилково як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

В юридичній літературі наголошується, що «у незаконному переправленні нелегальних мігрантів провідну роль відіграють організовані транскордонні угрупування. Значну частину організаторів такого переправлення склада­ють представники національних діаспор, які легалізовані в Україні, а пособницька база формується з жителів прикордонних районів» [99, с. 165]. Ураховуючи транснаціональний характер злочину, передбаченого у ст. 332 КК, зазначимо, що у КК не враховується транснаціональний характер співучасті (за винятком незаконної трансплантації органів або тканин людини або торгівлі ними, що передбачено у ч. 5 ст. 143 КК). О. О. Житний зазначає, що «чинне законодавство України про кримінальну відповідальність не передбачає в інституті співучасті у злочині засобів диференціації кримінально-правового впливу за наявності у стійкого злочинного об’єднання ознак транснаціонального характеру злочинної діяльності. Вчинення злочину такою спільнотою може бути передбачене в положеннях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака деяких умисних злочинів, для вчинення яких типовим стає виконання злочину на території кількох держав, а також як загальна обставина, яка обтяжує покарання уст. 67 КК» [84 с. 24].

Як слушно зазначає О. Ю. Шостко, «характер сучасної організованої злочинності, яка виходить за межі кордонів однієї держави, вимагає глобального реагування на засадах широкої міжнародної співпраці і кооперації….Важливим кроком у цьому напрямку є прагнення держав мати схожі матеріальні і процесуальні норми» [371, с. 366 –367].

Слід зазначити, що у сфері вчинення злочинів, пов’язаних із незаконною міграцією, значного поширення набуває вчинення таких злочинів організаціями транснаціонального характеру. В аспекті організації незаконного перебування також необхідно враховувати, що: «найгостріша проблема в царині міграційної злочинності – це безпосередня участь мігрантів в організованих злочинних групах і злочинних співтовариствах» [293, с. 205]. При цьому часто такі організації мають ознаки транснаціональних або є їх складовими частинами.

Відповідно до визначення поняття злочину, що носить транснаціональний характер, що міститься у ст. 3 Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності, таким злочином визнається злочин, якщо: a) він вчинений у більш ніж одній державі; b) він вчинений в одній державі, але істотна частина його підготовки, планування, керівництва або контролю має місце в іншій державі; c) він вчинений в одній державі, але за участю організованої злочинної групи, яка здійснює злочинну діяльність у більш ніж одній державі; або) він вчинений в одній державі, але його істотні наслідки мають місце в іншій державі [112].

Таким чином, незаконне переправлення осіб через державний кордон України слід віднести за міжнародним правом до злочину, що носить транснаціональний характер. Враховуючи наведене, за наявності ознак співучасті у вчиненні злочину, передбаченого ст. 332 КК, така співучасть має транскордонний характер.

Відповідно до Концепції інтегрованого управління кордонами, прийнятої у 2015 році КМУ, одним із завдань останньої є запровадження європейських стандартів інтегрованого управління кордонами щодо провадження суб’єктами інтегрованого управління кордонами діяльності із запобігання, виявлення, розкриття (розслідування) транскордонних злочинів [228].

Зазначимо, що у Загальній частині КК відсутнє визначення такої форми співучасті як «транснаціональна організація», проте з огляду на положення ч. 5 ст. 143 КК, в якій міститься посилання на такий вид злочинної організації, вважаємо, що у злочинах міжнародного характеру використання поняття «транснаціональна організація» є обґрунтованим, оскільки характеризує вид злочинної організації, що вчиняє злочин у кількох державах. Таким чином, вважаємо за доцільне у ч. 3 ст. 332 КК встановити окрему кваліфікуючу ознаку, а саме участь у транснаціональній організації, що здійснює незаконне переправлення осіб через державний кордон.

Кваліфікуючі ознаки, що характеризують суб’єктивну сторону незаконної міграції. Ця ознака передбачена лише у ст. 332 КК та полягає у вчиненні відповідних діянь з корисливих мотивів. Корисливий мотив як кваліфікуюча ознака умисного вбивства роз’яснюється у п. 10 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи». У ньому зазначено, що корисливий мотив при вчиненні умисного вбивства має місце тоді, коли «…винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв’язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов’язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив – до початку чи під час вчинення цього злочину» [256].

В. М. Єднак зазначає, що корисливий мотив можна визначити як «вольове, усвідомлене, суб’єктивно-об’єктивне інтегральне психічне утворення, яке спонукає особу до вчинення злочину, в основі якого лежать потреби людини отримати для себе або інших осіб матеріальні блага або уникнути матеріальних витрат чи обов’язків, або одержати іншу неправомірну вигоду» [83, с. 164]. На нашу думку зазначене визначення корисливого мотиву найбільш повно характеризує усі можливі різновиди корисливих спонукань особи. Зазначимо, що типовим є вчинення злочину, передбаченого ст. 332 КК з корисливим мотивом, коли особа погоджується сприяти переправленню незаконних мігрантів через державний кордон, або ж безпосередньо вчинити їх переправлення за відповідну оплату [44].

Інколи корисливий мотив полягає у бажанні уникнути витрат у майбутньому. До прикладу, згідно з вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 січня 2012 р. Особу-1 засуджено за ч. 3 ст. 332 КК. Особа-1 визнав себе винним в організації незаконного переправлення двох громадян Туреччини через державний кордон України, але заперечив вчинення таких дій з корисливих мотивів. Ставлячи у вину наявність корисливих мотивів, суд у вироку вказав, що оскільки корисливий мотив передбачає можливість позбутися матеріальних витрат, то твердження Особи-1 про те, що, організовуючи переправлення через кордон України, він мав намір перевірити здатність провідника забезпечити незаконне перетинання кордону та отримати кошти (позику) для оплати власного незаконного переходу кордону, свідчить про наявність у нього корисливого мотиву [48].

Зважаючи на викладене, під корисливим мотивом пропонуємо розуміти вольове, усвідомлене, суб’єктивно-об’єктивне інтегральне психічне утворення, яке спонукає особу до вчинення незаконного переправлення осіб через державний кордон, організацію таких дій або керівництво ними, або ж сприяння вищезазначеним діянням, в основі якого лежать потреби людини отримати для себе або інших осіб матеріальні блага або уникнути матеріальних витрат чи обов’язків, або одержати іншу неправомірну вигоду.

Зауважимо, що А. П. Мозоль висловив пропозицію передбачити у ст. 332 КК таку суб’єктивну ознаку складу злочину, як мета незаконного переправлення осіб через державний кордон. Нею він пропонує визнавати експлуатацію людини [171]. З такою точкою зору погодитися важко. Адже у випадку незаконної міграції, вчиненої з запропонованою метою, дії особи підлягають кваліфікації за ст. 149 КК, оскільки підпадають під поняття «експлуатація», яке визначене у примітці ст. 149 КК, а мета експлуатації є ознакою складу злочину «торгівлі людьми».

Таким чином, у статтях 332, 332¹ КК закріплено систему кваліфікуючих ознак складів злочинів, що полягають у незаконній міграції. Ці ознаки віднесено до: тих, що характеризують потерпілого від незаконної міграції, об’єктивну сторону незаконної міграції, суб’єкта незаконної міграції, суб’єктивну сторону незаконної міграції.

З урахуванням необхідності імплементації міжнародних договорів та запозичення позитивного досвіду окремих зарубіжних країн обґрунтовано доповнення ст. 332 КК такими кваліфікуючими ознаками як незаконне переправлення особи через державний кордон України, пов’язане з нелюдським поводженням або поводженням, що принижує гідність такої особи, а також участь у транснаціональній організації, що здійснює незаконне переправлення осіб через державний кордон України.

Висновки до розділу 2

Основним об’єктом злочину, передбаченого у ст. 332 КК, є порядок суспільних відносин, що забезпечує безпеку переміщення осіб через державний кордон України. Основним об’єктом злочину, передбаченого у ст. 332¹ КК, необхідно визнавати порядок суспільних відносин, що забезпечує безпеку переміщення осіб через адміністративний кордон з ТОТ України.

Додатковим безпосереднім об’єктом складів злочинів, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК доцільно визнавати встановлений міжнародним та національним законодавством порядок територіального переміщення осіб через державний кордон України або адміністративний кордон з ТОТ, що забезпечує нормальні умови реалізації права на свободу пересування як в межах держави (ст. 332¹ КК), так і міждержавного переміщення населення (ст. 332 КК).

Здійснено аналіз альтернативних діянь, визначених у диспозиціях ст.ст. 332, 332¹ КК, визначено їх зміст та розмежувальні ознаки. З метою забезпечення правильної кримінально-правової кваліфікації дій, що полягають у сприянні незаконному переправлення осіб через державний кордон України та незаконному переправленні через нього, запропоновано визначити таке правило кваліфікації за ст. 332 КК: у випадках, коли винувата особа вчинила сприяння у незаконному переправленні осіб через державний кордон України, але не встигла вчинити незаконне переправлення через нього, що охоплювалося її умислом, скоєне слід розглядати як закінчене сприяння незаконного переправленні осіб через державний кордон України, а незавершена дія окремої кваліфікації не потребує.

Проведено аналіз відмежувальних ознак складу злочину, передбаченого у ст. 32 КК та складів адміністративних правопорушень, передбачених у ст.ст. 203, 204, 205, 206, 206¹ КУпАП. З метою забезпечення протидії асимільованій незаконній міграції, запропоновано у ч. 4 ст. 332 КК України встановити окремий склад злочину, в якому передбачити відповідальність за організацію незаконного перебування на території України іноземців або осіб без громадянства.

Обґрунтовано доцільність доповнити Особливу частину КК новою статтею 331¹ «Незаконне перетинання державного кордону України» та встановити відповідальність за порушення порядку перетинання державного кордону з метою заподіяння шкоди інтересам держави, або особою, щодо якої на час перетинання державного кордону діє заборона в’їзду на територію України.

Суб’єктом злочину, передбаченого у ст. 332 КК, запропоновано визнавати: фізичну осудну особу, яка вчиняє незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво незаконним переправленням осіб через державний кордон України, сприяння незаконному переправленню через державний кордон України. Суб’єктом злочину, передбаченого у ст. 332¹ КК, є фізичні осудні особи, які вчиняють незаконний в’їзд на ТОТ України; особи, які вчиняють незаконний виїзд з ТОТ України.

Суб’єктивна сторона злочинів, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК, характеризується виною у формі прямого умислу. Вольовий елемент умислу через конструкцію диспозиції ст. 332 КК визначається та обмежується лише відношенням суб’єкта до суспільно небезпечного діяння у виді тих альтернативних дій, що визначаються в диспозиції цієї статті Особливої частини КК України та фактично вчиняються. При вчиненні такого злочину суб’єкт усвідомлює суспільну небезпеку незаконного переправлення осіб через державний кордон та бажає вчинити такі дії. Вольовий елемент умислу у ст. 332¹ КК полягає у ставленні суб’єкта до порушення порядку в’їзду на ТОТ України та виїзду з неї з конкретно визначеною метою, (заподіяння шкоди інтересам держави).

Під метою заподіяння шкоди інтересам держави як ознаки складу злочину, передбаченого ст. 332¹ КК слід розуміти цілеспрямований характер порушення порядку в’їзду на ТОТ України або виїзду з неї, що полягає у завданні шкоди суверенітету, територіальної цілісності, охороні державному кордону України, державній, економічній, інформаційній, екологічній безпеці, охороні землі як національного багатства, захисту прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Проведено аналіз кваліфікуючих ознак складів злочинів, передбачених у ст.ст. 332, 332¹ КК. Наведено аргументи щодо необхідності доповнення ст. 332 КК такими кваліфікуючими ознаками, як незаконне переправлення особи через державний кордон України, пов’язане з нелюдським поводженням або поводженням, що принижує гідність такої особи; участь у транснаціональній організації, що здійснює незаконне переправлення осіб через державний кордон України.